A continuación, la empresa reconoce la improcedencia del despido por lo que de forma simultanea pone a disposición de la parte actora la suma de 1.433,82 euros.
(Documento aportado por la parte actora con el escrito de demanda).
Seguidamente el 08/09/2022 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal al diagnóstico de "Edema Corneal" como proceso de larga duración cuyo alta es de 04/08/2023 por agotamiento del plazo máximo de IT ( Documentos aportados por la parte actora).
PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda sobre despido y frente a ella se alza en Suplicación la empresa BE CALL BPO S.L., con tres motivos de recurso, el primero al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS solicitando revisión de hecho probado y los dos restantes en base a lo estipulado por la letra c) del artículo 193 de la LRJS alegando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
SEGUNDO.- En el apartado destinado a la revisión fáctica, se solicita la adición de un nuevo hecho probado como séptimo del tenor literal que se indica, en base al documento número 1 de ramo de prueba, acontecimiento número 38 de los autos.
El motivo se rechaza, dado que es intrascendente a los efectos del fallo y se extraen conclusiones que no se desprenden del documento en cuestión, teniendo en cuenta que el motivo de la extinción del contrato de trabajo comunicada a la actora no fue la existencia de rotación en la empresa, sino disminución continuada y voluntaria en su rendimiento de trabajo.
TERCERO.- En el apartado destinado a la censura jurídica, se denuncia infracción por aplicación inadecuada de los artículos 55.5 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 110 de la LRJS y jurisprudencia que los desarrolla.
El artículo 55.5 del ET fija que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora, señalando que también será nulo en los supuestos que contempla en los apartados a a c), salvo ue se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
Partiendo de los inalterados hechos declarados por la Sentencia de instancia, resulta que la actora en fecha 5 de agosto de 2.022 inició proceso de Incapacidad Temporal por contingencias comunes con el diagnóstico de "esguince cervical" como proceso de corta duración siendo dada de alta médica el 07/09/2022 y seguidamente el 08/09/2022 inició nuevo proceso de Incapacidad Temporal con el diagnóstico de "Edema Corneal" como proceso de larga duración cuya alta es de 04/08/2023 por agotamiento del plazo máximo de IT, habiendo comunicado la empresa demandada, ahora recurrente, el día 13 de enero de 2.023 por escrito, la extinción de su contrato de trabajo por disminución continuada y voluntaria en su rendimiento de trabajo, reconociendo la improcedencia del despido y poniendo a disposición de la trabajadora la cantidad de 1.433,82 euros.
En base a estos hechos, la Sentencia recurrida llega a la conclusión, correcta y ajustada a derecho, de vinculación del despido con la enfermedad o condición de salud, tal como aparece regulado en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integrada para la igualdad de trato y la no discriminación.
Como dijimos en nuestra Sentencia de fecha 20 de julio de 2.023, rec. 416/2023, ".... En plena congruencia con la sentencia de instancia, hasta la Ley 15/22 y con una extensa referencia jurisprudencial, recuerda que la enfermedad origen de una baja laboral no puede subsumirse de forma automática en el inciso final del artículo 14 de la CE , y que no se contiene indicación alguna en ninguna normativa, ni tan siquiera la Directiva 2000/78 , que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivos de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, apostillando que la enfermedad en cuanto tal no entra dentro de los motivos de discriminación, sino que es necesario que la enfermedad comporte una discapacidad a largo plazo.
Hasta dicha reforma, no conviene olvidar que la enfermedad por sí misma, en el ordenamiento jurídico español, tan solo era causa de improcedencia del despido y no de nulidad, en la medida en que dicha situación no estaba incluida entre los elementos de discriminación establecidos por la ley y para que la enfermedad pudiera ser base para sustentar la nulidad debía constituir un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro empresa.
Ahora bien, la legislación aplicable al caso que nos ocupa, siendo el despido de fecha 23/9/2022 es la siguiente:
El artículo 55.5 del ET señala que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 108.2 de la LRJS .
El artículo 14 de la CE garantiza la igualdad ante la ley y no permite que prevalezca discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
(...)
El artículo 14 de la CE fue objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 , 10 de la misma Constitución (art. 1.1).
En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
El apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.
La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).
En el art 6 se define la discriminación:
1. discriminación directa e indirecta.
a) La discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.
Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos.
b) La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.
Y en su art 9 dispone:
Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena
1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo
Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).
También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).
En concreto procede significar:
Artículo 30 Reglas relativas a la carga de la prueba
1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.
3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes.
Por todo ello, nos encontramos con que la trabajadora mantiene una conversación en wasap reconocida por las partes, poniendo en conocimiento de su Jefa que ha causado baja y enviado un pantallazo de la misma a las 10 de la mañana y que sobre las 12 h recibe notificación de despido no argumentando causa alguna. Ante la legislación vigente la carga de la prueba, ante indicio discriminatorio se invierte hacia la empresa, que no justifica causa alguna de despido, sino que ni siquiera invoca.
La trabajadora ha aportado indicios fundados de haber sufrido una discriminación por su enfermedad y que la extinción de la relación laboral obedeció a la situación de Incapacidad Temporal del trabajador.
De todo lo actuado entiende la Sala que en determinadas situaciones, el despido sin causa del trabajador en situación de incapacidad temporal puede ser constitutivo de la lesión del derecho fundamental a la integridad física. Concluye la Sala que la actuación de la demandada, cesando a la demandante exclusivamente por su situación de incapacidad temporal, comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud.
Establecido, pues, fuera de toda duda, que la decisión de cesar a la demandante obedeció a la situación de incapacidad temporal por enfermedad común hemos de plantearnos a continuación si tal cese comportó, la vulneración del derecho fundamental a la integridad física (consagrado en art. 15).
El sólo hecho de cesar a la demandante por estar en situación de incapacidad temporal, es vulnerar derechos tan elementales como son el de la protección de la salud y el acceso a las prestaciones (económica y sanitaria) de seguridad social, que son manifestación del derecho fundamental a la integridad física, y dicha decisión comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud ( art. 43 CE ) y el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social ( art. 41 CE ), lesiva del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art. 15 CE .
Por todo ello , en el caso concreto hoy recurrido, y en todo caso, ante el relato de hechos probados y prueba valorada por la Juez a quo y esta Sala, se concluye que con la nueva normativa, examinado el ámbito de aplicación, y la definición de discriminación directa e indirecta, términos incluidos, consecuencias de los pronunciamientos ante un despido en las circunstancias que concurren, y efectos dimanados, producida la discriminación por causa de enfermedad o condición de la salud, al haber causado baja médica, y con la segregación que le ha supuesto el despido efectuado, y ante la ausencia total de justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad por al empresa, que no recoge causa ni dato alguno al respecto en la carta de despido, procede la declaración de nulidad con los efectos legales inherentes a dicha declaración y a la indemnización de daños y perjuicios que en dicha Ley se contempla...."
En el presente caso, como se indica en la Sentencia recurrida, la parte actora alega la actuación discriminatoria por razón de enfermedad y debe otorgar un indicio de dicha afirmación, corroborado en este caso, a través de los partes médicos de baja, iniciando, como se ha dicho, una primera baja médica el 05/08/2022 y no obstante su alta médica el 07/08/2022 al día siguiente inicia nuevo proceso de Incapacidad Temporal de larga duración, que se mantiene hasta el límite máximo, 04/08/2023, siendo en ese periodo cuando tiene lugar la decisión extintiva, debiendo tener en cuenta como se expresa en el Fundamento Jurídico Tercero, con valor de hecho probado, que ya en diciembre de 2022 se procede a la confirmación de la Incapacidad Temporal con una duración estimada de 300 días, (parte de confirmación nº 3) indicando que la revisión siguiente tendría lugar el 05/01/2023 e incluso en dicho parte de confirmación-número 4 se mantiene al menos hasta la siguiente revisión médica el 09/02/2023, lo que supone una patente conexión temporal entre ese hecho -situación de baja de la trabajadora- y el despido, por lo que debe apreciarse que existe el indicio exigido por la norma, debiendo la empresa por tanto justificar su actuación, la cual extinguió el contrato de trabajo con la actora por una falta de rendimiento por parte de la trabajadora, conteniendo la carta de despido carácter genérico en este sentido, que en el ejercicio de su soberanía en materia de valoración del material probatorio, la Magistrada a quo, considera no subsanado en el acto de juicio, en base a documento que aportó en el acto de la vista, relativo a los ratios de la trabajadora, privado del que, se dice, se desconoce, la fuente de elaboración o de obtención de datos, tratándose de un documento que sólo contiene declaraciones unilaterales de quien lo ofreció, uniéndose a esta falta de prueba de la conducta alegada en la carta de despido como justificativa del despido operado, el expreso reconocimiento del empleador de la improcedencia del despido en la carta que se entrega a la trabajadora.
Resulta por lo tanto, que en base a todo ello, la calificación que merece el despido operado es la de nulidad, por lo que al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, no ha vulnerado los preceptos que se citan como infringidos, por lo que el motivo se rechaza.
CUARTO.- Asimismo, en el ámbito destinado a la censura jurídica, se denuncia infracción por aplicación inadecuada del artículo 27 de la Ley 15/2022 y de las previsiones del artículo 27 de la LRJS en relación al artículo 55.5 y 56.1 de la LRJS, ello referido a la cuantía de la indemnización, debiendo existir una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, atendiendo a la escasa antigüedad de la trabajadora, eventual perjuicio patrimonial, ausencia de datos para apreciar una actitud reiterada por la empresa en relación a asuntos similares y que el supuesto enjuiciado ha sido contemplado tradicionalmente por la jurisprudencia como un ilícito sancionable solo con la improcedencia del despido, solicitando que, en todo caso y como petición subsidiaria a la anterior, se reduzca a 3.000 euros el concepto de daños morales detallado en la resolución recurrida.
En nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2.023, rec. 569/2023, dijimos ".... La más reciente doctrina del TS recoge y aplica en esta materia la contenida en su Sentencia de 20.4.2022 que la resolución recurrida transcribe . Y así, la Sentencia de 13.4.2023, rec. 217/2021 , destaca que la fijación de la indemnización se deja a la prudencia del Tribunal que debe valorar la necesidad de resarcir de forma suficiente a la víctima y contribuir a la finalidad de prevenir el daño, estableciéndose, así, unos criterios abiertos, pero que deben de cumplir una doble finalidad, resarcitoria y preventiva o disuasoria para que tales conductas no se repitan en el futuro. Señala, igualmente, que, para la concreción de la indemnización, se viene acudiendo a las cuantías de las sanciones administrativas previstas en la LISOS por incumplimiento de la legislación laboral y de Seguridad Social, si bien, como recuerda la primera de las Sentencias citadas, ello no implica "una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental", de forma que el recurso a las sanciones de la LISOS debe acompañarse de "una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto". Por lo demás, la jurisprudencia subraya la relevancia del criterio de instancia a la hora de fijar la cuantificación de los daños ( STS 768/2017, de 5 de octubre, rcud 2497/2015 ), de manera que dicha cuantificación solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria ( STS 71/2023, de 25 de enero (rec. 62/2021 ), siendo aspectos a considerar, según la STS de 20.4.2022 , "la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido".
En nuestro caso, no puede considerarse que la valoración de la juzgadora de instancia resulte desproporcionada o arbitraria. Debe tenerse en cuenta que la vulneración apreciada se concreta en un acto único y no en un comportamiento persistente reiterado y prolongado en el tiempo, por lo que nada indica que la empresa pueda repetir su censurable conducta, y que, además, la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo lo que conlleva un resarcimiento parcial de los perjuicios causados ( STS de 9.3.2022, rcud. 2269/2019 ). Es, igualmente, un aspecto relevante en términos de razonabilidad que la normativa aplicable a la situación se haya visto sustancialmente afectada por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (la propia Sentencia recurrida funda en ella su pronunciamiento) y que esta norma entrase en vigor tan solo tres meses antes del despido, cuando aun no estaba perfilada jurisprudencialmente (no lo está tampoco al tiempo de esta Sentencia) el sentido, alcance y efectos de su regulación, por lo que no puede decirse que la empresa fuese consciente, cierta e indubitadamente, de actuar en vulneración de un derecho fundamental, teniendo en cuenta que, hasta la entrada en vigor de esta Ley, la nulidad del despido de una trabajadora en Incapacidad Temporal estaba vinculada a la larga duración de la enfermedad y que, en este caso, el proceso, al tiempo del cese, excedía en poco tiempo los dos meses. A ello hay que añadir la escasa antigüedad de la trabajadora, que no estamos ante una medida colectiva o plural, o la falta de constancia de consecuencias adicionales o especialmente destacables en la esfera personal o social de la trabajadora..."
En nuestra Sentencia de 20 de julio de 2.023, rec. 416/2023, antes citada, dijimos: "... Por otro lado, respecto a la concreta cuantificación de la indemnización reconocida en la instancia, hemos de recordar que, el artículo 183.3 LRJS viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales-, no solo una función resarcitoria, sino también la de prevención general. Por ello, la utilización de los topes sancionatorios previstos en la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24 de julio ] y ha sido considerado como criterio idóneo y razonable en de la doctrina jurisprudencial expuesta.
Además de lo anterior, hemos de recordar que, respecto al concreto importe de la indemnización por daños morales, es al órgano judicial que conoce del procedimiento en la fase de instancia al que corresponde su fijación, siendo así que dicho criterio solo puede ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, por lo que solo es posible modificarlo cuando no se ajusta a parámetros razonables, o cuando los empleados sean claramente excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso [ SSTS 11-6-2012 (Rec. 3336/2011 ), 8-7-2014 (Rec. 282/2013 ) o 2-2-2015 (Rec. 279/2013 )].
En lo que respecta a la cuantificación de la misma conviene recordar que el Tribunal Supremo ha reiteradamente establecido, tal como resume la Sentencia de 2 febrero 2015 (rec. 279/2013 ) "hemos repasado la evolución de nuestra jurisprudencia y anotado los cambios que ha de comportar la regulación de la LRJS que ahora debemos aplicar. Aún después de ella se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ) y puede seguir teniéndose como parámetro razonable..."
Por su parte, la Sentencia del TSJ de Asturias de 23 de mayo de 2.023, rec. 598/2023 establece: "... Con arreglo al parámetro propuesto por el recurrente -en quien subyace la consideración de que la conducta discriminatoria continúa teniendo encaje en una infracción empresarial muy grave por atentar al principio de igualdad de trato y no discriminación-, la correspondiente sanción lo es no solo en el mínimo, sino incluso por la literalidad de una previsión legal que, con ocasión de la actualización de cuantías desde el 1 de octubre de 2.021, no alcanza el importe de la sanción mínima vigente para tales infracciones. De este modo, siquiera de considerar la duración de la relación laboral que la empresa a estos efectos reclama -sin ofrecer otro parámetro alternativo que juzgase más adecuado al caso- tampoco podríamos compartir el reproche a una cuantía que, merced a las circunstancias de la decisión empresarial enjuiciada, se revela proporcionada a la reparación del daño moral padecido ante la discriminación constatada. La indemnización por importe de 6.251 euros guarda adecuada proporción con la valoración de los hechos a que debemos atenernos -incluso, con arreglo a la duración de la relación laboral que la petición contempla ya mediante una cuantía mínima- pero hemos de concluir además que no puede desatender la finalidad última de resarcimiento y protección del derecho transgredido que la indemnización entraña..."
En el presente caso, la indemnización por daños y perjuicios se ha fijado en la Sentencia de instancia en la cuantía de 6.251 euros, la cual se considera ponderada y ajustada a derecho y desde luego ni desorbitada, injusta, desproporcionada o irrazonable, por lo que no merece ser revisada, teniendo en cuenta que en este caso, la enfermedad en que se basa el segundo proceso de Incapacidad Temporal, cuando se produjo el despido, era de larga duración y la misma, además de constar así desde el principio, se veía corroborada a través de los correspondientes partes de confirmación, siendo cuando se emite el tercero, con fijación de nueva fecha de duración del proceso, cuando se lleva a cabo el despido, teniendo en cuenta que ya en la jurisprudencia anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, los procesos de Incapacidad Temporal de larga duración podían dar lugar a la declaración de nulidad del despido.
El motivo por lo tanto se rechaza, lo que a su vez conlleva la desestimación del Recurso de Suplicación y la confirmación de la Sentencia de instancia en su integridad.
QUINTO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la empresa BE CALL BPO S.L., en cuantía de 650 euros más IVA en concepto de honorarios del Letrado de la recurrida- impugnante de su recurso. Asimismo se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
