Sentencia Social Nº 1228/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 689/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01228/2014

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103932

402250

RECURSO SUPLICACION 0000689 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000477 /2012

Sobre: MATERNIDAD

DEMANDANTE/S D/ña Carmen

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ROGELIO RUIZ VARGAS

DEMANDADO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000689 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000477 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Carmen

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:ROGELIO RUIZ VARGAS

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ponente:Iltma. Sra. Ascensión Olmeda Fernández.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª Ascensión Olmeda Fernández

Iltma.Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.228

En el Recurso de Suplicación número 689/14, interpuesto por Carmen , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real, de fecha 14-11-13 , en los autos número 549/13, sobre Maternidad, siendo recurridos INSS Y TGSS.

Es Ponente el Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda sobre prestación de maternidad interpuesta por Dª. Carmen contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo a las entidades demandadas de cuanto se pretende frente a ellas en la demanda'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Dª. Carmen , con DNI nº NUM000 , afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía trabajando como peluquera autónoma.

Con fecha 24 de mayo de 2011 la demandante inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común, con alta el 3 de marzo de 2012.

SEGUNDO.- Con fecha de efectos 31 de mayo de 2011 la actora procedió a su baja en el RETA, cesando en la actividad.

TERCERO.- El 8 de marzo de 2012 Dª. Carmen presentó ante el INSS solicitud de prestación de maternidad por nacimiento de su hija ocurrido el día 4 de marzo de 2012, a partir del cual inició la baja maternal. Tal solicitud fue denegada mediante resolución del INSS de 12 de marzo de 2012, por no estar afiliada y en alta en la fecha del hecho causante de la prestación.

CUARTO.- Contra dicha resolución Dª. Carmen formuló reclamación previa, que fue desestimada.

QUINTO.- Agotada la vía previa Dª. Carmen ha interpuesto demanda en fecha 11 de mayo de 2012.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre ( Recurso de Suplicación nº 689/14) por la demandante la sentencia de 14-11-13 del Juzgado de lo Social 3 Bis de Ciudad Real que desestimó su demanda en solicitud de prestación de maternidad, por entender, al igual que había hecho el INSS, que la demandante no reunía el requisito de hallarse en alta o situación asimilada.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con estimación de su recurso, se revoque la recurrida y se estime su pretensión.

SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita la adición al final del hecho probado primero, de 'por inicio de maternidad' y la adición al final del hecho probado segundo, de 'de forma temporal'. Se apoya, para lo primero, en el parte médico de alta obrante al folio 45, en el que efectivamente se dice en causa del alta: inicio de maternidad y, para lo segundo se apoya en la Declaración de situación de actividad obrante al folio 42 y que también obra en el expediente administrativo al folio 69 vuelto, donde efectivamente se dice 'cese temporal de la actividad durante la situación de incapacidad temporal del titular del establecimiento'. Se aceptan estas dos adiciones porque resultan ambas claramente de la documental invocada y pueden ser relevantes.

Por último se solicita también una adición en el hecho probado tercero, que vaya después de donde dice 'a partir del cual inició la baja maternal' y que diga lo siguiente: 'según refleja Informe de Licencia Maternal expedido por el facultativo del Servicio Público de Salud'. Se apoya en el documento obrante al folio 46 que es la Licencia Maternal expedida por facultativo de CIAS, no accediéndose por innecesario.

TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración de la disposición adicional undécima bis de la LGSS , del artículo 29 del Decreto 2530/1970 y del artículo 69.2 de la Orden 234/1970, así como el artículo 1 , 10.2 y 4 y 13 del RD 295/2009 .

La sentencia recurrida desestima la demanda, en síntesis, por considerar que la actora no estaba en alta o situación asimilada, ya que había causado baja en el RETA el 31-5-11 y no se mantenía en vigor el artículo 29 del Decreto 2530/1970 , al haberse dictado después el RD 295/2009, de 6 de marzo, regulador de las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que regulaba taxativamente los supuestos de asimilación al alta en su artículo 4 para todo el sistema de seguridad social, no figurando entre ellos ni el plazo de los 90 días desde la baja en el RETA (que además aquí se excedía ampliamente) ni la incapacidad temporal previa, debiendo entenderse derogado el artículo 29 del Decreto 2530/70 por la Disposición Derogatoria Única del RD 295/2009, sin que la STS de 12-5-09 se pronuncie al respecto sino que se refería a la vigencia del artículo 29 del Decreto 2530 tras la aprobación del RD 1251/2001 de 16 de noviembre , a su vez expresamente derogado por el RD 295/2009.

Pues bien, nuestro supuesto es el de trabajadora por cuenta propia afiliada al RETA que el 24-5-11 inicia proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, el 31-5-11 causa baja en el RETA, cesando en la actividad de forma temporal, el 3-3-12 se le da el alta de la IT por maternidad que se produce el 4-3- 12. Se trata de determinar si en este momento, el del parto o nacimiento, estaba o no en situación asimilada al alta a efectos de tener derecho a percibir la prestación de maternidad, no discutiéndose que cumplía con el requisito de cotización.

El artículo 29 del Decreto 2530/1970 contempla situaciones asimiladas a la de alta en el RETA, señalando en su nº 1 que 'Los trabajadores que causen baja en este Régimen Especial quedarán en situación asimilada a la de alta durante los noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora'. Se trata, por tanto, de una situación asimilada al alta particular de este Régimen y que en principio pervive.

Ahora bien, con relación a las prestaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, se dictó el Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que claramente, por su título ('del Sistema de la Seguridad Social') y por lo que indica en su Exposición de Motivos ('...con la finalidad de ofrecer una regulación omnicomprensiva de los diferentes aspectos a los que se refieren las prestaciones que son objeto de tratamiento, se ha optado por evitar regulaciones parciales, de forma que el Real Decreto efectúa un tratamiento normativo completo, en el ámbito del ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, en el que se incardinan las normas que conservan su vigencia, así como las que resultan modificadas y las que deban incorporarse por imperativo de las reformas legales producidas...') se refiere a todo el sistema y el artículo 29 del Decreto 2530/1970 del RETA podría entenderse derogado, por la Disposición Derogatoria Única del Decreto 295/2009 en lo que se refiere, por lo que aquí interesa, a las situaciones asimiladas al alta en el RETA con respecto a la prestación de maternidad, en cuanto que no figura en las incluidas en su artículo 4 , que parece hacer una relación cerrada. En cualquier caso, en el presente, como pone de relieve la Juzgadora se habían excedido muy ampliamente los 90 días, ya que inició el 24-5-11 la baja por enfermedad, fue baja en el RETA el 31 -5-11 y causó alta en la prestación de IT el 3-3-12, al dar a luz el 4-3-12, fecha del hecho causante.

El tenor del artículo 4 del Decreto 295/2009 Situaciones asimiladas a la de alta, es el siguiente: 'Para el acceso a la prestación económica por maternidad únicamente se consideraran situaciones asimiladas a la de alta las siguientes:

1ª La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.

2ª El mes siguiente al cese en el cargo público o al cese en el ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal, que dio lugar a la situación de excedencia forzosa o situación equivalente, durante el que debe solicitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 46.1 y 48.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

3ª El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.

4ª Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos, los días que resulten cotizados por aplicación de las normas que regulen su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situación de alta, aunque no se correspondan con los de prestación de servicios.

5ª La situación del trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por él con anterioridad a la finalización del contrato.

6ª Los periodos considerados como de cotización efectiva respecto de las trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia que sean víctimas de violencia de género.

7ª En el Régimen Especial Agrario, la situación de desplazamiento al extranjero por razón de trabajo, en los términos regulados en el artículo 71 del Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre.

8ª El convenio especial con la Seguridad Social para diputados y senadores de las Cortes Generales y diputados del Parlamento Europeo y el convenio especial con la Seguridad Social para los miembros de los Parlamentos y Gobiernos de las Comunidades Autónomas, regulados, respectivamente, en los artículos 11 y 12 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de Seguridad Social.

9ª Los periodos entre campañas de los trabajadores fijos discontinuos que no perciban prestaciones por desempleo de nivel contributivo, sin perjuicio del devengo de la prestación cuando se produzca el reinicio de la actividad'.

Sin embargo, la relación, frente a lo que parece, no es cerrada. Falta, desde luego, la de la situación de IT previa y ciertamente se encuentra más adelante, en el artículo 10. Maternidad, incapacidad temporal y extinción del contrato, cuyo número 4, regla 2ª y segundo párrafo dice 'También se causará derecho a la prestación económica por maternidad cuando entre la extinción de la incapacidad temporal por alta médica y el inicio de la situación de maternidad no haya solución de continuidad, bien por producirse el alta médica por incapacidad temporal y el inicio del descanso por maternidad el mismo día, bien por tener lugar ésta al día siguiente de aquélla'.

Este supuesto es aplicable a la actora porque, aunque el artículo 10 en su número 4 hable de extinciones del contrato de trabajo, no hay razón para que no se aplique a las trabajadoras autónomas en supuesto de baja en RETA temporal por enfermedad, cuando, como aquí ocurre, precede a dicha baja e inactividad una situación de IT y ésta continúa hasta el nacimiento o parto sin solución de continuidad, teniendo en cuenta que el propio precepto define esa 'sin solución de continuidad' comprendiendo no sólo el caso en que el alta médica de la incapacidad temporal y el inicio del descanso de maternidad se producen el mismo día sino también, como aquí ocurre, cuando la maternidad se produce al día siguiente del alta médica de la incapacidad temporal. Esta igualdad de trato o aplicación también para las trabajadoras autónomas se estima subyace en la Disposición Adicional Undécima bis de la LGSS , con referencia a la regulación dada en dicha LGSS para esta prestación de maternidad y en el artículo 1.1 del RD 295/2009 para esta nueva regulación.

En consecuencia, procede la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por Dª Carmen contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 Bis de Ciudad Real , en autos 477/12 sobre SEGURIDAD SOCIAL (MATERNIDAD), siendo parte recurrida el INSS y la TGSS, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda de Dª Carmen , declaramos el derecho de la misma a percibir la prestación de maternidad en la cuantía y duración legal, con cargo al INSS y TGSS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0689 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 11-11-14 . Doy fe.