Sentencia Social 878/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 792/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Guadalajara dictó sentencia de 3-11-21 por la que desestimaba la demandada en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, con petición acumulada de condena al abono de la cantidad de 7.025 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS.

SEGUNDO: Con carácter previo a la decisión del recurso así planteado, se hace necesario decidir el reparo de admisibilidad planteado en el escrito de impugnación, al tratarse de una sentencia que resuelve reclamación en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, contra la que, de acuerdo con el art. 139.1 b/ de la LRJS, no cabría inicialmente recurso.

No pueden realizarse mayores desarrollos en este ámbito, en cuanto que la cuestión planteada ha sido ya resuelta por el auto de esta misma Sala de 14-1-22, por el que, estimando la queja previamente presentada, se acordaba que procedía admitir y tramitar el recurso que ahora resolvemos, por cuanto la inicial exclusión de la suplicación se exceptúa cuando, como es el caso, se acumula una reclamación de cantidad, y ello tanto a tenor de lo dispuesto en el mismo precepto ya enunciado, in fine, cuando admite la recurribilidad " cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia"; como en base al art. 191.2 f) del mismo texto legal al establecer que no cabe interponer recurso de suplicación en los " procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación".

Por lo demás, y a la vista de las alegaciones de la impugnación, debe señalarse que no existe rastro alguno de que la parte actora haya desistido de la petición resarcitoria que, de hecho, reproduce en su escrito de recurso.

TERCERO: En el único motivo del recurso la parte recurrente invoca la infracción de los arts. 14 en relación con el 39 ambos de la CE, en relación asimismo con los arts. 34.8, 37. 6 y 37.7, todos ellos del ET y 183 de la LRJS, para desarrollar dos bloques de argumentaciones, el primero para sostener el derecho a la concreción del tiempo de trabajo solicitado, y el segundo para incidir en la indemnización eventualmente procedente.

A.- Los antecedentes del caso.

La correcta decisión del recurso así planteado hace necesario un breve resumen de los hechos y antecedentes relevantes para el caso. Como informa la sentencia de instancia, la trabajadora demandante viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada inicialmente como auxiliar de cocina y luego como cocinera, en jornada y horario de miércoles a domingo, por la mañana de 10 a 17 y por la tarde de 20 a 24 horas, con descanso los lunes y martes.

Como quiera que la demandante tuvo una hija el 3-3-21, solicito reducción de la jornada laboral en 15 horas, respecto de una jornada de 40 horas semanales, con concreción horaria de 10 a 15 horas, de lunes a viernes, sin trabajador los festivos. La empresa rechazó inicialmente la descrita concreción, aunque aceptó que la jornada se realizara de lunes a viernes de 11 a 16, sin excluir los festivos que coincidieran en el tramo de días indicado.

La solicitud se volvió a reiterar en relación con las vacaciones de 2021 con acumulación de hora de lactancia, en términos que no se discuten en este proceso, y se reiteró la petición de reducción de jornada en 15 horas, (de 40 a 25 a la semana), con concreción de lunes a viernes, exceptuando los festivos en dichos días, y con horario de 10 a 15 para poder compatibilizar con la guardería de su hija menor. La empresa contestó que estaba "dispuesta a realizar un gran esfuerzo, aceptando su solicitud de trabajador de lunes a viernes, pero sin excluir los festivos que le correspondan y en horario de 11:00 a 16:00 h".

Por otro lado, se dice igualmente que el horario de la guardería en la que se deja a la menor, es hasta las 16,30. Y que el padre es conductor de autobuses en la empresa de transportes urbanos de Guadalajara en turnos rotativos de mañana-tarde, de lunes a domingo, en horario aproximado de 6 a 15 horas y de 15 a 23, sin que conste que haya presentado solicitud alguna sobre conciliación de la vida laboral y familiar.

B.- La normativa y criterio del TC y TS en la materia.

Partiendo del anterior relato fáctico, debemos ahora recordar el ámbito argumentativo en el que debe situarse nuestra decisión, referido a la ponderación de los derechos en juego. En efecto, y tal como señaló la STC 3/2007, de 15 de enero, si bien en relación con el art. 37 del ET, la aplicación judicial de la normativa relativa a la conciliación de la vida laboral y familiar, debe orientarse a evitar la discriminación indirecta de la mujer trabajadora, entendida, tal como hace el TJUE, como aquella medida " que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo". Para lograr tal finalidad, los órganos judiciales deben atender no tanto o no exclusivamente a la legalidad ordinaria aplicable al caso, sino más bien abordar la " ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma". Aunque, debemos añadir nosotros ahora, dicha ponderación no podría llevarse al extremo de desconocer simplemente una regulación legal vigente sin sospecha de inconstitucionalidad. En fin, como se dice igualmente en la sentencia reseñada, no se trata " tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado". Y por ello mismo, en el caso concreto se otorgaba el amparo porque se había rechazado la pretensión de la trabajadora demandante " sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa".

En un segundo paso en nuestro desarrollo argumental, debemos ahora hacer notar que la trabajadora demandante interesa el reconocimiento del derecho a modificar la duración y distribución de su jornada de trabajo, en los términos ya vistos, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, al amparo del art. 34.8 del ET, que supedita el ejercicio de tal derecho a los términos en que se regule en la negociación colectiva, y en ausencia de esta, se dice que " la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"; estableciendo, en fin que, en caso de desacuerdo, la discrepancia se dirimirá por los órganos judiciales.

De este modo, en la valoración ponderativa a la que nos venimos refiriendo debe considerarse necesariamente que el derecho de la persona interesada, en este caso la mujer trabajadora, no se muestra como absoluto, sino sometido en su fijación a lo establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo con el empresario. Así lo recuerda la STC 24/2011, de 14 de marzo: " Por consiguiente, y, en contra de lo mantenido en la demanda de amparo, el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada que examinamos, a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador/a) y, prueba de ello, lo es también que habiendo sido propuesta durante la tramitación parlamentaria de la citada Ley Orgánica una enmienda al proyecto de Ley -la núm. 50- que pretendía incorporar al apartado 8 del art. 34 un nuevo punto referido a la adopción de un régimen más flexible en la elección del horario de trabajo -sobre todo en los casos de familias monoparentales- (Grupo Parlamentario Mixto, "Boletín Oficial de las Cortes Generales", Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: proyectos de Ley, 22 de noviembre de 2006 , núm. 92-10, pág. 66), sin embargo, tal propuesta no prosperó, manteniendo el precepto su actual contenido, que incluye, sin excepción, la remisión a lo que se establezca en la negociación colectiva o mediante acuerdo entre las partes para que la adaptación de la jornada a las necesidades de conciliación previstas en la norma pueda exigirse. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, hemos de apreciar, que no se ha infringido el art. 14 CE que se denuncia, al no haberse producido una indebida restricción del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral que constituya una discriminación por razón de sexo, al aplicar los órganos judiciales, del modo en el que lo hicieron, el art. 34.8 LET".

C.- La implicación de la ponderación de intereses en el caso concreto.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, no consta que se haya producido un proceso expreso de negociación, ni tal aspecto se cuestiona por las partes ni se propone como asunto de discusión, quizás porque resulta obvio que, a pesar de no admitir en sus propios términos la solicitud de la trabajadora, la respuesta de la empresa contenía una contrapropuesta que en realidad coincidía en lo sustancial con la solicitud excepto en el marco temporal de realización del trabajo, que se retrasaba una hora, y en no admitir su ausencia en los festivos de lunes a viernes aunque sí, como vimos, se excusaban ya los fines de semana.

Sobre esta situación debemos realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, y por lo que respecta a la indicación de las razones objetivas que sustentan la decisión que, superando anteriores vacilaciones, se encomienda en la vigente regulación a la empresa al momento de realizar la propuesta alternativa, la sentencia de instancia afirma que la demandante es la única cocinera del local y por lo tanto su ausencia obliga a la contratación de otra persona. Se trata de una razón de peso, al tratarse de un restaurante, y estar concernidos días festivos que, por obvias razones, suelen ser los de mayor carga de trabajo en el sector de la hostelería, de forma tal que la adaptación del tiempo de trabajo de la interesada no se realiza de manera anodina o neutra para la empresa, sino que le obliga a un esfuerzo organizativo y/o económico suplementario, que debe por tanto ser considerado, como indica la doctrina del TC, para ponderar todos los intereses en juego. Recuérdese, además, que el propio art. 34.8 del ET establece que las " adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa", dejando bien claro que también deben ser ponderadas las necesidades de la empresa.

De este modo, y por lo que se refiere al indicado retraso de una hora en el periodo de trabajo, que pasaba de ser de la propuesta por la trabajadora de 10 a 15 horas, al tramo de 11 a 16 horas, parece objetivamente claro que en un negocio de hostelería abandonar la cocinera su puesto de trabajo a las 15 horas puede resultar inconveniente a la vista de las costumbres predominantes en nuestra sociedad, causando con ello un perjuicio desproporcionado en cuanto se impone bien el cierre prematuro de la cocina, bien el recurso a otro trabajador que comience su turno a una hora ciertamente extravagante en el sector. Si a ello se une que, como se afirma expresamente en la instancia, el horario de la guardería es hasta las 16:30, de manera que no existe contraindicación para que la demandante pueda recoger a su hija tras terminar su jornada laboral, resulta que esta primera medida se muestra razonable para la empresa, y respetuosa con el derecho de la trabajadora.

En cuanto al hecho de no conceder los festivos que pudieran situarse de lunes a viernes (aunque sí los fines de semana), cabe realizar similares consideraciones que en el caso anterior. En efecto, tras haber trasladado la prestación de servicios del periodo de miércoles a domingo al periodo de lunes a viernes, sustituyendo por tanto algunos de los días de mayor actividad del sector (los fines de semana), por otros días con la menor actividad (los primeros días de la semana), y tras haber cedido también en lo sustancial en el tramo horario de trabajo, salvo el desplazamiento de una hora ya comentado, exigir que el indicado periodo de lunes a viernes se trabaje en su integridad, sin excusar los festivos, días de máxima actividad en el sector, parece razonable y equilibrado considerando el conjunto de circunstancias concurrentes.

D.- La especial consideración del principio de corresponsabilidad.

Existe además una razón suplementaria que se enuncia en la sentencia de instancia y que parece conveniente abordar con algo más de detalle. Se trata de la eventual aplicación al caso del principio de corresponsabilidad en el reparto de las responsabilidades familiares que, como es bien sabido, se explicita en la Exposición de motivos de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, al señalar: " Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa".

A partir de la indicada ley, se ha hecho referencia al principio de corresponsabilidad tanto por el TC como por el TS, fundamentalmente para decidir casos en los que se cuestionaban aspectos aplicativos de los derechos laborales previstos para los trabajadores varones en relación con el cuidado familiar. Así, se ha mencionado la corresponsabilidad como finalidad regulativa en las SSTC 75/2011 de 11 de junio y 111/2018 de 17 de octubre, o en las SSTS de 12 de julio de 2022 (rec. 1367/19), y en la de 2 de marzo de 2023 (rec. 3972/2020), esta última en relación con la definición de derechos de la mujer trabajadora en una familia monoparental, para recordar los avances legislativos, incluidos los arts. 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea y 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Llegado este punto, creemos que precisamente por utilizarse como un principio orientador y teleológico de la normativa en la materia, el criterio de corresponsabilidad puede y debe utilizarse como un criterio hermenéutico en la interpretación de las normas en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, valorando por tanto si, al momento de solicitar la concreción del tiempo de trabajo por razones familiares, la persona trabajadora acredita o no que la pareja asume también una responsabilidad sino estrictamente proporcional, al menos significativa. No se trata en modo alguno de imponer ciertas conductas o actuaciones a los interesados, en este caso una mujer trabajadora, invadiendo con ello el ámbito de la estricta autodeterminación de la persona en sus asuntos privados y familiares de acuerdo con su propio universo de principios morales e intereses, sino de hacer notar que, en aplicación del principio de corresponsabilidad, si la persona trabajadora que solicita el reconocimiento del derecho no ha acreditado que la pareja ha solicitado un derecho similar de forma que se repartan y compatibilicen las responsabilidades familiares, entonces no puede pretender que la integridad del perjuicio derivado de la adaptación del tiempo de trabajo recaiga en exclusiva sobre su empresa empleadora.

Además de todo lo anterior, es igualmente un factor a considerar, y no precisamente secundario que, desde la perspectiva de una efectiva igualdad de hombres y mujeres en el ámbito laboral, la mujer no deba considerarse en el mercado de trabajo, como la única que de manera exclusiva y sistemática asume las cargas asociadas al cuidado familiar, fuera de los casos en que la normativa prevé derechos expresos irrenunciables para los varones. Esta percepción implica un severo condicionante para las expectativas profesionales de las mujeres trabajadoras, tanto en el acceso al trabajo como en la posterior promoción, y no puede ser secundada por los órganos judiciales con interpretaciones que alimentan una visión atávica del reparto de papeles en la familia entre hombres y mujeres, consagrando una situación de desprotección y vulnerabilidad de la mujer, forzada a asumir las responsabilidades familiares que, desde la perspectiva legal, deben ser compartidas en la mayor medida posible. Es obvio e indiscutible que la mujer trabajadora puede asumir dicha exclusiva responsabilidad por propia voluntad, como una opción vital completamente respetable. Pero en tal caso y de igual modo, no podrá pretender que dicha opción no se tenga en cuenta al ponderar los intereses en juego, incluidos los de la empresa, y habrá de asumir que, como consecuencia de su decisión, no se pueda repercutir sobre la empresa la integridad de su propuesta de concreción del tiempo de trabajo si, como es el caso, existe justificación objetiva para la contrapropuesta de la empresa.

E.- La decisión final del caso.

La consecuencia de todo lo anterior se muestra ya clara. Si la empresa ha realizado un esfuerzo objetivo por acomodar su organización a la solicitud de la demandante, cediendo en aspectos sustanciales y rechazando solo aquellos concretos a los que ya nos hemos referido, relativos a los periodos de mayor actividad en el sector de la hostelería, aunque ya ha asumido la propuesta de la trabajadora en otros periodos de gran actividad, y a la vez no consta que la pareja de la trabajadora demandante haya intentado asumir al menos una parte del esfuerzo requerido en la cuidado de la familia, entonces no queda sino concluir que la concreción de los periodos para el disfrute de la conciliación laboral y familiar ha sido correcta.

Y al apreciarlo así la sentencia, procede su confirmación previa desestimación del recurso presentado, quedando sin objeto la decisión de la segunda parte del recurso, relativo a la indemnización solicitada como respuesta al que se entendía como incumplimiento empresarial, y sin que por ello sea necesario explicar por qué la denegación de una concreta concreción del tiempo de trabajo, no tiene por qué equivaler o implicar una vulneración de derechos fundamentales.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación