Sentencia Social 1037/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 978/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Por Dª Rosana, Dª Ruth, Dª Petra y Dª Sagrario, se formuló demanda, acumulando las acciones de cesión ilegal y reclamación de cantidad, frente a las entidades LÁCTEAS GARCÍA BAQUERO, S.A., CAMPOS DE SAN JUAN, S.L.U., FLEXIPLAN, S.A., EULEN, S.A. y ACTIVEX SERVICIOS INTEGRALES, S.A.U. postulando se declarase la existencia de cesión ilegal por parte de las contratistas demandadas y se condenase a las mismas, con carácter solidario a abonar a las demandantes las cantidades reclamadas, expuestas en el escrito de demanda, más los intereses del art. 29.3 del ET .

La demanda se tramitó en el proceso 753/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real, al que se acumuló el 711/20 del Juzgado de lo Social nº 3 BIS, y concluyó por sentencia de 28 de diciembre de 2021 que desestimó la demanda y absolvió a las codemandadas.

Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por las trabajadoras demandantes, instrumentado en ocho motivos de recurso, uno para solicitar la nulidad de actuaciones, otros cinco para la revisión fáctica y dos más para la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 97.2 de la LRJS , en relación con el art. 218 de la LEC y art. 24 de la CE .

1.- En esencia, sostiene la parte recurrente que la acción ejercitada y el objeto del proceso lo constituye la cesión ilegal de mano de obra, el derecho a la aplicación del Convenio Colectivo para las Industrias Lácteas y sus Derivados, y la reclamación de cantidad por diferencias retributivas en la aplicación de dicho convenio; y todo ello conforme a la actividad desarrollada por las demandantes, las circunstancias y condiciones mantenidas por las mismas como trabajadoras que prestan sus servicios en la sección de envasado de queso fresco y fundido en la factoría de Lácteas García Baquero SA y su segregada Campo de San Juan SLU en Alcázar de San Juan, conforme se describe en el escrito de demanda.

Conforme a lo anterior, entienden las demandantes que el marco jurídico regulador y tablas salariales aplicables sería el propio del Convenio Colectivo Estatal para las Industrias Lácteas y sus Derivados. Pero a ello se oponen las entidades codemandadas Eulen SA y Activex Servicios Integrales SAU, invocando aplicable el Convenio Colectivo de la empresa Eulen SA/Servicios Auxiliares publicado en el Boletín de la Comunidad de Madrid núm. 295 de fecha 03/12/2020.

Concluye la parte recurrente afirmando que la sentencia de instancia ha determinado la inexistencia de cesión ilegal, por lo que determina que procede la desestimación de la demanda, dejando sin repuesta expresa la cuestión sobre el derecho a la aplicación del Convenio Colectivo Estatal para las Industrias Lácteas y sus Derivados y, en su caso, a las diferencias retributivas reclamadas, incurriendo en incongruencia omisiva, lo que ha de conducir a la nulidad de la citada sentencia, a fin de que se dicte otra en la que se dé respuesta expresa a la cuestión antes mencionada.

2.- Como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre , y las numerosas que en ellas se citan): "la denominada incongruencia omisiva o ex silentio tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales".

Con mayor detalle, la STS núm. 7/2023 de 10 enero, rec. 2582/2020 , a la que nos remitimos por su extensión, resume la doctrina sobre la incongruencia omisiva, indicando que: "La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ; 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero ).

En el presente caso, el fundamento jurídico en que descansa la formulación de la demanda (hecho tercero), consiste en mantener que la prestación laboral realizada por las demandantes se efectuaba directa y efectivamente para las entidades LÁCTEAS GARCÍA BAQUERO, S.A., CAMPOS DE SAN JUAN, S.L.U., y no, como formalmente aparece documentalmente, para las empresas contratistas EULEN, S.A. Y ACTIVEX SERVICIOS INTEGRALES, S.A.U.; siendo ello la razón por la que las trabajadoras estiman que existe una cesión ilegal de trabajadores, debiendo aplicárseles el convenio colectivo para las Industrias Lácteas y sus Derivados y no el de la empresa Eulen SA/Servicios Auxiliares.

Por ello, al rechazarse en la sentencia la existencia de la alegada cesión ilegal, descartándose que las empresas contratistas sean ficticias o aparentes, que se limiten al mero suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, sino que se trata de empresas reales, que poseen estructura propia y que desarrollan su actividad con sus propios medios personales y materiales, se está dando respuesta y solución concreta a la controversia jurídica, justificando con ello que el convenio de aplicación sea el de la empresa para la que realmente prestan servicios. Por consiguiente, ha de desestimarse el motivo de recurso examinado.

TERCERO.- En los motivos de recurso segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, todos amparados en el art. 193 b) de la LRJS , se postula respectivamente la modificación del hecho probado sexto, adición de un nuevo hecho probado como octavo bis, modificación del hecho probado noveno y del hecho decimo primero y adición de un nuevo hecho probado, como décimo cuarto, en los siguientes términos:

A) Modificación parcial del texto del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, en concreto el segundo párrafo, proponiendo el siguiente texto: "Vinculado al referido contrato de servicios, Lácteas García Baquero SA arrendó a Eulen SA parte de sus instalaciones y maquinaria adecuada para llevar a efecto los servicios contratados, asumiendo la arrendadora la totalidad de los costes de mantenimiento y reparaciones de la maquinaria arrendada, limitando el uso de la misma, su ubicación y exclusividad al objeto del contrato de arrendamiento de servicios contraído y durante su vigencia, reservándose la arrendadora el uso preferente y compartido de las instalaciones y maquinaria arrendada".

B) Nuevo HECHO OCTAVO BIS, del que se propone el siguiente texto: "En fecha 07-11-2019 Campo de San Juan SLU y Activex Servicios Integrales SAU suscribieron un contrato de arrendamiento de servicio por un año de duración para la realización y gestión integral del servicio de envasado de queso fresco y fundido de la fábrica de Campo de San Juan SLU en Calle Syrah número 4 de Alcázar de San Juan, reservándose Campo de San Juan SLU, cliente, comprar y/o envasar quesos de otras empresas para envasarlos en la citada fábrica. En la misma fecha y vinculado al referido contrato de servicios, Campo de San Juan SLU arrendó a Activex Servicios Integrales SAU parte de sus instalaciones y maquinaria adecuada para llevar a efecto los servicios contratados, asumiendo la arrendadora Campo de San Juan SLU la totalidad de los costes de mantenimiento y reparaciones de la maquinaria arrendada, limitando el uso de la misma, su ubicación y exclusividad al objeto de contrato de arrendamiento de servicios contraído y durante su vigencia, reservándose la arrendadora el uso preferente y compartido de las instalaciones y maquinaria arrendada".

C) Modificación total del hecho probado noveno de la sentencia instancia, con el siguiente texto alternativo: "La mercantil Lácteas García Baquero SA tiene su domicilio social en el Polígono Alces, parcelas 23 y 24 de Alcázar de San Juan, inició operaciones el 20.06.1979, teniendo por objeto social: A.- La fabricación, almacenaje, manipulación, tratamiento, envasado, distribución y posterior venta tanto al por mayor como al por menor de Quesos de cualquier variedad o clase, partiendo de todo tipo de leche, ya tengan la consideración de industrial o artesano, incluida la denominación de origen; Otros productos alimenticios elaborados a partir de productos agrícolas o ganaderos; -Los derivados y subproductos que resulten del proceso de elaboración delos productos anteriores para el consumo humano, animal o industrial. B.- La explotación de fincas agrícolas, forestales o ganaderas. Se segregó de la unidad económica de Producción, Maduración y Envasado de Productos Lácteos e Industriales y Producción de Energía, a favor de su filial Campo de San Juan SLU (BORME núm. 220 de 18.11.2015), sobre la que ostenta el 100% de su capital social.

