Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 799/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- La Sentencia nº 262/2022, de 12 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de León en el procedimiento de despidos/ceses en general nº 413/2022, desestima la demanda formulada por Dª Encarna contra la empresa TECLY GRUPO DE SERVICIOS 77, S.L., absolviendo a esta última de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal de la demandante invocando dos motivos de recurso al amparo del art. 193 apartados B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación de la mercantil se presentó escrito de impugnación al recurso formalizado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- A la revisión del relato fáctico y con el amparo procesal antes descrito, destina el recurrente el primer motivo de su escrito.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 21 octubre 2020, rec. 38/2020 (con cita de otras) respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Partiendo de tales premisas, pretende la recurrente, en primer término, modificar el hecho probado tercero, proponiendo la sustitución del párrafo inicial por la siguiente redacción:

" La trabajadora causó baja médica con fecha 21/10/20 siendo consignada como enfermedad común con el diagnóstico que recoge la Resolución de fecha 30/05/22 de "Importante tendinitis del supraespinoso con posible interrupción de la superficie bursal. Bursitis subacromio subdeltoidea del hombro izquierdo". Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación moderada - severa dolorosa de la movilidad del hombro izquierdo pendiente de valoración traumatológica de junio de 2022 tras hallazgos en RM del 8/03/22 ".

Invoca al efecto el doc. Nº 6 aportado en el acto del juicio, consistente en el dictamen propuesta emitido por el EVI en fecha 30/05/22 analizando las limitaciones orgánicas y funcionales de la trabajadora.

La Sala no puede acoger le motivo. En efecto, dicho documento ya consta valorado por el juez de instancia en la tarea exclusiva que le atribuye el art. 97.2 de la LRJS y que esta Sala no puede suplir en ningún supuesto. Con todo, debe tenerse en cuenta cual es el objeto del presente procedimiento, que no es determinar la situación de incapacidad permanente de la actora, sino la calificación del despido. El diagnóstico que tuviera o la resolución del EVI, en cuanto a su contenido, no presenta relevancia, salvo que hubiera sido utilizada por la empresa para motivar el despido o que la trabajadora la hubiera presentado para justificar sus ausencias. No dándose ninguno de los supuestos, la modificación carece de relevancia.

En segundo término, pretende la modificación del hecho probado séptimo, proponiendo un texto con el siguiente tenor literal:

" Conforme se hallaba pautado en la Resolución de fecha 30/05/22, la trabajadora fue revisada en el Complejo Asistencial de León por el Servicio de Traumatología los días 8 y 20 de junio de 2022, " motivo de la consulta":

"Tendinitis calcificada del supraespinoso hombro izquierdo que se exacerba tras el traumatismo de mayo-21 con dolor fundamentalmente a la elevación y retroversión y progresiva limitación". El Informe Clínico de Consulta Externa de fecha 20/06/22 señala como Impresión diagnóstica:

Importante tendinosis del tendón supraespinoso con posible interrupción de la superficie bursal. Bursitis subacromiosubdeltoidea con posible proliferación sinovial. La movilidad se ha visto más afectada. Mando a RHB preferente y unidad de hombro preferente. 20/06/22 10,36.- omalgia izda. (tras antecedente traumático).

En RM rotura parcial (bursal de t SE).

Tiene cita con RHB.- Citar después de RHB (realizar ejercicios pendulares) y valorar posteriormente apuntar en para PRP en hombro izdo.- Explico la posibilidad en un futuro de artroscopia de hombro izdo".

Invoca al efecto el informe clínico de consulta externa de fecha 20/06/22 - doc. nº 6 de la documental aportada en juicio-.

Nuevamente, la respuesta al motivo ha de ser desestimatoria. En efecto, la recurrente se centra en el diagnóstico que motiva su pretendida incapacidad permanente, cuestión que no es objeto de este procedimiento y que se está cursando ante otro juzgado. Pero, en todo caso, pretende introducir una serie de elementos sesgados y convenientes predeterminantes del fallo que la Sala no puede acoger.

TERCERO.- Al examen del derecho sustantivo, destina la trabajadora el último motivo de su recurso al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada. En concreto, considera vulnerados los arts. 54.2 a) del ET, en relación al art. 24 de la CE, así como los arts. 54.2 c) del mismo cuerpo legal, por entender que la trabajadora no había sido dada de alta médica, estando pautados determinados tratamientos posteriores a la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, siendo que su actuación no fue contraria a la mala fe. En último término, insta la aplicación del principio " in dubio pro operario" ante la confusión de las actuaciones procedentes de la seguridad social.

Disponen los preceptos citados: art 54.1 y 2 a) y c) del ET: " 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos".

La cuestión objeto de debate ha sido resuelta por el TS, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, recurso 1291/2012, que no se menciona en todo el recurso, y que señala que "ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988, se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ).

En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.

El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo".

CUARTO.- Del marco legal y doctrinal expuesto Ut Supra, la sala ha de considerar en el supuesto de autos, tres aspectos esenciales:

1º.- Se ha de entender, que el acto administrativo de la Entidad Gestora, que se contiene en su Resolución denegatoria de la incapacidad permanente, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo del actor de la misma forma que la situación de incapacidad temporal había otorgado inicialmente esa justificación.

2º.- El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no, habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo.

3º.- Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por parte de la empresa.

Así establecida la obligación de reincorporación a su puesto de trabajo tras el alzamiento de la suspensión del contrato de trabajo operada con la notificación de la Resolución de la Entidad Gestora de fecha 25/05/22, en la que el INSS resolvía que la demandante no se hallaba afecta de incapacidad permanente, que fue impugnada por la trabajadora con fecha 03/06/2022 ( HP 5º), habremos de entender que no habiendo manifestado su voluntad de mantener la relación laboral ni acreditado que, pese a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, no se puede considerar que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme, pues la trabajadora había de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. No siendo así, la trabajadora tenía obligación de incorporarse a su puesto de trabajo.

En este punto hemos de señalar que la mercantil TECLY GRUPO DE SERVICIOS 77, S.L., comunicó a la trabajadora, por carta de fecha 02/06/22, que, con independencia de que recurriera la resolución denegatoria de la incapacidad, debía llevarse a efecto su reincorporación al día siguiente al que le fuera notificada la referida resolución por correo certificado, circunstancia de la que debía informar a la empresa so pena de incurrir en causas de carácter disciplinario ( HP 6º).

La Sra. Encarna respondió, por carta de fecha el 06/07/22 que no se había reincorporado por no habérsele cursado el alta médica, pero no acreditó, y le incumbe expresamente, su prueba que pese a la resolución del INSS continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedido para reanudar el trabajo, o que se haya tramitado una nueva baja médica por los Servicios Públicos de Salud, de modo que no se da aquí ninguno de los supuestos especiales que, conforme a la doctrina ya reseñada, justifican la inaplicación de la misma y procede, por tanto, la desestimación del recurso, de modo que no cabe amparar el incumplimiento del trabajador en una supuesta ignorancia o en un error inconsciente o buena fe sobre el nacimiento del deber de reincorporarse al trabajo tras cesar la suspensión del contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.1.c) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre.

La actora se ausentó de su puesto de trabajo del 03/06/2022 al 05/07/2022. Por medio de carta de esta última fecha, la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario, en base a lo establecido en el art. 54.2.d) del vigente Estatuto de los Trabajadores -que hace referencia a las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, a la indisciplina o desobediencia en el trabajo y a la transgresión de la buena fe contractual- y en el artículo 49.3.b) del Convenio colectivo estatal para las empresas del comercio de flores y plantas -que tipifica como falta muy grave sancionable con el despido la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes,- por ausentarse de forma injustificada a su puesto de trabajo entre el 03/06/2022 y el 05/07/2022, ambos inclusive, después de que el 27/05/2022 el INSS emitiera resolución denegatoria en expediente de incapacidad permanente. Ese mismo día 05/07/2022 la empresa procedió a dar de alta/baja a la trabajadora en la Seguridad Social ( HP 7º y 2º).

Una vez acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador; así si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Finalmente, y en relación al " principio pro operario" alegado en último término por la recurrente, cabe recordar que se trata de un principio de interpretación de normas pero que, en ningún caso, puede aplicarse en contra de la voluntad del legislador ni de la interpretación jurisprudencial de la norma. Siendo que la recurrente no acredita ningún elemento que pueda contrarrestar la doctrina expuesta, tal principio no tiene enclave alguno en la presente situación.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (y el Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita), no procede la imposición de costas a la trabajadora recurrente, al ser beneficiaria del derecho de Asistencia Jurídica gratuita.

No se efectúa pronunciamiento en materia de consignaciones y depósitos dada la condición de trabajador del recurrente y su exención de realizar una y otro ( arts. 229 y ss. LRJS).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY