Sentencia Social 352/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 42/2023 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se desestima la demanda de despido nulo o, subsidiariamente improcedente, planteada por la actora contra el AYUNTAMIENTO DE TALAVERA DE LA REINA, para quien vino prestando servicios desde el 16 de junio de 1997 al 30 de noviembre de 2016, como personal laboral temporal en virtud de contrato para obra o servicio determinado, como psicóloga en el Centro de la Mujer, del que cesó voluntariamente el 30 de noviembre de 2016, percibiendo en concepto de liquidación, saldo y finiquito de dicho contrato el importe de 5.046,58 euros. Suscribiendo el 1 de diciembre de 2016 contrato de interinidad por vacante categoría de psicóloga, con destino en los Servicios Sociales, con cargo a la plaza vacante nº NUM000 de la plantilla de personal laboral fijo del Ayuntamiento de Talavera de la Reina, para el desempeño del puesto de trabajo de Jefa de Sección de los Servicios Sociales hasta que dicha plaza se cubriese por los procedimientos legalmente establecido. Siéndole comunicado su cese, tras haberse seguido el oportuno proceso selectivo, al que concurrió, pero no superó, el 18 de marzo de 2022, con efectos 21 de marzo de 2022, por cobertura reglamentaria de la plaza que venía ocupando interinamente.

Decisión ante la que muestra su disconformidad la accionante mediante dos motivos de recurso, sucesivamente amparados en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS (si bien, erróneamente, se alude al art. 191 de la LPL), interesando, respectivamente, la revisión del relato fáctico y el examen del derecho aplicado.

SEGUNDO. - En el primero de dichos motivos se interesa la modificación del hecho probado undécimo, interesando para el mismo es siguiente texto alternativo:

"La trabajadora prestó sus servicios como psicóloga para el Ayuntamiento desde 1997 de manera ininterrumpida, y sin perjuicio de su contrato de fecha 2016, tal y como resulta del reconocimiento de la antigüedad de la trabajadora que desde el Ayuntamiento se realiza y de la identidad de su categoría y puesto reflejada en las nóminas que se han aportado, habiendo pasado más de 20 años con un contrato de interinidad con el Ayuntamiento de Talavera de la Reina".

A fin de resolver el motivo de recurso que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez "a quo" quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- No es posible que el contenido propuesto para integrar el relato fáctico, contenga normas de Derecho o la exégesis de las mismas.

8.- La modificación o adición pretendida no debe contener valoraciones o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, ya que su adecuada y necesaria ubicación se sitúa dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia.

9.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Previsiones legales y jurisprudenciales que impiden el acogimiento de la alteración fáctica que se interesa, al no cumplirse ninguna de las exigencias que podrían viabilizarla, puesto que, en primer lugar, no se identifica la prueba documental o pericial que podría servir de sustento a la redacción que se propone del hecho probado y, en segundo término, lejos de ofrecer un texto acorde con el resultado probatorio del procedimiento, lo que se pretende es ofrecer una visión parcial, sesgada y absolutamente subjetiva del mismo, pretendiendo la omisión de datos de absoluta trascendencia para la resolución del tema objeto de debate, los cuales son expresa y detalladamente relatados por la Juzgadora de instancia, pretendiendo con ello obtener consecuencias jurídicas acomodadas a sus propios intereses, en base a datos que, sin perjuicio de que ya se contengan en los hechos probados confeccionados correctamente por la Juzgadora "a quo", lo que se intenta extraer de ellos son consecuencias ajenas y no predicables directamente de los mismos. Razones todas ellas que invalidan totalmente la revisión fáctica pretendida.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, y sin aludir a norma sustantiva alguna que se considere como infringida, lo que implica un claro quebranto de las exigencias formales que disciplinan el recurso de suplicación por la vía que ofrece el art. 193 c) de la LRJS, (no como se sigue reiterando en el recurso, el art. 191 c) de la LPL), se alega por el recurrente, tal y como se hacía en la instancia, y sin ningún razonamiento adicional, que el cese de la actora comunicado el 18 de marzo de 2021, con efectos del 21 de marzo, supuso una represalia por la reclamación administrativa previa presentada el 28 de febrero de 2022, seguida de demanda, interesando el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija en plantilla, derivando de ello la petición, efectuada en el suplico, de declarar su cese como despido nulo.

Interesando, en segundo lugar, la calificación de la vinculación laboral como indefinida no fija y la subsiguiente calificación del cese como despido improcedente.

