Sentencia Social 903/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 653/2024 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.- D. Eulalio formulo demanda en impugnación del despido realizado el 2 de junio de 2022 solicitando su declaración como nulo con el abono de la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños o subsidiariamente improcedente, así como el abono de distintas cantidades derivadas de la relación laboral existente frente a la Fundación Consejo Regulador denominación de origen Queso Manchego.

Su conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, dando lugar al procedimiento número 549/2022, en el cual se dictó sentencia el 14.02.2023 declarando improcedente el despido condenando a la empresa a optar por la readmisión del trabajador , con el abono de salarios de tramitación hasta la efectiva readmisión o el abono de indemnización en cuantía de 5.110,46 euros.

Frente a dicha resolución han formulado recurso de suplicación ambas partes. La parte actora ha articulado el mismo en base a cuatro motivos destinados los dos primeros a la revisión fáctica y el resto al examen normativo. La parte demandada ha alegado cinco motivos de los cuales los dos primeros tienen por objeto la revisión de hechos probados y los restantes el examen del derecho aplicado.

Los recursos han sido respectivamente impugnados.

SEGUNDO.- Esta Sala en sentencia dictada el 16.02.2016 siguiendo sentencias anteriores dictadas el 22.12.2010 y 10.01.2012 has señalado que si son dos (o más) las partes recurrentes, y aunque no exista un previsión normativa al respecto en la norma procesal laboral sobre el orden en que debe de darse repuesta a los mismos, cuando se formaliza más de un recurso contra la misma Sentencia, entiende que, conforme a una solución procesalmente lógica y razonable, acorde a la efectividad de la tutela judicial y la celeridad ( artículo 24.1 CE y 74.1 LRJS) , debe de procederse del siguiente modo: a) Si ninguno de los recursos plantea un motivo solicitando la nulidad de la misma, ni tampoco formula ningún motivo intentando la revisión de los hechos que hayan sido declarados probados, se deberá dar contestación a los mismos por su orden cronológico de formalización, conforme al criterio de entrega de los autos para ello que, al respecto, se haya seguido por el Juzgado de lo Social de procedencia; b) Si en alguno de los recursos se ha planteado algún motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193 LRJS de 10.10.2011, realizando denuncia de existencia de infracción procesal causante de indefensión, que lleva aparejada, en caso de su estimación, la nulidad de la Sentencia de procedencia ( articulo 200.1 LRJS) , debe darse respuesta prioritaria en primer lugar a tal recurso, empezando por ese motivo; c) Si en más de un recurso se realiza tal denuncia de infracción procesal se deberá dar respuesta a tales motivos de cada uno de ellos igualmente por su orden cronológico de formalización, toda vez que, como se ha indicado, de estimarse la existencia de tal infracción procesal grave causante de indefensión, en cuanto que se debe acordar la nulidad en ese caso, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, con anulación de la Sentencia, y si la infracción se produjo en el acto de juicio, retrotrayendo lo actuado al momento de su señalamiento ( artículo 200.1 LRJS citado), ya no cabrá dar respuesta al resto de los motivos que se hayan formulado en los respectivos recursos formalizados, aunque si se deberá responder a todos los que realicen denuncia de infracción procesal; d) Si se da una contestación negativa a tales motivos, o si estos no existieran, se deberá dar entonces respuesta con preferencia al motivo -o motivos- de cada uno de los recursos presentados que vayan encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, por su orden de formalización, puesto que, en definitiva, el contexto fáctico del litigio es uno y común para todas las partes, y por tanto, de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable, teniendo en cuenta que, todas las partes, han podido intervenir en su impugnación; e) Finalmente, procederá dar respuesta razonada a los motivos de cada recurso dedicados al examen del derecho aplicado al fondo del asunto, igualmente por su orden de presentación, o una respuesta conjunta a todos ellos, si así fuera posible, en aras de una más adecuada metodología y de celeridad resolutiva, componente esencial de la efectividad de la tutela judicial (nuevamente artículo 24.1 CE, articulo 74,1 LRJS) , pues además, dando respuesta conjunta, si ello resulta posible, a estos motivos que tengan una misma finalidad de examinar el derecho aplicado, se consigue con ello la evitación de innecesarias reiteraciones ( STSJ Castilla-La Mancha de 15- 6-10, Rollo 1388/09).

Atendiendo a lo expuesto y al haber alegado ambas partes motivos destinados a la revisión fáctica, comenzaremos por el análisis de los expuestos por la parte actora solicitando en el primero la revisión del Hecho Probado Tercero en base a los documentos 95 y 96 aportados por la misma y documento 5 aportado por la parte demandada debiendo quedar redactado en la forma siguiente:

" Con fecha 26 de mayo de 2022 a las 12:52, el trabajador recibe burofax de la empresa amonestando al mismo por unas supuestas faltas de asistencia a su puesto de trabajo. En la carta se dice: " nos vemos en la obligación de ponernos en contacto con UD como consecuencia de su ausencia de su puesto de trabajo durante los pasados días 11, 12, 13,16,17,18,19,20,23 y 24 de mayo de 2022. Como es de sobra conocedor, una vez finalizada la situación de excepcionalidad ocasionada por el brote epidemiológico de Covid-19, desde la Fundación se han dado instrucciones con el fin de que los trabajadores regresen a su puesto de trabajo presencial, finalizando así con el teletrabajo que en su momento fue acordado para el periodo de excepcionalidad de la pandemia. En este sentido nos consta que ha sido informado en diversas ocasiones de su obligación de acudir a su puesto en de trabajo de forma presencial", " por ello el remitimos la presente comunicación a modo de amonestación escrita, con el objetivo de recordarle sus obligaciones contractuales y para advertirle que, de continuar faltando a su puesto de trabajo, nos veremos obligados a adoptar medidas disciplinarias más severas".

El motivo segundo va dirigido a la revisión del Hecho Probado Cuarto en base al documento número 94 de dicha parte debiendo quedar redactado con el siguiente tenor alternativo:

" Con fecha 26-5-22 a las 10:03, el trabajador remitió a la empresa nueva comunicación a la ya enviada con fecha 21 de abril de 2022 por vía correo electrónico, en la que decía: "buenos días, Jose Luis, hace ya más de un mes que a petición suya le envié un informe de las horas realizadas en los distintos eventos, así como las vacaciones pendientes del año 2022. Este informe fue elaborado según convenio como me indicaste. Durante este mes no he recibido respuesta por escrito, por lo que te ruego que me respondas a la menor brevedad posible y siempre dentro de los 10 días próximos". " Si en este periodo de tiempo no obtengo respuesta por escrito, me reservo la libertad de realizar las gestiones oportunas".

Para que la revisión pretendida tenga favorable acogida es necesario que la misma sea transcendente para la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan), lo que no ocurre en el presente supuesto pues el reflejo de la hora en que fue recibido el burofax o fue mandado el correo electrónico por parte del actor, no aporta ningún dato en orden a determinar si el despido se ha producido vulnerando la garantía de indemnidad del mismo, sin perjuicio además que el hecho probado cuarto da por reproducido el documento nº 94 del ramo de prueba de la parte actora, lo que permite que esta Sala pueda analizarlo en su integridad , sin necesidad de alterar el relato factico.

TERCERO.- En el recurso formulado por la parte demandada el motivo primero tiene por finalidad la adición de un nuevo hecho probado (entre el séptimo y el octavo) con el siguiente tenor literal:

" El actor recibió indicaciones verbales expresas a principio del mes de mayo de 2022, de su superior jerárquico el Sr. Luis Angel para que se incorporara presencialmente a su puesto de trabajo en Valdepeñas, exigiendo el empleado que las mismas fuesen dadas por escrito" planteando dicha adición con base en la grabación aportada por dicha parte en el acto del juicio y el documento nº 4 del ramo de prueba documental.

La adición solicitada no puede ser admitida al basarse en una grabación, siendo el documento alegado una transcripción de la misma, prueba que conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 15.01.2020 rec. 166/2018 no es medio idóneo para la revisión fáctica al no tener naturaleza de prueba documental.

El objeto del motivo segundo es la eliminación del Hecho Probado Noveno el cual tiene el siguiente contenido: " El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades", al considerar que dicho convenio si bien es el que figura en el contrato de trabajo del actor no resulta de aplicación.

Lo pretendido no puede ser estimado pues no lo deduce de un documento o pericia concreto tal y como exige el articulo 193 b) de la LRJS, sino que por el contrario cuestiona la conclusión valorativa de la juzgadora, al analizar el contrato de trabajo existente entre las partes en el cual consta específicamente el convenio colectivo aplicable, cuestión que en su caso debe ser analizada al amparo del apartado c) del citado precepto, tal y como asimismo lleva a cabo la parte recurrente.

CUARTO.- Una vez examinadas las solicitudes relativas a la revisión fáctica vamos a examinar en primer lugar el recurso presentado por la parte actora.

En el tercero de los motivos destinado al examen del derecho aplicado considera que se han infringido los artículos 24 de la CE y 17 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que frente a las reclamaciones formuladas por el trabajador respecto a las horas extras y las vacaciones lo que realizo tanto verbalmente como mediante correos electrónicos la empresa no realizo ninguna comunicación escrita al trabajador en ningún momento, ni para resolver las solicitudes indicadas ni para solicitar el trabajo presencial del mismo que desarrollaba sus funciones en la modalidad de teletrabajo, dando lugar a la amonestación y posterior despido sin cumplir los requisitos legales establecidos debiendo declararse por ello nulo al obedecer a la reclamación de derechos realizada por el trabajador.

El Tribunal Supremo en sentencia de 15.11.2022 rec. 2645/2021 en relación con la garantía de indemnidad ha señalado:

" Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

Partiendo de la información que nos facilita la sentencia de instancia se constata que con fecha 21.04.2022 el trabajador remitió un correo electrónico a la empresa, en concreto al Sr. Luis Angel, Director de Certificación de la misma, en el cual tras hacer referencia a la conversación mantenida con el mismo con respecto al trabajo extra que realiza cuando participa en algún evento remite una especie de resumen de las mismas, mandando asimismo las vacaciones pendientes el año 2021.

El 26 de mayo remite nuevo correo electrónico en el cual con respecto al anteriormente reflejado indicando que al no haber recibido respuesta si en los diez días siguientes no la recibe se reserva la libertad de realizar las gestiones oportunas.

Con fecha 24 de mayo recibió un burofax en el cual es amonestado por supuestas faltas de asistencia a su puesto de trabajo los días 11, 12, 13,16,17,18,19,20,23 y 24 , lo que es contestado por el trabajador el 27 de mayo mostrando su disconformidad, siendo despedido disciplinariamente el 3 de junio por faltas de asistencia al trabajo.

El testigo Sr. Luis Angel manifestó que en el mes de marzo de 2022 el trabajador le pidió de forma verbal el abono de horas complementarias y que lo vio bien para "complementar su salario inicial" pagarle esas horas señalando asimismo que cuando le mando el resumen de las horas no estuvo de acuerdo al adjudicarse unas horas que no eran correctas, manifestándole su disconformidad de forma verbal. Asimismo, puso de relieve que si bien el trabajador desde el momento de su contratación llevo a cabo el trabajo de forma presencial a partir del mes de mayo de 2022 se impartieron órdenes para llevarlo a cabo de forma presencial al haber finalizado el periodo de excepcionalidad causado por la pandemia del Covid-19.

De lo expuesto no puede considerarse que se haya aportado por el trabajador un indicio razonable de vulneración del derecho alegado, pues si bien es cierto que reclamo a la empresa el abono de las horas extraordinarias que considero que había llevado a cabo, la empresa no le negó su abono, es más el Director de Certificación se mostró conforme, discrepando únicamente en relación al número de horas reclamadas, y junto a lo indicado se ha puesto de manifiesto que el trabajador fue requerido para incorporarse de forma presencial al trabajo, siendo incluso amonestado por no realizarlo, conducta que en principio constituye un incumplimiento con independencia de la mayor o gravedad que pueda considerarse que reviste, lo que será examinado posteriormente, pero que en todo caso debe ser considerado como una justificación objetivamente probada de la decisión empresarial, con lo que queda destruida la presunción de vulneración de la garantía de indemnidad, tal y como ha considerado la Magistrado de instancia, lo que implica la desestimación del motivo examinado.

QUINTO.- En el cuarto motivo estima que se ha infringido el artículo 54 del VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, y así para el caso de que se entienda que el despido no es nulo sino improcedente las consecuencias jurídicas del mismo serían las recogidas en el citado precepto cuya aplicación se solicitó en el trámite de conclusiones, sin perjuicio de que conforme al principio "iura novit curia" se autoriza al juez a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes siempre que la decisión sea acorde con la cuestión de hecho y de derecho.

A su vez la parte demandada en el cuarto motivo del recurso ha alegado la vulneración de lo establecido en el artículo 2 y 104 y siguientes del VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha todo ello en relación con el artículo 1255 del Código Civil y ello como consecuencia de la no aplicación del referido convenio colectivo, que conforme a su ámbito funcional no puede resultar de aplicación a la Fundación con independencia de que figure en el contrato del trabajo del actor, por lo que no resultando de aplicación la Juzgadora a quo no puede resolver declarando la improcedencia del despido como consecuencia de no haberse seguido el procedimiento sancionador establecido en el mismo.

Dada la conexión existente entre ambos motivos serán examinados de forma conjunta.

El artículo 1255 del Código Civil establece que las relaciones jurídico-contractuales entre las partes se rigen por los pactos y condiciones que ellas mismas establezcan libremente, siempre que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público principio que rige en el ordenamiento jurídico-laboral.

El artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa : "1.- Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b)Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo siendo su objeto licito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar.

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo."

En este caso en el contrato de trabajo celebrado entre las partes, que no podemos olvidar es el que regula las condiciones laborales del trabajador, y determina los derechos y obligaciones de las mismas, se establece con absoluta rotundidad que el convenio colectivo aplicable es el VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, por lo tanto a sus condiciones laborales debemos ceñirnos, sin que pueda ser estimada la alegación realizada por la empresa relativa a que el ámbito funcional del mismo es muy concreto y no puede entenderse incluida una fundación que es una entidad privada con personalidad propia independiente de la Administración de Castilla La Mancha, pues lo cierto es que pese a lo indicado la propia empresa, entidad privada con personalidad propia, al celebrar el contrato de trabajo determino que los derechos y deberes de las partes se ajustaran al citado convenio, sin que por otra parte tenga un convenio colectivo propio, habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 25.01.2022 rec.1565/2020 " que si no hay convenio de aplicación, nada impide a las partes la aplicación de un convenio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1d del ET en relación con los artículos 1089 , 1091 y 1255 CC , no vulnerándose por tanto lo dispuesto en el artículo 37.1 CE , ni los artículos 82 y 85.1 y 2 ET , toda vez que el pacto tuvo un objeto licito, al no ser aplicable ningún convenio, lo que impide por sí mismo que en el mismo se establecieran condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos", desprendiéndose de lo expuesto que el pacto entre las partes en orden al convenio de aplicación es plenamente valido y eficaz y por ende que deben someterse a lo en el mismo dispuesto.

Determinado el convenio colectivo de aplicación el artículo 54. 4 tal y como alega la parte actora establece en su párrafo segundo: "No obstante, procederá siempre la readmisión en los casos en que una sentencia firme califique como improcedente un despido de personal laboral fijo acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave." Tal y como se desprende de la redacción expuesta el convenio mejora lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, de manera que en los casos indicados no existe un derecho de opción por parte de la empresa, sino que por el contrario está obligada a la readmisión del trabajador, lo que comporta en este caso que sin perjuicio de que la empresa no haya incoado como era preceptivo un expediente disciplinario antes de proceder al despido del trabajador, como la causa que ha motivado el mismo es la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 94 g) del mismo, la decisión judicial de estimarlo improcedente conlleva los efectos al efecto fijados en el indicado precepto, y no los recogidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, con la consiguiente estimación del motivo examinado.

SEXTO.- La parte condenada en el motivo tercero al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) alega que la sentencia ha vulnerado el articulo 80.1 c) de la LRJS argumentando que la parte actora introdujo en el acto de la vista una alteración sustancial del contenido de la papeleta de conciliación de 15 de junio de 2022 en la cual no introdujo la vulneración del derecho de defensa como consecuencia de no haberse seguido el procedimiento sancionador previsto en los artículos 104 y siguientes del VIII Convenio Colectivo para el personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, como otro motivo para plantear la nulidad del despido.

Sobre la variación sustancial de la demanda en el proceso de despido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 27.02.2018 rec. 689/2016 argumentando " El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas", añadiendo el mentado precepto que "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas". Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aun cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la "causa petendi" y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio"iura novit curia" que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )."

Aplicada la doctrina expuesta al caso objeto de examen se advierte que la papeleta de conciliación en el hecho cuarto indica que la empresa no ha seguido el procedimiento establecido para el despido del trabajador. El Hecho Octavo de la demanda refleja que la empresa no ha seguido el procedimiento establecido para el despido en el convenio colectivo de aplicación, considerando que ello da lugar a la vulneración del derecho de defensa del trabajador y por tanto del artículo 24 de la Constitución, en consecuencia no puede estimarse que se haya introducido en el acto del juicio una ampliación con respecto a la acción ejercitada, y que ello haya impedido la oportunidad de debate y de defensa por parte de la empresa sobre ese punto, lo que en definitiva ha permitido que la Juzgadora de instancia se pronuncie sobre dicha cuestión objeto de oportuna alegación, determinando lo expuesto la desestimación del motivo analizado.

SEPTIMO.- En último lugar plantea que la sentencia resulta contraria a lo establecido en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores al ajustarse el despido realizado a las ausencias reiteradas e injustificadas del actor a su puesto de trabajo existiendo órdenes expresas de la Fundación para que el mismo acudiese a trabajar presencialmente en las oficinas de Valdepeñas, por lo que no cabe otra calificación que la de procedencia del despido efectuado.

Al encontrarnos ante un despido disciplinario, debe recordarse, que constituye la sanción más grave que puede serle impuesta al trabajador, por lo que requiere no solo que exista un incumplimiento contractual sino que el mismo pueda ser considerado como grave y culpable, siendo perfectamente conocida la interpretación jurisprudencial sobre la graduación de las faltas y sanciones laborales, pudiendo resumirse en la STS de 02.04.1992 en la que señala " las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del ET , para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose por el contrario el análisis individualizado de cada conducta tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones si bien manifiestan incumplimiento contractual no denotan abstractamente consideradas la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

El art. 54.2 a) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad.

A su vez el articulo 94 q) del VIII convenio colectivo de aplicación considera falta muy grave la falta de asistencia al trabajo sin causa justificada durante más de tres días al mes, sancionable con el despido disciplinario conforme al artículo 97.1 a) del mismo convenio colectivo.

En este caso la relación laboral se inició el 16.11.2020, llevándose a cabo la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo(HP 1º). El 24.05.2022 el trabajador fue amonestado por supuestas faltas de asistencia al puesto de trabajo los días 11, 12, 13,16,17,18,19,20,23 y 24 de mayo, constando en la comunicación recibida "que finalizada la pandemia la situación de excepcionalidad ocasionada por el brote epidemiológico de Covid-19 desde la Fundación se han dado instrucciones con el fin de que los trabajadores regresen a su puesto de trabajo presencial finalizando así con el teletrabajo que en su momento fue acordado para el periodo de excepcionalidad"(HP 3º). El día 27 el trabajador remitió escrito mostrando su disconformidad con la amonestación impuesta alegando que " ha realizado todas las funciones de mi puesto de trabajo desde el mismo lugar desde el día que se me contrato 16-11-20. De hecho, no ha habido ni un solo día que haya realizado una jornada laboral completa en la sede de la Fundación" (HP 5º). El 3 de junio la empresa remitió escrito que fue recibido el día 7 comunicándole el despido por falta de asistencia al trabajo las semanas del 9, 16 y 23 de mayo, 1 de junio (HP 6º). La empresa desde el mes de mayo de 2022 impartió instrucciones a los trabajadores a fin de que se incorporaran a su actividad laboral de forma presencial( HP 7º). No consta que el trabajador recibiera instrucciones concretas y precisas sobre el día en que debió incorporarse a su puesto de trabajo, tras las primeras ausencias, indicando el testigo Sr. Jose Luis que el trabajador le dijo que se le debía notificar por escrito si debía ir a trabajar presencialmente, sin que la empresa así lo hiciera, continuando el trabajador realizando sus funciones mediante teletrabajo (FJ 3º).

El comportamiento reflejado tal y como ha considerado la Magistrada de instancia no puede considerarse que constituya un acto grave y culpable que le haga merecedor de la máxima sanción laboral, pues ponderando tal y como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia, todos los aspectos objetivos y subjetivos se advierte que desde el inicio de la relación laboral y así consta en el contrato de trabajo, el mismo se desarrollaba bajo la modalidad de teletrabajo, y si bien ello pudo deberse a la situación generada por la pandemia del COVID-19, habiendo la empresa decidido revertir dicho extremo, al cesar la excepcionalidad que lo genero, dicha decisión no fue comunicada por escrito al trabajador, tal y como el mismo solicito, sin que se le indicara fecha exacta para el cese de la situación hasta entonces mantenida, permitiéndole que siguiera desarrollando el trabajo en la misma forma, pues pese a amonestarle, a lo que no puede olvidarse se opuso el trabajador reiterando su derecho a seguir realizando el trabajo tal y como lo había hecho hasta ese momento, la empresa no llevo a cabo actuación alguna hasta el momento en que le comunico el despido disciplinario, por lo que no existiendo fecha concreta en la cual debía comenzar a realizar el trabajo de forma presencial y continuando el trabajador llevándolo a cabo en la misma manera que había venido haciéndolo desde que fue contratado, no puede entenderse que haya faltado al trabajo sin causa justificada, lo que comporta la desestimación del recurso examinado.

OCTAVO.- La desestimación del recurso interpuesto por la empresa determina su condena en costas, conforme a lo preceptuado en el art. 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la condena al abono de las costas ocasionadas a la parte impugnada y que se fijan en 400 euros, así como la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación