PRIMERO: Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Zamora que desestima la demanda de don Sergio en reclamación de fijeza laboral con efectos de 2 de mayo de 2007 y la consiguiente condena a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración y todo lo demás procedente en derecho, se alza el Letrado del trabajador con dos motivos destinados a la censura jurídica, sin petición de revisión fáctica y sin impugnación por la Administración recurrida.
Con carácter previo el Letrado del actor pide la suspensión de las presentes actuaciones por pendencia de sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hasta que por éste se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas ante él por la Sección 3ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 21 de diciembre de 2021.
La parte recurrente invoca la obligación de los Jueces y Tribunales de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Insiste en la vinculación de las sentencias prejudiciales y en su fuerza erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE. Añade el Letrado del recurrente que la sentencia que sea dictada por el TJUE afecta a esta causa de forma directa, dado que el objeto del presente procedimiento judicial es la solicitud del reconocimiento judicial del trabajador de su condición de personal laboral fijo, en virtud de la normativa europea mencionada. Por lo que solicita al Tribunal que acceda a la suspensión por razones de prudencia y seguridad jurídica en la interpretación y aplicación uniforme del Derecho comunitario.
Al menos en dos ocasiones esta Sala ha denegado la suspensión de sendos recursos de suplicación por el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Así, en la sentencia de 11 de marzo de 2022 (Rec. 1294/21) dijimos: "La respuesta a esta cuestión es claramente negativa. Sin dudarse de la vinculación a la normativa europea, por encima de la nacional, y de la especial fuerza vinculante de las sentencias del TJUE, no considera esta Sala procedente una suspensión sin tener en cuenta la situación fáctica que se planteaba en aquellas litis en la que se promovió la cuestión prejudicial, desconociéndose en consecuencia si ambas situaciones fácticas -la de aquel pleito y el presente- son equiparables, por lo que debe rechazarse esta petición.". Y en la más reciente de 4 de octubre de 2022 (Rec. 46/22) desestimamos la suspensión interesada por el recurrente porque "en todo caso no estamos ante ninguno de los supuestos legales para acordar lo interesado con lo que no se accede a la suspensión interesada.".
Este Tribunal no ve razones para resolver en sentido distinto a como lo hemos hecho en las dos sentencias precedentes por lo que rechazamos la suspensión propuesta por el Letrado del recurrente.
SEGUNDO: En el primer motivo del recurso, fundamentado en el artículo 193.c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el Abogado del recurrente la infracción de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con los artículos 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7. 2 del Código Civil y 24 de la Constitución Española, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas.
El Letrado recurrente comienza argumentando que la citada Directiva exige a los Estados miembros que garanticen que los trabajadores con contrato de duración determinada no puedan ser tratados de una manera menos favorable que los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada y, en concreto, en la cláusula 5ª del Acuerdo Marco se imponen límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, que es considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores. Y exige además, cuando se constate dicho abuso, que el Estado correspondiente adopte medidas sancionadoras efectivas, disuasorias y proporcionadas.
A continuación, recuerda, con abundante cita de la doctrina del TJUE y del Tribunal Constitucional, el principio de supremacía del Derecho de la Unión. En base a este principio argumenta que la sentencia de instancia ha inaplicado el contenido de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal, no garantizando la plena efectividad de la citada Directiva, sin alcanzar en este caso concreto una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma, esto es, el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores. Continúa el recurrente su argumentación glosando la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C- 429/18) con el fin de aplicar los parámetros apuntados en su apartado 79 para determinar cuándo se produce el abuso de la contratación temporal. En este caso, según el recurrente, concurren los dos parámetros: 1) el número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo (desde el 2 de mayo de 2007, casi quince años consecutivos atendiendo a necesidades permanentes y estructurales); y 2 ) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos; este parámetro también se cumple según el recurrente no sólo desde el inicio de su relación laboral, sino también ante un nuevo incumplimiento de la Administración demandada después de la declaración de indefinido no fijo de su patrocinado por sentencia firme en enero de 2015 (hecho probado quinto). El mantenimiento de esta situación por la Administración empleadora, cambiando temporalidad por temporalidad, sin actividad alguna para remediar dicha situación, supone un manifiesto abuso de derecho que está completamente proscrito conforme al artículo 7.2 del Código Civil.
Examina seguidamente el Letrado del recurrente las respuestas que pueden darse por la Administración para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión poniendo fin al abuso de derecho que supone la contratación fraudulenta. De esas opciones, el Abogado rechaza la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal público temporal, así como la de conceder una indemnización a favor de los empleados públicos víctimas del abuso o el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo. A propósito de estas respuestas el recurrente señala que la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 no obliga a conceder la fijeza en los supuestos como el que nos ocupa, pero, sin embargo, en relación a la abusividad sufrida por los trabajadores y la sanción eficaz y disuasoria que en su caso debería ser aplicada, nada dice al respecto, aunque otorga pautas interpretativas vinculantes, como que la indefinidad no fija no da debido cumplimiento a la Directiva.
En definitiva, concluye el Abogado que el reconocimiento de su representado como personal laboral fijo tiene su justificación al considerar que es la única sanción realmente eficaz y disuasoria, una vez evidenciada la abusividad, que da el debido cumplimiento a la Directiva invocada, por cuanto es la que garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad en el empleo.
Sobre la cuestión de la fijeza en supuestos como el ahora enjuiciado ya se ha pronunciado la Sala (entre otras, sentencias de 13 de octubre de 2020, Rec. 1590/20, y 26 de marzo de 2021, Rec. 1955/20). En la primera de ellas dijimos:
«Pese a tan extensas alegaciones y proposiciones, no se consideran infringidos por la Sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018 , seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/2018 , que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluida la que analiza el recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017 ), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción que, al igual que el presente caso, ninguna de ambas variantes acaece..."
"...El análisis de las circunstancias concretas nos lleva, en este supuesto, al dato de que la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato para obra o servicio determinado ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija por resolución de la Secretaría General de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de 7 de julio de 2015, en ejecución de la sentencia dictada por el propio Juzgado de lo Social 2 de Salamanca, confirmada por otra de esta misma Sala de lo Social de 18 de marzo de 2015 (hecho probado tercero). Si bien sostiene la parte recurrente, como ya dijimos, que esta conversión no implica una sanción disuasoria para la Administración infractora.
La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C- 103/2018 y C-429/2018 ), glosada por la juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, reconoce los abusos de la Administración a la hora de la contratación de funcionarios interinos, al contestar a la tercera de las cuestiones planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid núms. 8 y 14, decide que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.".
Esto es, ni la Directiva 1999/70 , ni la sentencia glosada atribuyen directamente al personal interino la condición de personal fijo, sino que dejan esa declaración al criterio de los órganos nacionales. Y en nuestro derecho interno la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sido clara y contundente al respecto. Así, en la sentencia de 23 de junio de 2020 (Rec. 2087/18 ) dijo: "La sentencia STS/IV de 19 de julio de 2016, recurso 2258/2014 , estableció: "No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la "falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada" ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), "la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección" (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).". Y en la de 2 de julio del mismo año (Rec. 4195/17), también posterior a la sentencia del TJUE antes citada, volvió a insistir el Alto Tribunal en que "la posición de la Sala aparece definitivamente fijada a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996, recurso 1307/1995 , en la que se establece que "la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido".».
En suma, las razones que acabamos de exponer nos llevan, como en el supuesto enjuiciado en la sentencia que nos sirve de referencia (recurso 1590/20), a concluir que la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita el recurrente en este primer motivo del recurso, habiendo aplicado el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial), así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículo 7. 2 del Código Civil), sin que se aprecie infracción posible del artículo 24 de la Constitución, debiendo entenderse la tutela judicial que impone la Constitución Española como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial, que es lo que sucede en el presente caso.
TERCERO: El segundo motivo del recurso, con el mismo amparo procesal que el precedente, lo dedica la parte recurrente a denunciar la infracción en la sentencia impugnada de los artículos 17, 39, 40, 42 y 43 de la Ley 7/2005 de 24 de mayo de la Función Pública de Castilla y León , que establecen los sistemas selectivos de personal laboral fijo; del artículo 55 del EBEP, que establece los principios rectores de acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, en relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución Española; de los artículos 6.4 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto al fraude de ley, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas.
El Abogado del recurrente razona que ha quedado probado y así se recoge en la propia sentencia que la Administración desde el primer momento de la relación que iba a mantener con el trabajador, sabía y le constaba que éste en las funciones propias de su puesto de trabajo, iba a realizar funciones permanentes, ordinarias y estructurales de la Administración. Y que es evidente que la convocatoria para proceder a la contratación de personal laboral como supuestamente temporal, estaba viciada desde su origen. Por tanto, el que la propia Administración la calificara inicialmente como relación temporal dado el contrato por obra o servicio determinado que en fraude de ley tenía intención de suscribir con el trabajador, no puede ser un argumento para entender que no se le puede conceder la fijeza que postula, en base a esa supuesta temporalidad que en modo alguno existía.
Queda claro tanto por el propio razonamiento del recurrente como por los hechos probados primero y segundo de la sentencia impugnada que la convocatoria en la que había participado lo era para acceder a empleo temporal, con que el hecho de que hubiese superado el correspondiente proceso selectivo no implica que, solo por ello, su relación laboral pueda ser calificada como fija.
En tal sentido, y enlazando con la doctrina de la Sala Cuarta respecto a la participación en convocatorias para cubrir puestos de trabajo de carácter temporal, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 (rcud 4279/20), viene a señalar:
«Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.
a) La sentencia del TS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017 , declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa".
b) La sentencia del TS 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018 , examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió "en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)". Este Tribunal argumentó: "La sentencia recurrida considera que "este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]" La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida."
c) Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018 , la cual explicó que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución ".
d) En el mismo sentido, las sentencias del TS de 26 de enero de 2021, recurso 71/2020 y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020 , niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: "no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes.".
e) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 25 de noviembre de 2021, recurso 2337/2020 , argumentó:
"La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...
Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.
Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.
En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal. Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del Estatuto de los Trabajadores , que contiene dos menciones:
1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.
2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.
Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, susceptibles de una cobertura previamente planificada".».
En definitiva, también este segundo motivo del recurso resulta desestimado.
Por lo expuesto, y
EN NOMBRE DEL REY
