Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 1398/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia nº 96/2023, de 28 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid en el procedimiento de despido/ ceses en general nº 748/2022, estima la demanda formulada por D. Baldomero contra la empresa RESTAURANTE LLANTÉN S.L. declarando " que, con fecha 11/10/22 el trabajador ha sido objeto de un despido improcedente, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 3.336,49 euros. La opción por la indemnización, que deberá ser expresa ante este juzgado, determinara la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del despido.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación en cuantía diaria de 67,40 euros brutos, desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

- En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera. ".

Frente a dicha resolución, se alza en Suplicación la representación procesal de la mercantil invocando dos motivos de recurso al amparo de los apartados B) y C) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por la representación del trabajador se presentó escrito de impugnación al recurso formalizado de contrario instando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- Se formaliza un primer motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando la mercantil recurrente su discrepancia con el relato fáctico.

Los requisitos de la revisión fáctica los encontramos en la STS/Social, Pleno, de 22.02.2022, rec. 232/2021 respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina plenamente aplicable al recurso de suplicación (añadiendo a la documental como prueba habilitante la pericial):

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo (por todas, STS/Social, Pleno, de 15.05.2021, rec. 68/2021, y las citadas en ella).

- A tal efecto, interesa la empresa modificar el hecho probado tercero, para el que propone la siguiente redacción:

" (...), TERCERO.- El trabajador se ausento de su puesto de trabajo los días 2, 4 y 5 de octubre de 2022. El 6 de octubre de 2022 el representante legal de la empresa se comunica con el vía WhatsApp, intercambiando los siguientes mensajes entre las 12:34:56 horas y las 20:29:55 horas:

"(...), (6/10/22, 12:34:56) Emiliano: Buenos días Baldomero. No estas yendo a trabajar, va todo bien?

(6/10/22, 13:39:11) Baldomero: Hola Emiliano. Que tal? Si, estoy con lumbago, me tuve que volver el mismo domingo del viaje porque me pego nada más llegar. Estuve el lunes en el fisio, mañana por la mañana vuelvo.

Esta todo preparado para los procuradores y los del bar Antequera. Lo de la tienda lo íbamos a llevar nosotros porque no sabíamos nada de que habías hablado con estos. Pero al final lo están llevando los camareros. No hace falta tomate pera para el salmorejo de los eventos. Se lo pides al hortelano o lo cogemos en Makro?

(6/10/22, 20:28:44) Emiliano: Ok

(6/10/22, 20:29:55) Emiliano: Las compras ya están hechas, lo ultimo se ha hecho esta tarde. Creo que será suficiente, (...)".

El 7 de octubre de 2022 el representante legal de la empresa volvió a contactar por WhatsApp con el trabajador, intercambiando los siguientes mensajes entre las 12:45:57 horas y las 13:04:51 horas:

"[12:45:57] Emiliano: Me puedes pasar, si lo tienes, la baja del lumbago para pasársela a la Gestoría?

[12:46:26] Emiliano: Para mañana están entre 100/106 pax; sin alergias

[12:46:39] Emiliano: Esta tarde tampoco hay alergias

[12:58:54] Baldomero: Ok

[13:01:20] Baldomero: No he cogido baja porque mi intención era haber vuelto ayer. Y habría faltado martes y miércoles.

Pero al final vuelvo esta tarde. No fui a por la baja porque si iba me la daban para 10 días por la lumbalgia. Y como si o si iba a estar hoy para los eventos no quería que me dieran baja de tantos días. Pero vamos que si quieres me descuentas los tres días por mi parte no hay problema

[13:03:48] Emiliano: Ok

[13:04:51] Emiliano: De todas formas vuelvo a hablar mañana

[13:06:30] Baldomero: Ok. Yo esta tarde estaré allí. No puedo coger peso pero ya puedo andar bastante bien.

Asi que asi estoy allí organizando y controlando el pase y la brasa. Acabo de hablar con Sofía, esta todo preparado

[7/10/22, 13:45:55] Emiliano: Estupendo, (...)".

Para la pretendida alteración, señala la conversación por WhatsApp mantenida entre el trabajador y el Sr. Emiliano, conversación que obra la pieza de prueba aportada en el Juicio por el demandante.

Si bien al inicio del fundamento la parte indica que propone revisar el hecho probado sexto, todo indica, a continuación, que se trata del hecho probado tercero.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar. En efecto, además de tratarse de un mensaje de WhatsApp, cuya virtualidad no se encuentra reconocida como documento a los efectos de la pretendida modificación, dicho documento ya consta valorado por la juez de instancia, adoptando las conclusiones valorativas precisas que ya constan en los hechos probados, conforme a la tarea exclusiva que el atribuye el art. 97.2 de la LRJS.

Con todo, no parece que la conversación cuya transcripción se pretende aporte nada nuevo ni distinto a lo ya recogido en autos, tratándose prácticamente del mismo tenor ya incluido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso va destinado a la censura jurídica de la fundamentación de la sentencia. Con amparo procesal en la letra C) del art 193 de la LRJS y al objeto de propiciar de esta Sala un estudio de la infracción señalada.

En concreto, la empleadora considera infringido el art. 42.1, 43 y 44 del Convenio Colectivo de hostelería de Valladolid, en relación con los arts.54 y 55 del estatuto de los trabajadores, e infracción de jurisprudencia.

De acuerdo a los hechos probados inalterados, consta que el trabajador, vinculado a la empresa recurrente desde el 29/04/21, inicialmente por un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción y, desde el 14/01/22 como indefinido fijo discontinuo, ostenta la categoría profesional de cocinero. El trabajador se ausento de su puesto de trabajo los días 2, 4 y 5 de octubre de 2022.

Iniciada una conversación de WhatsApp entre el actor y el representante de la empresa, este le preguntó si todo iba bien, al no haber acudido a trabajar. El actor le indico que tenía lumbalgia, y que al día siguiente se reincorporaba, asi como que todo estaba preparado para dos eventos que tenían el fin de semana y le preguntaba por algunas compras para los mismos. El empresario le contesto "ok" y le indico que las compras ya estaban hechas. El 7/10/22 el Sr. Emiliano le requirio, vía WhatsApp, el parte de baja medica, para pasarla a la gestoria, a lo que el demandante le indico que no habia cogido baja porque su intención era haber vuelto el día 6, y porque la baja por lumbalgia hubiera sido de diez días y no hubiera podido estar para los eventos del fin de semana. Asimismo, le dijo al empresario que por su parte no habría problema en que le descontara los tres días. El Sr. Emiliano le contesto: "ok". El demandante anadio que se reincorporaria esa misma tarde, que no podia coger peso pero si andar bastante bien, que asi estaría "organizando y controlando el pase y la brasa", y que estaba todo preparado. El Sr. Emiliano contesto: "estupendo".

El 11/10/22, mediante comunicación fechada el 10/10/22, la empresa notifico al demandante su despido disciplinario.

La cuestión del recurso se centra en la justificación de las ausencias del trabajador los días 2,4 y 5 de octubre de 2022 a efectos de la procedencia o improcedencia del despido.

CUARTO.- Resulta de especial trascendencia para la resolución del motivo, la referencia al artículo 49.1 k) ET que señala, con carácter general, que el contrato de trabajo se extinguirá "por despido del trabajador" sin establecer las causas que justifican ese despido. Es el artículo 54.1 del mismo texto legal el que dispone que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", enumerando a continuación una serie de conductas del trabajador que se califican como "incumplimientos contractuales" a efectos del despido disciplinario. Consecuentemente se exige que la conducta del trabajador que pueda justificar la decisión empresarial de despedir sea un incumplimiento caracterizado por dos notas: a) incumplimiento contractual; b) incumplimiento grave y culpable.

Las exigencias legales de gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual del trabajador han dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada que puede sintetizarse así:

a) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa (por todas, Sentencia TS 23 junio 1988 ), debiendo apreciarse sin ninguna duda razonable.

b) La culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ( SSTS 21 marzo 1988 y 23 de octubre de 1989 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, las características personales del trabajador ( STS 14 octubre 1987 ).

c) Para determinar la existencia de la gravedad y la culpabilidad "han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas" ( STS 9 abril 1986 ), "así como las circunstancias concurrentes y la realidad social" (por todas, STS 13 julio 1988 ).

d) La aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación "entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano" ( STS 29 marzo 1990 , postura tradicional confirmada por la de 2 de abril de 1992 ).

e) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario ( STS 5 julio 1988 ). Si bien para la aplicación de la tolerancia empresarial se vienen exigiendo requisitos rigurosos ( STS 30 septiembre 1987 ), como la posibilidad de que el empresario avise previamente su intención de acabar con esa situación de tolerancia.

Por lo que se refiere a las faltas de asistencia o puntualidad al trabajo, como causa de despido disciplinario - artículo 54. 2 a) ET -, se exige que sean repetidas e injustificadas. No operan automáticamente sino que han de ser analizadas caso por caso. Son justificadas las motivadas por hechos que son independientes de la voluntad del trabajador, de los que no es culpable, aunque le impiden acudir al trabajo ( STS 8 febrero 1990 ). Son injustificadas, por el contrario, aquéllas para las que no existe precepto legal, reglamentario o circunstancia de indudable valor, moral o social, que disculpe la asistencia.

El CC aplicable, dispone en su artículo 42.-Faltas muy graves. Seran faltas muy graves:

1. 1.- Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un ano.

No cabe duda del cumplimiento formal del precepto indicado, constando expresamente tres faltas de asistencias en el periodo de treinta días. Sin embargo, el texto de la norma legal y convencional debe ser interpretado conforme a la doctrina gradualista.

En este caso se impone la aplicación de la doctrina gradualista en consideración a la actuación de la empresa sobre las faltas de asistencia. Esto es, no cabe duda de las ausencias del trabajador en los tres días indicados - en un periodo de referencia de treinta días-, pero cuando el representante de la empresa se interesó por su situación y aun cuando no hubiera una autorización previa, el trabajador le explicó su mal estado de salud debido a una lumbalgia, siendo que la empresa le pidió que facilitara el parte e baja, a lo que este respondió que no habia cogido baja porque su intención era haber vuelto el día 6, y porque la baja por lumbalgia hubiera sido de diez días y no hubiera podido estar para los eventos del fin de semana. Asimismo, le dijo al empresario que por su parte no habría problema en que le descontara los tres días. El Sr. Emiliano le contesto: "ok". El demandante anadio que se reincorporaria esa misma tarde, que no podia coger peso pero si andar bastante bien, que asi estaria "organizando y controlando el pase y la brasa", y que estaba todo preparado. El Sr. Emiliano contesto: "estupendo".

Ello implica una actitud tolerante por parte de la empresa, ya que el actor efectivamente se reincorporó el día 7 y cubrió todo el trabajo del finde semana, no exento de molestias, necesitando la ayuda de sus compañeros. El " ok" y " estupendo" recibido por parte de la empresa, otorgó al trabajador la confianza suficiente en la justificación que había prestado, cumpliendo debidamente su palabra de reincorporase al día siguiente.

A tal efecto, y sin existir previo aviso sancionador por la empresa, la tolerancia se entiende acreditada y conforme a la doctrina gradualista la ausencia formal de los 3 dias- art. 41 del CC- se atenúa por dicha actuación.

En consecuencia, la sentencia de instancia en conforme a derecho y el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede la condena en costas a la empresa recurrente, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros más IVA. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la misma Ley debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN NOMBRE DEL REY