Visto lo que antecede, y respecto a la alegada nulidad del despido se impone su total rechazo, al no concurrir la más mínima base o sustento que pueda validar dicha pretensión, pudiéndose entender que, pese a la imprecisión del concreto derecho fundamental que se pretende denunciar como vulnerado, se puede entender que lo realmente aducido se contrae a la vulneración del derecho de indemnidad, y siendo ello así, se impone efectuar una remisión a la doctrina emanada sobre el particular por el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las nº 293/93, de 18 de Octubre; nº 85/95, de 6 de Junio; nº 83/97, de 22 de Abril, nº 308/00, de 18 de Diciembre y nº 125/2008, de 20 de octubre, indicando en esta última que:

"Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 144/2005, de 6 de junio , FJ 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]."

Atendiendo a lo que queda expuesto y trasladándonos a los datos que resultan acreditados, de ellos tan solo se deduce que la actora presentó la reclamación previa y subsiguiente demanda interesando el reconocimiento de la condición de indefinida no fija el 28 de febrero de 2022, esto es, con posterioridad al día 22 de febrero de 2022 en el que se elevó a definitiva la relación de los aspirantes que habían superado el proceso selectivo, al cual también ella se presentó, no superándolo, derivándose de ello la comunicación que le fue remitida el 8 de marzo de 2022 por la entidad demandada informándole de la extinción del contrato laboral con fecha 21 de marzo de 2022, al haber finalizado el proceso selectivo. Lo que sitúa su cese al margen de la aludida reclamación previa y subsiguiente demanda.

Datos de los que no es posible concluir en la efectiva aportación por la parte demandante de indicios que, de forma concreta y precisa, generen realmente una razonable apariencia, sospecha o presunción de la efectiva vulneración por la parte demandada del principio de indemnidad que asistía a la demandante, ni de la posible vulneración de cualquier otro derecho fundamental ostentado por la misma, lo que, así mismo hace decaer el mecanismo de la inversión de la carga de la prueba, tendente a hacer recaer sobre la entidad demandada la necesaria acreditación de que el cese, independientemente de su procedencia o improcedencia, no obedeció a razones encaminadas a quebrantar tales derechos fundamentales. Imponiéndose, consiguientemente la imposibilidad de caracterizar el cese como un despido nulo.

CUARTO.- Por último, respecto a lo que integra en esencia la pretensión objeto de demanda, centrada en la caracterización como despido del cese de la actora por cobertura reglamentaría de la plaza que venía ocupando en virtud de un contrato de interinidad por vacante, centrado en la excesiva y no justificada duración del mismo, se impone también su rechazo, ya que a ello conducen, tanto las circunstancias concurrentes, como la aplicación a las mismas de la reiterada doctrina mantenida el efecto por el Tribunal Supremo, como ya se ha venido haciendo por esta Sala de lo Social en numerosas sentencias.

A tales efectos, según resulta acreditado, la actora vino prestando servicios para el Ayuntamiento de Talavera de la Reina desde el 16/06/1997 al 30/11/ 2016 como personal laboral temporal por obra o servicio como psicóloga en el Centro de la Mujer.

El 11/07/2016 falleció la titular de la plaza de psicóloga de la plantilla municipal de personal laboral fija destinada en el puesto de trabajo de Jefa de Sección de los Servicios Sociales, quedando dicho puesto vacante. Existiendo bolsa de trabajo de esa categoría constituida por resolución de Alcaldía de 10/05/2010 siendo su única integrante la hoy actora, a la cual se le ofreció un contrato laboral temporal de interinidad por vacante de Jefe de Sección en los Servicios Sociales, el cual aceptó, tramitándose su baja del contrato de obra o servicio en la Seguridad Social como baja voluntaria con fecha 30/11/2016 por renuncia al contrato laboral que mantenía suscrito con el ayuntamiento como personal laboral temporal por obra o servicio como psicóloga en el centro de la mujer percibiendo en concepto de liquidación, saldo y finiquito 5.046,58 euros. Suscribiendo el 1/12/2016 el correspondiente contrato de interinidad por vacante. Y, el puesto que ella dejó vacante en el Centro de la Mujer fue cubierto por otra trabajadora desde el 2/05/2017 en virtud de contrato temporal de interinidad por vacante.

En reunión de la Mesa General de Negociación con la parte social de 10 y 16 de noviembre de 2017 se negoció la OEP 2017 quedando incluida esta plaza de psicóloga en la OEP de 2017, según decisión adoptada en Junta de Gobierno Local de 18 de enero de 2018, publicándose en el BOP de 1 de febrero de 2018, por turno libre y oposición.

El 26/01/2021 se dicta resolución de la Alcaldía publicada en el BOP de 29 de enero de 2021 y subsanada por resolución de 23 de febrero de 2021 publicada en el BOP el 3 de marzo de 2021, por la que se acuerda convocar proceso selectivo y se aprueban las bases que regirían los procesos selectivos para la cobertura de distintas plazas en régimen de personal laboral fijo vacantes en la plantilla municipal que se indicaban en las bases, de conformidad con el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18 de enero de 2018 por el que se aprueba la Oferta de Empleo del año 2017 del Ayuntamiento de Talavera publicada en el BOP el 1 de febrero de 2018, y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de diciembre de 2018 por el que se aprueba la oferta de empleo del año 2018 del Ayuntamiento de Talavera de la Reina publicada en el BOP de 15 de enero de 2019 que decide incluir en la OEP de 2017 y 2018 dos plazas de psicólogo/a por turno libre y oposición.

Tras seguirse los pertinentes trámites, el 22/02/2022 se eleva a definitiva la relación de los dos aspirantes que habían superado el proceso selectivo, sin que la actora, que también se presentó, lo superase. Y, el 18/03/2022 se le notifica la resolución de la Concejala Delegada de Régimen Interior por la que se declara la extinción del contrato de interinidad, categoría de psicóloga, por expiración del tiempo convenido en el contrato, con fecha de efectos 21 de marzo de 2022, al quedar cubierta la plaza vacante de psicóloga por los procedimientos selectivos legalmente establecidos y tras la finalización del proceso selectivo para la cobertura de dos plazas de psicólogo/a de personal laboral fijo de las Ofertas de Empleo Público de los años 2017 y 2018, por turno libre, cuya fecha inicio de contrato laboral fijo estaba prevista para el 22/03/2022.

Situación determinante del planteamiento de la demanda origen de las presentes actuaciones en la que se interesaba el reconocimiento del carácter indefinido no fijo de la accionante, y en base a ello se declarase su cese no ajustado a derecho y constitutivo de un despido improcedente condenando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias legales derivadas de la misma, pretensión desestimada en la instancia.

A tales efectos y sobre el tema referido al alcance del paso del tiempo en los contratos de interinidad, esta Sala se ha pronunciado de diferente manera, a través de diversas resoluciones, adoptadas en distintas etapas bien diferenciadas, las cuales concluyeron con la última de ellas, adoptada en sentencias de fecha 23-07-2021, dictadas en los recursos de suplicación 1020/2020, 1094/2020, 1229/2020 y 1326/2020, a las que han seguido otras muchas en el mismo sentido, criterio este último al que es preciso estar, trasladando a la presente resolución los razonamientos en ellas contenidos relativas a la posibilidad del acogimiento de la condición de trabajadores indefinidos no fijos, así, como en ellas se indicaba

"1.- En un primer momento, particularmente a partir de nuestra sentencia de 18-7-19 (rec. 1038/2018), entendimos que:

"... un contrato de interinidad por vacante en las administraciones públicas, sin concurrencia de cualquier otra irregularidad, en los tres primeros años de su duración, es un contrato temporal sometido a plazo, en la variante certus an incertus quando . Debemos entender entonces que cuando se supera dicho plazo de tres años, la relación de interinidad concertada con la administración pública se convierte en irregular, y el trabajador pasa a ser indefinido no fijo, tal como han señalado ya las SSTS de 14-7-14 (rec. 1847/2013 ), 15-7-14 (rec. 1833/2013 ), o 14-10-14 (rec. 711/2013 ), si bien con argumentos de distinta naturaleza en cuanto a su incidencia en la decisión de la casación".

2.- El anterior criterio hubo de ser modificado al no ser el acogido por el TS a partir de su sentencia de 24-4-19 (rec. 1001/17), en la que se concluía:

" El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático".

Considerando el Alto Tribunal como un factor relevante que impedía la declaración pretendida, la grave crisis económica que sufrió España a partir del año 2008/2010, y que motivó la restricción del gasto en personal, la prohibición de incorporación de personal nuevo, y la paralización de las ofertas de empleo para cubrir vacantes.

3.- Tal criterio ha vuelto a verse afectado por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), que consideraba que no se ajustaba a la normativa comunitaria la jurisprudencia nacional que: a/ permitía " a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores" y b/ consideraba como causas justificativas de la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada, las de carácter puramente económico relacionadas con la crisis económica de 2008.

Por tal causa, el TS ha vuelto a variar su doctrina a partir de su sentencia de 28-6-21 (rec. 3263/2019), para hacer compatible su jurisprudencia con los precitados criterios del TJUE, y terminar señalando:

"... aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica... la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma... En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga".

4.- Finalmente, en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 1 de julio de 2021, se acordaron, con carácter general, los criterios de aplicación de las antedichas resoluciones, derivando de ellos, por lo que ahora interesa, que la relación laboral del interino se convierte en indefinida no fija si transcurren tres años sin convocarse o culminarse los procesos selectivos para cobertura de la plaza ocupada, que corresponde a la administración empleadora la carga de la prueba para identificar de manera suficiente que la plaza en cuestión se ha incluido en los eventuales procesos selectivos, y que no se pueden equiparar a los procesos selectivos los concursos de traslado, y de manera más específica los concursos permanentes de traslado."

Y, aplicando cuanto antecede al caso que nos ocupa, se debe concluir con la parcial estimación de la pretensión ejercitada, ya que, teniendo la demandante vinculación como interina desde el 1-12-2016, no habiéndose cubierto reglamentariamente su plaza, en virtud del oportuno proceso selectivo, hasta el 21/03/2022, se superó ampliamente el plazo de tres años para la cobertura de la plaza, sin que dicha conclusión pueda dejarse sin efecto por el hecho de la suspensión de los plazos administrativos desde el 14/03/2020 al 1/06/2020 debido al Estado de Alarma, conforme al RD 463/2020, de 14 de marzo, puesto que, aún cuando fuese tenido en cuenta dicho periodo, es lo cierto que se habría superado ampliamente el periodo de tres años de permanencia de la situación de interinidad.

Apreciándose pues la efectiva condición de trabajadora indefinida no fija de la actora, lo único que ahora se impone es resolver las consecuencias predicables de su cese por la cobertura reglamentaria de la plaza, puesto que dicha situación constituye un cese regular, y como tal lo que genera, no es, como se pretende en la demanda y en el recurso, la calificación de improcedencia del mismo, con la correlativas consecuencias aparejadas al despido improcedente, sino el derecho a una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, tal como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia en la materia, entre otras y por citar una de las más recientes, la STS de 23 de febrero de 2022 (rec. 3724/2018), en la que se recuerdan dos extremos. El primero de ellos, que tal cuestión puede dilucidarse y decidirse en el seno de una acción de despido como la que ahora se ejercita, aunque no exista tal despido:

" En diversos casos, la mayoría vinculados a ceses en el ámbito del empleo público, hemos advertido que quien reclama por despido, en realidad, también está interesando que se le resarza del modo que proceda aunque la terminación de su contrato pueda considerarse ajustada a Derecho.

La acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a Derecho. En tal supuesto el cese lleva aparejado el derecho indemnizatorio que debe ser de 20 días por año de servicio, teniendo en consideración que termina la declarada relación laboral indefinida no fija, por irregularidades y fraude de ley. En ese sentido, por todas, las SSTS 257/2017 de 28 marzo (rcud. 1664/2015 ); 198/2018 de 22 febrero (rcud. 68/2016 ); 312/2020 de 12 mayo (rcud. 2745/2018 ) o 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017 ). Como venimos diciendo, "lo que el trabajador reclama cuando solicita la calificación del cese como despido nulo o improcedente no es otra cosa que el abono de la máxima indemnización legal que proceda, sin que sea necesario que se tenga que instar en la demanda la pretensión concreta de una específica cuantía indemnizatoria, de tal manera que la acción ejercitada en reclamación de la indemnización correspondiente al despido improcedente lleva en sí mismo implícita la de la menor indemnización que el antedicho precepto contempla para la extinción de los contratos temporales" ( STS 402/2017 de 9 mayo, rcud 1806/2015 ).

Como explica la STS 251/2021 de 2 marzo (rcud. 569/2019 ), "la sentencia dictada en un procedimiento por despido no incurre en incongruencia ultra petita cuando acaba desestimando esa pretensión pero reconociendo el derecho a percibir la indemnización por fin de contrato. La acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a Derecho. En este caso, veinte días por año de servicio...".

Y, en segundo lugar, por lo que respecta a la procedencia de abonar la ya citada indemnización:

" A) La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015 , Pleno) expone varias razones que abocan a abandonar la precedente doctrina sobre percibo de la indemnización propia de los contratos temporales y a extender la de los 20 días por año:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

B) Arrancando de tal doctrina, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017 ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 ; 12/5/2017, rcud.1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 -, se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

C) La STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017 , acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisa que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo: "Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.".

D) Las STS 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017 ) y 251/2021 de 2 marzo (rcud. 569/2019 ), entre otras muchas, sintetizan esa doctrina y la reafirman a la vista de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Derivándose de cuanto antecede la necesaria estimación del recurso planteado, aún cuando lo sea parcialmente, con la correlativa revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de declarar la condición de trabajadora indefinida no fija de la actora, y el subsiguiente derecho de la misma, dada la legalidad de su cese por cobertura reglamentaria de la plaza que venía ocupando, a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicios, con un máximo de doce mensualidades, y ello sobre la base de una antigüedad expresamente reconocida desde el 16/06/1997, y un salario mensual bruto por importe de 1.763,14 euros, lo que supone una cuantía indemnizatoria de 20.867,85 euros.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación.