Sentencia Social 1564/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 804/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO. -1.- Se recurre por Ismael la sentencia que dictó el día 18 de enero de 2023 el Juzgado de lo Social número 2 de los de Toledo en sus autos 39/2022 en la que desestimándose la demanda por él deducida frente a la mercantil Camar Agroalimentaria S.A. y el FOGASA impugnado el despido disciplinario con que fue sancionado se calificó el cese como procedente. La empresa demandada ha impugnado el recurso interpuesto de contrario.

2.- El recurso interpuesto se encuentra estructurado en tres motivos de los que los dos primeros se formulan con cita del apartado b) del artículo 193 de la LRJS dedicándose a la revisión fáctica y el último con cita del c) siendo su objeto la revisión del derecho sustantivo aplicado.

SEGUNDO.- 1.- En los motivos que se dedican a la revisión fáctica se pretende:

-sin cita precisa de la documental o pericial que lo sustenta ( refiere que debe observarse que el primer contrato es de fecha 31-3-2.003) que se modifique el primero de los HHPP para que diga:

"Don Ismael prestó servicios para la empresa demandada desde contrato de fecha 31 de marzo de 2003, categoría de peón avícola y salario de 1.440,93 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras".

- nuevamente sin cita concreta de la documental o pericial que el cuarto de los hechos probados quede redactado como sigue: "La empresa en agosto de 2021 MODIFICÓ al trabajador al puesto de trabajo de miraje, en el cual las principales funciones del trabajador consisten en la retirada de los huevos rotos y sucios que transcurren por una cinta transportadora que transporta los huevos de las diferentes naves de producción".

2.- Para resolver estos motivo hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende." Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la STS de 6-2-2019 en la que se señala:

"En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.".

3.- Y la aplicación de la doctrina que acabamos de exponer debe llevar al rechazo de las dos revisiones propuestas pues en ambas el recurrente ha prescindido de la cita de la prueba concreta que de forma patente evidencie el error del Juzgador. Además de ello y en cuanto a la segunda hemos de añadir que del cambio de funciones asignadas al trabajador ya se da oportuna cuenta en los HHPP de la sentencia de instancia, a lo que a más, debe señalarse que con la modificación pretendida se pretende dejar sin contenido el hecho que evidencia todos los hechos perpetrados por el trabajador que llevaron a que fuera sancionado con el despido que se impugna.

TERCERO.- 1.- Habiendo quedado incólume el relato fáctico de la sentencia recurrida, con carácter previo al examen de las infracciones denunciadas en el motivo dedicado a la censura jurídica, consideramos necesario recapitular sobre aquellos datos fácticos de especial relevancia que obran en el mismo, así como hacer una breve referencia a las razones por las que la Juzgadora de instancia calificó el cese como procedente:

-el actor venía prestando servicios por cuenta y orden de la demandada desde el 20 de agosto de 2004, categoría de ayudante avícola y salario de 1.440,93 euros/mes, rigiéndose la relación laboral por el Convenio colectivo estatal para las industrias de granjas avícolas y otros animales (BOE 1 de enero de 2018);

- el 1 de diciembre de 2021 la empresa notificó al demandante su despido por causas disciplinarias con efectos del mismo día, en la que se concluye que los hechos descritos son constitutivos de falta muy grave conforme anexo III del convenio colectivo de aplicación ante la negativa a asumir las órdenes emanadas del empresario, disminución continuada de rendimiento normal y reincidencia en falta grave, conforme a los puntos 1.3.8, 1.4, 1.4.6, 1.4.9 y 1.4.11 del anexo III.

- previamente en fechas 7 de junio de 2021 y 2 de julio de 2021 el trabajador había sido con una amonestación y con una suspensión de empleo y sueldo por siete días respectivamente por la comisión de dos faltas graves, a saber: la negativa a trabajar el día 31 de mayo de 2021 habiendo recibido orden expresa de la empresa de trabajar tal día y la desidia en el trabajo por hechos acecidos el 11 de junio de 2021, ambas sanciones fueron consentidas por el empleado al no haber sido impugnadas;

- la empresa en agosto de 2021 asignó al trabajador al puesto de trabajo de miraje, en el cual las principales funciones del trabajador consisten en la retirada de los huevos rotos y sucios que transcurren por una cinta transportadora que transporta los huevos de las diferentes naves de producción (12 naves, 6 naves por puesto), a los efectos de evitar que los huevos rotos manchen la cinta transportadora y manchen a los huevos limpios- tal tarea se realiza manualmente cogiendo de la cinta con las manos los huevos rotos y sucios y colocándolos en cartones, debiendo registrar cada trabajador los huevos rotos y sucios que vienen de cada una de las naves, y entregar al finalizar su jornada de trabajo el registro del número de cartones sucios y roto por nave a su encargado para su posterior registro diario en un documento del Departamento de Calidad ante posibles controles de APPCC (Análisis de Peligros y Puntos de Control Críticos);

-durante la realización de sus funciones en tal puesto de trabajo el responsable del centro de calificación Alexis se ve obligado a informar a la empresa de las siguientes incidencias en relación con la actitud del trabajador:

1ª el día 16 de agosto de 2021 ponen en conocimiento de Dirección y RRHH que el día 12 de agosto a la entrada al trabajador se queda durante 10 minutos hablando con Candido teniendo que esperar la encargada para poder encender la clasificadora, advirtiéndole en varias ocasiones que se ponga en su puesto y sin recibir contestación alguna; e igualmente el día 14 de agosto de 2021 no acude a su puesto de trabajo;

2ª el día 31 de agosto de 2021 pone en conocimiento de Dirección y RRHH que el 30 de agosto la encargada Marta indica al trabajador que debe anotar los huevos que retiran de la cinta a lo que se niega el trabajador.

3ª el día 9 de septiembre de 2021 pone en conocimiento de la Dirección y RRHH que el 8 de septiembre la encargada le pone de manifiesto procesos que no realiza como retirar los huevos rotos, sucios y fisurados, anotar los huevos que retiran de la cinta, limpiar la zona para retirar el exceso de yema, a lo que contesta "no lo voy a hacer".

4ª el día 10 de septiembre de 2021 pone en conocimiento de la Dirección y RRHH que ha recibido por parte de las encargadas de la clasificadora quejas sobre este trabajador indicándole que el trabajo que realiza es muy bajo y no recoge los huevos rotos, se pasa la mayoría del tiempo apoyado en la máquina y hablando con el compañero;

5º el día 15 de septiembre de 2021 pone en conocimiento de la Dirección y RRHH que el actor se niega a firmar el documento de haber recibido la formación impartida dicho día;

6ª el día 21 de septiembre pone en conocimiento de la Dirección y RRHH que las encargadas de la clasificadora siguen informando de llamadas de atención a este trabajador que no realiza todas las funciones del puesto de miraje como recoger los huevos rotos que pasan por la cinta para no deteriorar el resto, que el ritmo de trabajo es más bajo que el de sus compañeros del puesto y que con tal actitud causa un daño para la empresa teniendo que desviar huevos que eran limpios a la zona de huevos sucios;

7ª el día 8 de octubre de 2021 pone en conocimiento de la Dirección y RRHH que el trabajador se encontraba en el retráctil y ante las indicaciones de la trabajadora Olga éste contesta mientras aquella se da la vuelta: "puta, puta";

8ª el día 15 de octubre de 2021 pone en conocimiento de la Dirección y RRHH las continuas quejas de las encargadas por no cumplir el trabajador la función de retirar los huevos defectuosos que pasan por la cinta y no aumentar el ritmo de trabajo para acercarse al ritmo de trabajo del resto de sus compañeros.

9ª el día 19 de noviembre de 2021 pone en conocimiento de la Dirección y RRHH las continuas quejas de las encargadas de la clasificadora sobre el trabajo del demandante que no retira todos los huevos, no anota los huevos retirados, se pasa la mayor parte hablando con su compañero desatendiendo sus funciones;

10ª el día 27 de noviembre de 2021 pone en conocimiento de la Dirección y RRHH las mismas quejas de las encargadas de clasificadora, indicando que se le instruye para que el trabajador realice todas las funciones en el trabajo de miraje indicándole que debe recoger todos los huevos rotos y sucios que pasan por la cinta para no deteriorar el resto de los huevos, así como cumplimentar la hoja registro, haciendo caso omiso a tales órdenes., además, trabajador no cumple las buenas prácticas de higiene, expulsa mocos de la nariz, escupe, consulta el móvil;

-durante el mes de noviembre de 2021 el trabajador no llevaba a cabo correctamente sus funciones en el puesto de miraje, las cuales exigían la preselección y descarte de huevo roto, sucio o con defecto en cáscara y posteriormente el registro en el documento "PGC- 08/04 Control% Descartes en Pre-Selección" del dato del número de huevos retirado con el fin de comprobar por nave el porcentaje de huevos sucios y rotos, documento cuya exigencia de rellenar se contempla en el punto 9 del plan APPCC(Análisis de Peligros y Puntos de control críticos).

-el trabajador demandante había recibido la información y formación necesaria para proceder a realizar tales trabajos de preselección y registro, pese a lo cual se negó a firmar el certificado acreditativo de su realización;

- el actor no llevaba a cabo la retirada de todos los huevos rotos y sucios, negándose a rellenar la hoja registro nave diaria, trabajo que debía realizar otro trabajador. (testifical de Sr. Estanislao).

-la retirada del huevo con defectos (roto o sucio) que transcurre por la cinta transportadora que transporta los huevos de las diferentes naves de producción (12 naves, 6 naves por puesto), resulta imprescindible a los efectos de evitar que los huevos rotos manchen la cinta transportadora y contamine a los huevos limpios, y el registro de los mismos resulta imprescindible para conocer la trazabilidad, nave de procedencia de tales huevos;

-los huevos (rotos y/o sucios) retirados por el trabajador en su puesto de trabajo de miraje están por debajo de la media del resto de los trabajadores en su mismo turno en un 79%.-la media del trabajador en la semana 33 a 44 fue de 1.671 huevos y la media del resto de los trabajadores en tal semana 5.866 huevos, en la semana del 18/10 al 24/10/2021 en que el trabajador estuvo de vacaciones la media de sus compañeros fue de 10.400 huevos;

- con anterioridad a ocupar el puesto de trabajo de miraje en agosto de 2021 el demandante prestaba sus servicios en la zona de "puesta" de la empresa.

2.- A la vista de tales datos en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia se analiza que los hechos imputados al trabajador en la carta de despido y acreditados por la empresa tienen perfecto encaje en las infracciones muy graves objeto de sanción por parte de la empresa, revistiendo los caracteres de gravedad y culpabilidad suficientes que exige el art. 54.1 E.T como para ser sancionados con despido disciplinario.

3.- Disconforme con tales razonamientos en la censura jurídica que se efectúa se denuncia por el recurrente que la fundamentación jurídica de la resolución recurrida incumple los artS 41 y 52, 56 del Estatuto de los trabajadores en relación con el art. 8 y el ANEXO III del Convenio Colectivo estatal para las industrias de granjas avícolas y otros animales. Los argumentos que esgrime en pos de la pertinencia de las infracciones denunciadas son los siguientes:

"1.- Ilegalidad del cambio del puesto de trabajo desarrollado desde el 31/03/2003 por la que el empresario de manera unilateral cambia al trabajador del puesto de "granjero" que viene estipulado en el contrato de trabajo al de "miraje", al ser este perjudicial para el trabajador ya que por sus capacidades no sabe desarrollarlo y le resulta más perjudicial que el que viene desarrollando durante 18 años y que desarrollo sin ni un solo parte de ningún encargado deberíamos estar a lo establecido en el art. 8 del Convenio Colectivo para las granjas avícolas.

2.- El acoso empresarial se observa al sancionar al trabajador no ir el 31 de mayo que es festivo en la comunidad autónoma de Castilla La Mancha dos meses después de los hechos y como represalia a la solicitud de subida de salario.

3.- Todos los informes los firma D. Alexis como encargado de la sección de "miraje", siendo a la vez delegado sindical y también primo del empresario.

4.- No se da inflaccion(sic) de ninguno de los puntos del Anexo III apartados 1.4 cierto pues no hay una disminución voluntaria, continuada y demostrada.

De los informes del Sr. Alexis se desprende que el Sr. Ismael nunca ha sabido hacer el trabajo de miraje, durante los cuatro meses que estuvo en el puesto desde el primer momento y debido al analfabetismo del Sr. Ismael nunca ha sabido hacer el trabajo ni rellenar la documentación, es decir que en este caso no se da el supuesto del 1.4.9, ni el 1.4.6 y por ende el 1.4.11.

El Sr. Ismael nunca ha realizado ninguna de las faltas muy graves del 1.4 sino que lo que se desprende claramente de los informes de la empresa es que el trabajador no tiene la capacidad necesaria para el puesto de miraje, y sin embargo si tenia la capacidad necesaria para la de peon en las naves de aves limpiando y cuidando los animales tal y como ha demostrado durante 18 años, debiendo en todo caso haberse realizado por la empresa un despido por causas objetivas.

5.- En 18 años de trabajo nunca había existido una amonestación no saber hacer el trabajo ni por problemas con los compañeros hasta el mes de septiembre en el puesto de "miraje" y siempre según palabra de D. Alexis.

6.- Por D. Gustavo responsable de calidad que dio un curso de día y medio para el desarrollo del puesto de trabajo no comprobó que el Sr. Ismael era analfabeto y no sabía escribir ni rellenar la documentación requerida para el puesto de trabajo.

7.- "Inflaccion" del art. 1256 del Codigo civil en relación con el art. 41 del ET y art. 8 del convenio colectivo ya que no se puede dejar a la arbitrariedad del empresario el cambio del puesto de trabajo desarrollado durante 18 años por un trabajador, puesto de trabajo de "granjero", es decir limpieza de las naves avícolas, que actualmente desarrolla en otra empresa del sector sin ningún problema

8.- El despido por no saber hacer el trabajo de "miraje" durante cuatro meses frente a una hoja laboral impecable durante 18 años en el puesto de "granjero" salvo el no ir a trabajar un día festivo, supone un claro abuso de derecho y la improcedencia del despido."

4.- Siendo estos los argumentos del recurrente, desde ya se anuncia que el motivo se encuentra abocado al fracaso y ello por las razones que seguidamente procederemos a exponer:

1ª.- Se viene a alegar que el actor fue sometido a una MSCT contraria a derecho al asignarle el puesto de miraje desde el mes de agosto de 2021, lo cual a su juicio contraviene los arts. 41 E.T y 8 del Convenio sectorial.

Con relación a las alegaciones referidas a esta cuestión hemos de señalar:

- que la modificación operada tiene lugar cuatro meses antes del cese, sin que conste, oposición a la misma por parte del trabajador, no constando elemento de juicio alguno, además, en el que se refiera que la modificación de un puesto a otro exceda de los límites de la movilidad funcional que otorga al empleador el art. 39.2 E.T, esto es, que se le hayan asignado al trabajador funciones correspondientes a un grupo profesional distinto de aquel al que está adscrito;

- que la misma, en todo, caso fue consentida pues el actor no interpuso acción de impugnación de MSCT, constando así mismo que recibió formación para realizar las funciones propias del nuevo puesto de trabajo.

2ª.- Respecto a la situación de acoso debemos señalar que ateniéndonos al relato fáctico de la sentencia de instancia no se atisba en modo alguno acoso por por parte de la empresa al empleado, resultando ociosa la referencia a la sanción por ausentarse el día 31 de mayo de 2021 porque en todo caso dicha sanción no ha sido objeto de impugnación judicial, y no es dable revisar su procedencia en esta sede, no constando dato alguno del quepa inferir ni la situación de analfabetismo del actor, ni la relación de parentesco que se refiere en el desarrollo del motivo.

3ª.- Lo que sí que se patentiza y como razona en la sentencia de instancia es un incumplimiento culpable y grave del empleado sancionable con despido con arreglo a los apartados 6(" Malos tratos de obra o falta grave de respeto y consideración a cualquier persona de la plantilla siempre que no constituyan causas de despido disciplinario"), (9 "La disminución voluntaria, continuada y demostrada en el rendimiento normal de su labor.") y 11 (" La reincidencia en falta grave cometida dentro del mismo semestre y aunque sea de distinta naturaleza."), las cuales no son sino el desarrollo convencional de las causas despido de los apartados c, d)y e) del art. 54.2 E.T.

En efecto, de los hechos que se dan por acreditados por la sentencia de instancia lo que se evidencia es una constante falta de respeto por parte del actor a sus superiores, llegando a insultar gravemente a una de las encargadas, así como una constante situación de desobediencia y de total dejación en la ejecución de los cometidos encomendados (retirada de huevos, limpieza y registro de las tareas), siendo su rendimiento sustancialmente inferior al del resto de la plantilla, lo cual, como referíamos constituye un incumplimiento laboral sancionable con despido.

CUARTO.-1.- Corolario de lo anterior será la desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida sin que proceda efectuar imposición de costas de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita al litigar el actor con la condición de trabajador por cuenta ajena.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.