La mercantil Flexiplan SA, tiene su domicilio social en Calle Gobelas 29 de Madrid, teniendo por objeto social: la puesta a disposición de otras empresas usuarias, con carácter temporal, de trabajadores contratados por la Sociedad, de acuerdo con los requisitos y prescripciones establecidos en la normativa reguladora de las empresas de trabajo temporal.

La mercantil Eulen SA, tiene su domicilio social en Avda. del Lehendakari Aguirre 29, BilbaoBizkaia, teniendo por objeto social: confección de proyectos, mantenimiento de obras e instalaciones. Importación y exportación de toda clase de bienes. CNAE 8110 Servicios integrales a edificios e instalaciones.

La mercantil Activex Servicios Integrales SA, tiene su domicilio social en Glorieta de Quevedo, 9, 3º de Madrid, tiene como objeto social: la prestación de servicios a empresas y particulares, a través de la fórmula de contratas y concretamente la prestación de los servicios de fontanería, electricidad, calefacción, aire acondicionado, servicios de atención telefónica y actividades destinadas a la recolocación de las personas trabajadoras que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial".

D) Modificación del hecho probado décimo primero de la sentencia, con el texto alternativo siguiente: "Las actoras reclaman de forma acumulada la aplicación del Convenio Estatal para las Industrias Lácteas y sus derivados, y en consecuencia las diferencias salariales entre el salario devengado, y el que consideran les corresponde conforme a la categoría de operador en dicho convenio, en los siguientes periodos:

De junio de 2017 a junio de 2018:

· A Dª Rosana: 5.758,81 euros.

· A Dª Ruth: 6.471,93 euros.

· A Dª Petra: 5.758,81 euros.

· A Dª Sagrario: 5.746,60 euros.

De julio de 2018 a julio de 2019:

· A Dª Rosana: 5.768,11 euros.

· A Dª Ruth: 6.491,36 euros.

· A Dª Petra: 5.768,11 euros.

· A Dª Sagrario: 5.752,61 euros.

Todo ello con el desglose que se incorpora a las demandas que se da por reproducido".

E) Nuevo HECHO DECIMOCUARTO, del que se propone el siguiente texto: "Por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha número 333, de fecha 28.02.2006 , se declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores en la relación mercantil de servicios de envasado de queso mantenida por las demandadas Lácteas García Baquero SA y Eulen SA".

Como norma general, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 ; 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 ; 17 de febrero de 2021, rec. 129/2020 y otras muchas), ha señalado que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, más objetivo, imparcial y desinteresado, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo en supuestos de error palmario; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación (por todas, TS núm. 217/2021 de 17 febrero, rec. 129/2020 , y las numerosas que en ella se citan). En aplicación de tal doctrina ha de rechazarse todas las modificaciones fácticas propuestas.

CUARTO.- En los motivos de recurso séptimo y octavo, ambos amparados en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción del art. 43 del ET, ET en relación con del artículo 6.4 del CC y jurisprudencia que se cita; e infracción del art. 3.1.b ) y c) del ET , en relación con el artículo 82 del mismo Texto y Convenio Colectivo Estatal para las Industrias Lácteas y sus derivados, y jurisprudencia que se cita.

Sobre la cuestión de si existe o no cesión ilegal de trabajadores entre las empresas codemandadas y sus trabajadores y sobre el convenio colectivo aplicable, ya se ha pronunciado esta misma Sala en sus sentencias núm. 1371/2022, de 21 de julio de 2022, rec. 1004/2022 ; núm. 1378/2022 de 21 de julio de 2022, rec. 1003/2022 ; núm. 1386/2022 de 21 de julio de 2022, rec. 1002/2022 ; núm. 1396/2022, de 21 de julio, rec. 608/2022 ; núm. 1403/2022, de 21 de julio, rec. 998/2022 ; núm. 1406/2022, de 22 de julio, rec. 607/2022 y núm. 1426/2022, de 26 de julio, rec. 606/2022 ; y al mismo criterio ha de estarse por elementales razones de seguridad jurídica.

1.- Tal como resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, las demandantes iniciaron su prestación de servicios para la entidad FLEXIPLAN, S.A., en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado. Posteriormente, conciertan nuevo contrato con EULEN que se subroga en el servicio y mantiene la relación laboral hasta que, finalmente, pasan a prestar servicios para la entidad ACTIVEX SERVICIOS INTEGRALES S.A., que se subroga en el servicio de la anterior, hasta que fueron objeto de despido declarado improcedente por las respectivas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Ciudad Real que se indican

La actividad de las trabajadoras se ha desarrollado en la sala de queso fresco de la entidad Lácteas García Baquero, ubicada en Alcázar de San Juan, consistente en el envasado y empaquetado de las distintas modalidades de queso fresco y fundido, que produce la empresa segregada de la anterior CAMPO DE SAN JUAN S.L.

La mercantil Eulen SA y Lácteas García Baquero suscribieron el 07.05.2007 un contrato en cuya virtud la primera se obliga a ejecutar para el contratante en las instalaciones de Alcázar de San Juan el envasado de unidades de queso de cualquier tipo salvo el fresco y el envasado de distintas unidades de queso fresco. Dicho contrato finalizo el 30.09.2019.

En el mes de noviembre de 2015 se produjo la segregación de las mercantiles Campo de San Juan SL y Lácteos García Baquero siendo esta última segregada a favor de la filial, sobre la que ostenta el 100% del capital social.

El 07.11.2019 la mercantil ACTIVEX suscribió contrato con la mercantil Campo de San Juan S.L para realizar el servicio de envasado de queso fresco y fundido, asumiendo la citada mercantil por subrogación legal la relación laboral existente con la plantilla que Eulen destinaba a la prestación de dicho servicio.

Al producirse la subrogación indicada por mor de lo dispuesto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, debiendo respetar las condiciones laborales que venían disfrutando los trabajadores. Por lo que respecta al convenio colectivo aplicable, se dice expresamente en el art. 44.4 ET que: "Salvo pacto en contrario... una vez consumada la sucesión... las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida".

En consecuencia, y atendiendo a que tal y como consta en los contratos de trabajo de las recurrentes, su relación laboral se regula por el Convenio Colectivo de Eulen S.A. (Servicios Auxiliares), que era la empleadora saliente, dicho convenio será el que seguirá rigiendo la relación laboral existente con Activex Servicios Integrales SAU, como empresa entrante dentro del fenómeno de sucesión empresarial a tenor del art. 44 del ET .

2.- Por otra parte, como se indica por la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 805/2022 de 4 octubre, rec. 2498/2021 ):

El elemento decisivo para discernir si estamos ante un supuesto de cesión ilegal o de descentralización productiva (ex art. 42 ET ) se halla en la concurrencia o no de una situación de mero suministro de mano de obra sin que la empresa cedente ponga en juego estructura u organización empresarial alguna, de suerte que se limite a ofrecer una mera apariencia de empleadora (así, por ejemplo, STS 26 octubre 2016, rec. 2913/2014 ).

Lo que persigue el art. 43 ET es que "la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones o la disminución de las garantías y que quien efectivamente es empresario asuma las obligaciones que le corresponden" ( SSTS 4 marzo 2008 (RJ 2008, 1902), rec. 1310/2007 ; 17 octubre 2010 SIC (RJ 2011, 246), rec. 1673/2010 ; 4 marzo 2011 (RJ 2011, 3109), rec. 3463/2010 ; 11 julio 2012 (RJ 2012, 9305), rec. 1591/2011 ; 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278 /2016-).

Ha de tenerse en cuenta si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 (RJ 2016, 4282)). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 (RJ 2012, 8551 ); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 (RJ 2012, 9305)). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

En el presente caso, tal como resulta de la valoración probatoria judicial, las empresas contratistas no son empresas ficticias o aparentes que se limiten al mero suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, sino que se trata de empresas reales, que poseen estructura propia y que desarrollan su actividad con sus propios medios personales y materiales, sin perjuicio de la posibilidad de que la empresa principal tiene en orden al control del resultado de la actividad realizada por la contratista en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por ambas empresas.

Conforme a lo expuesto, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,