Sentencia Social 1443/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 659/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO. - Por D. Juan Pablo se formuló demanda frente a las entidades DIRECCION000 y DIRECCION001. Y FOGASA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, postulando se declarase la nulidad por violación de derechos fundamentales o, subsidiariamente, la improcedencia de su despido con las consecuencias legales derivadas de tal declaración.

La demanda se tramitó en el proceso 452/2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo y concluyó por sentencia de 28 de junio de 2022 que estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia del despido del demandante de fecha 12/11/2021, condenando a la mercantil demandada DIRECCION000 a la readmisión del actor en las mismas condiciones que tenía a la fecha de su despido, y al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 75,91 €/día o a que le indemnice con 9.185,11 €; declarando la falta de legitimación pasiva de la empresa codemandada DIRECCION001.

Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandada DIRECCION000, instrumentado en tres motivos de recurso, uno para la revisión fáctica y otros dos destinados a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO. - En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, a fin de que exprese (subrayadas las modificaciones):

"CUARTO. - El 30.12.2016 las empresas DIRECCION000 y DIRECCION001 suscribieron un contrato de prestación de servicios de mantenimiento eléctrico y alumbrado con duración hasta el 30.12.2017, con prórrogas anuales sucesivas, que se da por reproducido (documento nº 6.1 de DIRECCION000).

En el Anexo 1 del contrato consta que el servicio de mantenimiento eléctrico consiste en la ejecución de las órdenes de trabajo que DIRECCION000 entregará al contratista diariamente, desarrollándose en las distintas áreas de la fábrica de DIRECCION002. Y los trabajos consisten en: tendido de cables, bajada de barras, grapado de cables, montaje de canalizaciones, montaje y conexionado de maniobras eléctricas, desmontaje, desconexión y conexión de variadores de velocidad, revisión y limpieza de motores con escobillas de MT y CC, revisión de elementos de campo, revisión de motores en taller, limpieza de las cámaras del circuito cerrado de TV, mantenimiento integral del alumbrado de fábrica y reparación de averías, limpieza de tomas de presión, mantenimiento de arrancadores electrolíticos, mantenimiento de las cabinas MT y revisión de baterías de corriente continua. Asimismo, en el anexo consta que el contratista aporta formación y EPIS y las herramientas y medios necesarios, tales como: una caja de herramientas básicas de electricista (que contendrá un pelacables, un juego de destornilladores planos y de estrella, alicates, llave inglesa, juego de llaves de tubo, juego de llaves de allen, pinza de prensado de terminales hasta 10mm, voltímetro, pinza amperimétrica), un grupo de soldadura, una radial, taladradora y sierra de calar, grupo electrógeno de kVA, aspiradora con sistema de soplado y una emisora por cada equipo de trabajo. El contratista también correrá a cargo de los desplazamientos a la Cantera de DIRECCION004 y dispondrá de vehículo para trasladar los trabajadores y las herramientas a las instalaciones de DIRECCION004. Igualmente, el contratista dispondrá de medios de elevación para realizar trabajos en altura.

Por su parte, DIRECCION000 aporta vestuario y duchas para el personal del contratista, espacio para ubicar caseta de utillaje, vehículos industriales y andamios, máquinas de herramienta del taller (sierra de cortar, taladradora y bancos de trabajo), herramientas especiales que sean necesarias y consumibles y repuestos (documento nº 6.2 de DIRECCION000)".

El motivo de recurso destinado a la revisión fáctica no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).

Las modificaciones fácticas que se pretenden introducir carecen de la necesaria relevancia para resolver la cuestión suscitada en el proceso (existencia o no de cesión ilegal de trabajadores de la empresa que aparece como contratista y aquella que recibe los servicios contratados), referidos exclusivamente a los periodos temporales de duración de los contratos de prestación de servicios de mantenimiento eléctrico y alumbrado entre ambas empresas (prorrogas anuales en la nueva versión, frente a los mensuales que se indican en la sentencia), y al detalle de los medios instrumentales para la realización de los fines del contrato de prestación de servicios entre las empresas implicadas; cuando lo decisivo es determinar cuál de ellas ha realizado el verdadero control, organización y dirección de la actividad laboral desplegada por el demandante, cuya determinación se ha llevado a cabo en la sentencia de instancia conforme a la valoración de diverso material probatoria, que se detalla en su fundamentación jurídica.

En este sentido cabe recordar que la más reciente doctrina jurisprudencial tiene establecido que: "no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( TS sentencia núm. 563/2021 de 20 mayo, rec. 145/2020).

En aplicación de tal doctrina ha de rechazarse el motivo destinado a la revisión fáctica de la sentencia.

TERCERO. - En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de los arts. 42 y 43 del ET, al entender que no existió cesión ilegal de trabajadores entre las empresas codemandadas.

Una vez rechazada la prensión principal ejercitada por el trabajador (decisión no cuestionada por este) de despido nulo por violación de derechos fundamentales (negativa del trabajador a efectuar horas extraordinarias habitualmente, salvo en semanas alternas, por tener la custodia compartida de una hija de 7 años de edad dos semanas al mes); la cuestión se centra en determinar si el despido puede calificarse de improcedente (motivo de recurso tercero) y, en tal caso, si la antigüedad a computar ha de incluir el periodo trabajado tanto para la cedente y la cesionaria, si se estimase que hubo cesión ilegal de trabajadores entre las empresas codemandadas.

En ese sentido, ha de indicarse que si bien la doctrina jurisprudencial ha determinado que existe acción para reclamar cuando la cesión no existía al tiempo de la presentación de la demanda judicial, pero sí al tiempo de presentación de la papeleta de conciliación (por todas, STS núm. 20/2020 de 14 enero, rec. 2501/20179); también ha establecido que es posible el ejercicio de la acción, aunque no subsista la cesión, cuando lo que se pretende es que se reconozca, a efectos de antigüedad, el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empresa.

Esto es, cuando lo que se pretende no es propiamente ejercitar la elección de fijeza que autoriza el artículo 43.4 ET, sino derivar de ese prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúan prestando servicios: que al trabajador se le reconozca -a efectos de antigüedad- el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empleadora ( STS núm. 546/2018 de 17 mayo, rec. 4153/2016 y núm. 362/2020 de 19 mayo, rec. 2494/2017).

1.- El art. 43.2 de ET dispone que: "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Añade el apartado 3 del mismo precepto que: "Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos".

Concluyendo el apartado 4 del citado precepto que : "Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

En interpretación de tal precepto, la doctrina jurisprudencial ( STS núm. 18/2023 de 11 enero, rec. 2890/2019; núm. 16/2023 de 11 enero, rec. 907/2019; núm. 463/2022 de 19 mayo, rec. 320/2021; núm. 30/2022 de 12 enero, rec. 1903/2020; núm. 805/2022 de 4 octubre, rec. 2498/2021 y núm. 195/2023 de 15 marzo, rec. 3390/2020) tiene establecido que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.

Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/14 )".

2.- En el presente caso, como se desprende del relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante inicialmente suscribe contrato de trabajo con la empresa DIRECCION001. ( DIRECCION001) durante el periodo comprendido entre el 09/04/2018 hasta el 31/05/2021, con la categoría de oficial 1ª electricista, para prestar servicios en una fábrica de DIRECCION000, sita en DIRECCION002, para realizar los trabajos descritos en el hecho probado cuarto de la resolución de instancia (mantenimiento de instalaciones y equipos eléctricos). La conclusión de la prestación de servicios laborales para dicha empresa se debe a que el 13/052021 el trabajador suscribe un documento en que comunica su voluntaria dimisión ( art. 49.1 d) ET), con efectos del día 31/05/2021.

Al día siguiente de tal cese, el 01/06/2021 el actor suscribe contrato de trabajo con la empresa DIRECCION000 para realizar similares funciones que las que venía prestando para dicha empresa en virtud del contrato de arrendamiento de servicios entre ambas entidades codemandadas, hasta que es despedido con fecha de efectos del día 12/11/2021 al imputársele el incumplimiento reiterado de las ordenes e instrucciones participadas por sus superiores jerárquicos, así como una clara disminución de su rendimiento y motivación, que se encontraría muy por debajo del exigible a su categoría profesional.

Tal como se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia, el demandante, pese a tener suscrito contrato de trabajo con la empresa DIRECCION001 desde el 09/04/2018, y que formalmente existiera documentación entre tal empresa y la codemandada DIRECCION000 relativa a un contrato de arrendamientos de servicios para el mantenimiento de instalaciones y equipos eléctricos de la fábrica de DIRECCION000 sita en DIRECCION002, lo cierto es que el control, organización y dirección de la actividad laboral era llevado a cabo por esta última empresa, tal como se expone con detalle en la fundamentación jurídica de la sentencia, al valorar el diverso material probatorio aportado a las actuaciones; de suerte que pese a la apariencia formal de que la entidad DIRECCION001 entregase al demandante una caja de herramientas, uniforme y equipos de protección individual elementales, era la empresa DIRECCION000 la que tenía el efectivo control de la actividad, y la relación entre ambas empresas no era sino una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, hasta que por cese voluntario del actor en la primera empresa el 31/05/2021, pasara a prestar servicios directamente la segunda empresa desde el día siguiente 01/06/2021 para seguir realizando la misma actividad, esta vez bajo contratación directa (lo que asimismo ocurrió con otros dos trabajadores compañeros del actor, que también aparecen como trabajadores originariamente de DIRECCION001, que tenía una plantilla de cuatro trabajadores).

A la vista de lo expuesto, cabe concluir que, en el presente caso, concurren las circunstancias precisas para apreciar la existencia de la cesión ilegal de trabajadores que mantiene el demandante, debiendo desestimarse el motivo de recurso examinado.

CUARTO. - En el tercer motivo de recurso, amparado en al art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de los arts. 54.2 b) y d) y 55 del ET, al considerar la entidad recurrente que el despido ha de calificarse de procedente, al haberse acreditado los incumplimientos contractuales que se imputan al demandante en la carta de despido.

Como indica la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 526/2022 de 7 junio, rec. 1969/2021): " La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

Al actor se le comunicó su despido disciplinario mediante comunicación de fecha 12/11/2021, con fecha de efectos de ese mismo día, al imputársele el incumplimiento reiterado de las ordenes e instrucciones participadas por sus superiores jerárquicos, así como una clara disminución de su rendimiento y motivación, que se encontraría muy por debajo del exigible a su categoría profesional.

Sin embargo, tal como se indica en la sentencia de instancia, la empresa no ha acreditado concretos incumplimientos de órdenes o instrucciones, ni se demostrado la existencia comparativa de una disminución de rendimiento, solo afirmada genéricamente, motivos de despido que únicamente se han sustentado bajo la única prueba de la declaración testifical del superior jerárquico del actor, no apreciada suficiente ni concreta por el Juzgador de instancia.

En consecuencia, el motivo de recurso no puede prosperar, pues como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979, 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 (rec.119/10), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS, y pérdida del depósito y consignación, o mantenimiento de los aseguramientos del importe de la condena, así como abono de los honorarios del letrado impugnante, que prudencialmente se fijan en 500 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,