Sentencia Social 1763/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 978/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 Bis de Ciudad Real con fecha 09.01.2023 declarando la nulidad por vulneración de derechos fundamentales del despido de Dña. Salvadora realizado por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CAMPO DE CRIPTANA condenando a la empleadora a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde el 30 de junio de 2022 hasta su reingreso efectivo, así como a abonar la cantidad de 6.251 euros como indemnización por vulneración de sus derechos fundamentales, formula recurso de suplicación la parte condenada alegando para ello dos motivos destinados al examen factico y normativo. Dicho recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal Séptimo-bis, así como la supresión del Hecho Probado Octavo, postulando para el primero de ellos el siguiente contenido:

" SEPTIMO-BIS.- En la nómina del mes de junio de 2022, último mes al que se extendía la duración del contrato para obra o servicio determinado iniciado el 14/01//2022 la actora percibió en concepto de indemnización por terminación del contrato temporal suscrito la cantidad de 127,43 euros" basando el mismo en el acontecimiento nº 22 del expediente digital, consistente en el expediente administrativo y dentro de él la nómina correspondiente al mes de junio de 2022 entregada a la demandante, siendo su finalidad acreditar que la actora desde que suscribió su contrato el 14/01/2022 tenía conocimiento de que su duración se extendía hasta el 30/06/2022 al igual que todos los anteriores formalizados por la misma, y al percibir su nómina del mes de junio de 2022 y por lo tanto antes de recibir el mensaje de texto de la TGSS de fecha 4/07/2022 ya era conocedora de que en fecha 30/06/2022 se daba por concluido su contrato percibiendo la correspondiente indemnización.

Asimismo con la supresión del Hecho Probado Octavo se pretende obtener la verdad material, ya que con él el Juzgador de instancia introduce un dato ajeno al procedimiento en el cual la demandante lo que impugna es el despido del que alega haber sido objeto en fecha 30/06/2022, y siendo así carece de justificación que en el citado ordinal factico se haga referencia a que el Ayuntamiento demandado no la contrato para el curso 2022/2023 puesto que se corresponde con un acontecimiento posterior a los hechos enjuiciados, a lo que se anuda el hecho de que al momento de dictarse la sentencia de instancia el 9/01/2023 ni tan siquiera se podría afirmar con certeza que la demandante no sería contratada para el curso 2022/2023.

En orden a resolver el motivo expuesto debemos recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende." Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria, la que expone la reciente STS de 22-2-2018 (rec. 192/2017) de la forma siguiente: " reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 ) - ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (en el caso de la suplicación, también es apta la pericial) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

Aplicando los requisitos reflejados a este concreto caso se advierte con respecto a la primera de las modificaciones interesadas, en concreto la adición del Hecho Probado Séptimo Bis que el mismo carece de transcendencia para alterar el fallo de la sentencia, toda vez que lo que es objeto del recurso es la calificación de nulidad del despido realizado, y en consecuencia el hecho de que en la nómina correspondiente al mes de junio de 2022 figure el concepto indemnización, como señal indicativa de la extinción del contrato en nada afecta a la posible existencia de vulneración del derecho fundamental alegado que concretamente es el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad por lo que en virtud del principio de economía procesal no resulta acertado incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).

En relación con la supresión del Hecho Probado Octavo, la revisión fáctica, tal y como ya se ha señalado solo puede fundarse en pruebas documentales y periciales que pongan de manifiesto de modo evidente e indiscutible el error en la valoración judicial, y la modificación interesada carece de este apoyo, aparte de suponer desconocer que el Juzgador formo su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que existen en el proceso conforme a la función que de modo privativo le atribuye el artículo 97.2 de la LRJS, sin perjuicio además de señalar que en el visionado del acto del juicio, se constata que la parte actora expresamente refleja que la trabajadora tras la extinción del contrato con fecha 30 de junio de 2022, no ha vuelto a ser contratada por el Ayuntamiento, manifestación que no se desvirtúa ni impugna por la parte demandada, lo que se recoge por el Juzgador de instancia en el hecho probado cuya supresión se interesa, reflejando que es un "hecho no controvertido", por lo tanto no puede considerarse que exista error por parte del mismo en su constatación, siendo por el contrario relevante en orden al examen del comportamiento seguido por la parte empleadora, lo que comporta la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.- En relación con el examen de las infracciones normativas denuncia como infringidos los artículos 55.5 y 6 del ET y 113 de la LRJS en relación con los arts. 14 y 24 de la CE oponiéndose a la calificación de nulidad del despido por vulneración del derecho de indemnidad, argumentando en síntesis que asumiéndose la posible concurrencia de fraude de ley por la ausencia de correspondencia entre la modalidad contractual elegida, contrato para obra o servicio determinado con la verdadera naturaleza de los servicios prestados y la consecuente calificación de la relación laboral como indefinida al no ser posible su configuración como fija dado el carácter de administración pública del empleador, sin embargo no se puede asumir que se califique como nulo por vulneración del principio de indemnidad al no apreciar la concurrencia de los elementos mínimos imprescindibles para ello, solicitando asimismo que en caso de ser estimado el recurso procedería el descuento en la indemnización en cuantía equivalente a la ya percibida por finalización del último contrato temporal de 127,43 euros.

En orden al examen de la cuestión suscitada debemos comenzar señalando que la garantía de indemnidad es un instrumento jurídico que tiene como finalidad garantizar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución siendo su función que el trabajador pueda ejercitar sus derechos frente al empresario sin el riesgo de que se produzca una reacción de represalia y sobre la misma se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 21.07.2021 rec. 3702/2018 señalando:

" Como ha venido afirmando nuestra jurisprudencia (por todas: SSTS de 18 de marzo de 2016, Rcud. 1447/2014 ; 185/2018, de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 y 514/2020 de 24 junio , Rcud. 3471/2017), tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional , "el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET " ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero ). No es preciso que la medida represiva tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa, también, en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008, rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013, rec. 1683/2012 , entre otras).

Igualmente, el TC viene reseñando que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril ; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio ; entre otras), lo que se proyecta, sin duda alguna, a las posibles supuestos de discriminación derivados del hecho de que un trabajador haya reclamado el reconocimiento del carácter laboral de su relación jurídica a través de denuncias a la Inspección de Trabajo.

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 16/2006, de 19 de enero y 65/2006, de 27 de febrero , entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

3.- Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992 de 14 de febrero y 180/94 de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018 de 21 de febrero , Rcud. 842/2016 )"

Aplicando la doctrina expuesta a este concreto supuesto y partiendo para ello de los inmodificados hechos probados de la sentencia se constata -que la trabajadora ha prestado servicios para la administración empleadora desde el 05.10.2018 en virtud de los siguientes contratos temporales en la modalidad de obra o servicio determinado:

1.- Contrato de 05.10.2018 a 30.06.2019 siendo su objeto: Curso 2018/2019 de la Escuela Municipal de Música y Danza.

2.- Contrato de 01.10.2019 a 30.06.2020 siendo su objeto: Curso 2019/2020 de la Escuela Municipal de Música y Danza.

3.- Contrato de 19.10.2020 a 30.06.2021 siendo su objeto: Curso 2020/2021 de la Escuela Municipal de Música y Danza en la especialidad de Danza Clásica.

4.- Contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción de 01.10.2021 a 31.12.2021 constando en la Cláusula Adicional Primera: el objeto de este contrato es el de impartir clases de Danza Clásica durante el curso 2021/2022 a los alumnos de la Escuela Municipal de Música y Danza.

5.- Contrato temporal en la modalidad de obra o servicio determinado de 14.01.2021 a 30.06.2022 siendo su objeto: Curso 2021/2022 de la Escuela Municipal de Música y Danza en la especialidad de Danza Clásica.

- El 04.02.2022 la trabajadora presento denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Ciudad Real en base a las irregularidades que consideraba que se habían cometido durante la relación laboral que había mantenido con la empleadora publica con la firma de los sucesivos contratos de trabajo.

- El 07.02.2022 presento escrito ante el Ayuntamiento solicitando la regularización de las anomalías mantenidas en la relación laboral solicitando el reconocimiento de relación laboral indefinida a tiempo parcial con efectos de 05.10.2018, categoría profesora de Danza Clásica y Moderna y regularización del nivel retributivo, importes y abono de trienios, siendo desestimada dicha solicitud en Resolución de 06.05.2022.

- El 16.05.2022 presento demanda de Clasificación Profesional y cantidad contra la empleadora dando lugar al procedimiento CLP 375/2022 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real estando prevista la celebración de juicio para el día 26.01.2023.

- La trabajadora fue dada de baja en Seguridad Social con fecha 30.06.2022., no habiendo sido contratada para prestar servicios en la Escuela Municipal de Música y Danza para el curso 2022/2023.; partiendo de lo expuesto la sentencia de instancia declara el carácter fraudulento de la contratación desde el primero de los contratos celebrados deviniendo la relación laboral en indefinida no fija- pronunciamiento que no ha sido recurrido- siendo despedida con fecha 30.06.2022, despido que califica como nulo al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia la cuestión objeto de debate se centra en decidir si los hechos reflejados constituye un indicio de vulneración del derecho fundamental alegado y la respuesta debe ser afirmativa partiendo para ello de que la trabajadora ha venido siendo contratada para los diferentes cursos escolares desde el curso 2018/2019 y que fue despedida con fecha 31.06.2022, sin que haya vuelto a ser contratada para el siguiente curso y sin alegarse causa alguna, pues la finalización del contrato no puede considerarse como tal al estar ante una relación laboral indefinida no fija, por lo que hemos de concluir que las distintas reclamaciones efectuadas por la trabajadora en defensa de los derechos de que se considera asistida, que tuvieron lugar en el periodo febrero a mayo de 2022, han sido el detonante de la decisión adoptada por la empleadora, lo que determina la calificación del despido realizado como nulo con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y que han sido recogidas en la sentencia de instancia la cual debe en consecuencia ser confirmada.

CUARTO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina la imposición de las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando la misma goce del beneficio de justicia gratuita, supuesto que no concurre en el presente caso, lo que conlleva la condena en las costas ocasionadas a la parte impugnada que se fijan en 500 euros, así como la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,