Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 16 de Septiembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Leonor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MONTEARAGON, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra."}

^{SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:}

^{"3 PRIMERO .- La actora Leonor , nacida el 31-10-75, con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 incluido en su Régimen General prestando servicio para el Ayuntamiento de Montearagón siendo su profesión habitual Auxiliar de Ayuda a Domicilio. SEGUNDO.- Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo de fecha 21-2-02, dictada en Autos 410/01 la actora fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 70.072 pts y con efectos económicos de 2- 5-01. Dicha Sentencia fue confirmada por otra de 9-1-03 del TSJ de Castilla-La Mancha. TERCERO.- Las patologías que dieron lugar a la anterior declaración fueron: El 27-3-00 nueva fractura en tres fragmentos. Clavícula derecho se inmoviliza y consolida con fragmento intermedio que hace protuberancia en la piel. Enviada a varios centros médicos de Madrid y Castilla La Mancha, Servicios Cirugía plástica y/o traumatología y es rechazada por diversas causas (saturación, carácter Técnico, no ser centro de referencia). La prescribieron rehabilitación y S.R. tampoco lo ha hecho. Aparato Locomotor: Fractura 1/3 medio con evolución a pseudoartrosis requiriendo tratamiento quirúrgico. Refractura en 3 fragmentos de la misma clavícula con consolidación y fragmento intermedio que hace protuberancia en la piel. Rechazada en varios servicios de Cirugía plástica y Traumatología de Madrid y Castilla-La Mancha por saturación, carácter Técnico y no ser centro de referencia. Todo ello para valoración de callo hipertrófico con profusión piel. Limitaciones orgánicas y funcionales: Fragmento prominente en la piel. Cicatriz oblicua preclavicular derecha. Refiere parestesias dedos 1º y 2º mano derecha y molestias en escápula derecha. Limitación movilidad hombro derecho en menos del 50%. Llega con mano derecha con dificultad a tocarse la nuca. Limitación sobre todo en abducción y elevación del brazo derecho. Disminución potencia MSD. 25%-Pérdida fuerza mano derecho prensión 25%. Aún la situación no es definitiva por no haberse agotado el tratamiento médico. CUARTO.- Con fecha 8-4- 03 el INSS notifica al actor el inicio de oficio de expediente de revisión de grado de la incapacidad reconocida a fin de conocer la evolución e incidencia de las secuelas, emitiéndose informe médico de síntesis con fecha 30-4-03, y tras dictamen-propuesta del EVI con fecha, 18-6-03, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 1-7-03 por la que declarando la variación en el estado de sus lesiones se procedía a ser calificado como no afecto de incapacidad permanente en ningún grado, dando de baja la pensión con igual fecha. QUINTO.- La actora presenta las siguientes secuelas: Cicatriz quirúrgica clavícula derecha en buen estado, callo hipertrófico, con dolor a la palpación. Balance articular: Abducción y abducción conservadas. Rotación externa: toca nuca con dificultad, no limitación de rotación interna. Flexo-extensión conservadas. Balance muscular: 4/5. Rotación simétricos. Dolor a la palpación en trapecio. Hipoestesias en mitad radial de dorso de mano derecha y borde radial de 1º y 2º dedos derechos. SEXTO.- La Entidad Gestora asume el riesgo derivado de accidente no laboral. SÉPTIMO.- Disconforme con la resolución administrativa la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 22-8-03"}

^{TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.}

^{Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.}

^{Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Contra la Sentencia de origen, procedente del Juzgado de lo Social de Talavera de la Reina, dictada resolviendo demanda sobre materia de reclamación de invalidez, por parte de la representación letrada de la parte recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, se articula contra la misma su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, y mediante el que realiza denuncia de infracción de lo establecido en los artículos 143, 135,1,b) y 135,4 de la antigua Ley general de la Seguridad Social, vigente conforme a las disposiciones transitorias de la Ley de 1994, en relación con el artículo 137,1,b) y 139,2 de este último texto. Lo que no es impugnado de contrario.}

^{SEGUNDO.- En el motivo dedicado a conseguir la modificación de los hechos declarados como probados, se solicita que se añada un determinado párrafo al ordinal quinto de la Sentencia combatida, del siguiente tenor literal: "Que el hombro lo tiene distendido, con problemas para elevar y hacer fuerza con el hombro, que le produce dolor en los esfuerzos para levantar o hacer fuerza. Que le suena el hombro, probablemente debido a la atrofia y tiene dificultad para realizar movimiento con el mismo".}

^{El apoyo al que se remite la parte recurrente es el de la prueba pericial practicada en el acto de juicio oral, de la que obra resumen sucinto en el acta del mismo levantada, obrante al folio 97 vuelto de las actuaciones.}

^{Lo cierto es que, siendo sin duda medio de prueba idóneo el que se utiliza como soporte de la propuesta de revisión, conforme al artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral, al serlo la documental y la pericial, no resulta sin embargo suficiente para, con su solo apoyo, desvirtuar la convicción judicial, alcanzada de la valoración razonada del total del acervo probatorio, en ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal laboral citada. Sin que sea posible, ni que la parte le sustituya en esa función, ni que se pueda modificar su convicción, plasmada en su relato de hechos probados, con solamente uno de los medios de prueba obrantes, que sin duda es tenido en cuenta también por parte de la juzgadora de instancia (fundamento jurídico segundo, tercer párrafo).}

^{Por todo lo anterior, procede desestimar este primer motivo del escrito de recurso, debiendo así de quedar inalterado el componente narrativo de instancia.}

^{TERCERO.- Entrando a dar contestación al motivo dedicado al examen del derecho aplicado al fondo del litigio planteado, sobre discusión de grado de invalidez permanente, por revisión debida a la existencia de mejoría, considera esta Sala que se debe, primeramente, detallar cual es la actual doctrina jurisprudencial general emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, que ha venido elaborando, en el ejercicio de la función unificadora e interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, conforme tiene legalmente asignada (artículo 6,1 Código Civil, artículo 217 LPL), y que ha ido la misma construyendo a lo largo de una diversidad de resoluciones, que conforman un bloque de doctrina consolidada. Y, en esa perspectiva, debe entonces de señalarse cuales son los actuales contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema público de aseguramiento social, para poder posteriormente realizar la adecuada subsunción del supuesto de hecho que ahora se analiza en el conjunto normativo regulador. Y, en su consecuencia, en atención a la cuestión litigiosa objeto del recurso, procede determinar como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador afectado que, siendo objetivables, deban de ser consideradas como previsiblemente definitivas, tal y como finalmente quedan judicialmente acreditadas. Que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94), para determinar cual sea su concreta incidencia invalidante. Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:}

^{a) Que, debe de acomodarse la decisión judicial que en cada supuesto concreto se tenga que adoptar, a un imprescindible proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92, 29-1-93 o 14-7-00), que conducen a diferenciarlo de la diferente situación padecida por otros distintos afectados (STS de 22-3-02). Y ello, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la gravedad de las que se describan en el caso, como por la concreta actividad desempeñada por el afectado, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja temporal o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11-2000), ante el pertinente ente gestor, Instituto Nacional de la Seguridad Social, conforme al artículo 1,1,a) del Real Decreto 1300, de 21-7-95.}

^{b) Derivado de lo anterior, que debe de realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, prestando atención a cuales sean los específicos "hechos singulares" del caso (SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional (SSTS de 25-1-00 o de 11-2-04, entre otras); mucho más, en cuanto a la incidencia sobre su capacidad laboral, o respecto a las posibilidades de realización de una u otra distinta actividad laboral, sin que sea posible comparar sujetos incluidos en distintos regímenes de Seguridad Social (STS de 6-7-01).}

^{c) Ello conduce en la práctica, a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización unificada de soluciones homogéneas en esta materia (SSTS de 9-3-95, 22-10-96, 3-3-98 o 11-2-04), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y a su subsunción en uno u otro grado invalidante. Dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina (SSTS 27-1-97, 2-12-03, 11-2-04, 15-1-02, 7-10-03 o 27-10-03, entre otras muchas), salvo en relación a los aspectos estrictamente jurídicos del litigio.}

^{d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, le permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (SSTS de 9-2-00 o la de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para el desempeño cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, aún actualmente, en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Precepto vigente hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva redacción del mismo introducida por el artículo 8,1 de la Ley 24, de 15-7-97, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, tal y como dispone la Disposición Transitoria 5ª bis de la mencionada LGSS. Y ello, con el añadido de la posible concurrencia de una situación de Gran invalidez, si se está necesitado de la ayuda de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.}

^{e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector (STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador (STS 14-2-89), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada (STS de 7-3-90). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).}

^{f) Finalmente, es también destacable que la realización de esa teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, conforme se ha señalado en diversas Sentencias de esta misma Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96, 26-5-96 o 18-9-03, según deriva de los artículos 4,2,d) ET, y 14 y 15 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, entre otros.}

^{CUARTO.- En coherencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de trabajadores incapacitados (STS 24-1-91), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS, en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias (SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95). Y ello, en cuanto que en materia de invalidez para el trabajo, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse distintos supuestos con una identidad sustancial entre ellos. Y por consiguiente, que cada situación se debe de resolver en atención a todas las circunstancias concurrentes en cada caso (STS de 3-3-98), es decir, atendiendo a la "especificidad litigiosa" del supuesto concreto a analizar. Debiendo de destacarse al respecto, en relación con el concreto que ahora debe ser resuelto en este recurso, que trata de revisión por mejoría de anterior situación invalidante, lo siguiente: a) Si ha existido una mejoría con relación al momento en que fue la actora declarada inválida permanente total, lo que efectivamente ocurre, como se desprende de la mera lectura de las dolencias que dieron lugar a aquella valoración (hecho probado tercero), y las actuales (hecho probado quinto), habiendo recuperado la movilidad del hombro en algún arco de rotación, teniendo conservados los movimientos de abducción y adducción y la flexo-extensión, aunque permanece la limitación en la rotación externa (fundamento jurídico segundo, tercer párrafo, con valor fáctico); b) La descripción de las secuelas actuales, cicatriz quirúrgica en clavícula derecha en buen estado, callo hipertrófico, con dolor a la palpación, con abducción y addución conservadas, toca nuca con dificultad, no limitación de rotación interna, con flexo extensión conservadas; balance muscular: 4/5, rotación simétricos. Dolor a la palpación en trapecio, hipoestesias en mitad radical de dorso de mano derecha y borde radial de 1º y 2º dedos derechos (hecho probado quinto); c) La profesión habitual de la afectada, nacida en 31-10-75 (hecho probado primero), que consiste en la de Auxiliar de Ayuda a Domicilio (hecho probado primero); d) La descripción de las funciones que debe de realizar en la misma, consistentes en las de atender a ancianos o a personas incapacitadas, a su aseo personal, ayudarles para levantarse y para acostarse, cambio de sábanas con la persona en la cama, traslado de los incapacitados de la cama a la silla de ruedas, y realizar tareas de la casa (fundamento jurídico segundo, párrafo quinto).}

^{Pues bien, pese a la dificultad que siempre comporta poder determinar la incidencia incapacitante de las dolencias que han sido objetivadas como definitivas, en el presente caso parece claro que la afectada puede realizar prácticamente la totalidad de las funciones habituales de su profesión habitual, necesitada de movilidad y de fuerza con las extremidades superiores. Lo que, conforme entendió la juzgadora de instancia, no le está vedado de poder realizar en plenitud de condiciones y sin un especial esfuerzo, toda vez que mantiene totalmente la fuerza, así como la posibilidad de empleo a plenitud funcional de las manos. Atendiendo además a que, pese a la indudable necesidad de fuerza y de realización de esfuerzos por la trabajadora, también la técnica ayuda a disminuir el propio esfuerzo físico que se debe de realizar.}

^{Por todo ello, no cabe entender que la recurrente, que efectivamente ha mejorado ostensiblemente con respecto a la situación que dio lugar a la anterior valoración invalidante -lo que implica que existe la exigencia jurisprudencial derivada del artículo 143 LGSS, de que concurra un proceso de mejoría-, se encuentra con habilidad suficiente para el desempeño de todas o la gran mayoría de las funciones que son propias de su trabajo habitual. Y por ende, conforme a la descripción del tipo invalidante permanente total que realiza el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, texto que como se ha señalado, continua siendo de aplicación, tras la mejoría que ha experimentado, no se encuentra la recurrente en esa situación incapacitante. Y en su consecuencia procede, tras acordar la desestimación de este segundo motivo, y con ello, la del recurso en su totalidad, confirmar la Sentencia de instancia que así igualmente lo entendió, que no incurrió en ninguna de las infracciones normativas denunciadas en el mismo.}

^FALLAMOS

^{Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Leonor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Talavera de la Reina de fecha 19-11-03, dictada en los autos 724/03, recaída resolviendo demanda contra Revisión por Mejoría de anterior situación invalidante, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra AYUNTAMIENTO DE MONTEARAGON, procede su confirmación.}

^{Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral. La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0585 04, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.}

^{Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.}