Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 1589/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO: Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula el demandado el primero de los motivos del recurso en el que interesa de la Sala una cuádruple revisión del relato de hechos probados:

I.- La primera de ellas consiste en añadir un segundo párrafo al hecho probado primero de la sentencia impugnada en el siguiente sentido:

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Para el recurrente esta adición tiene su base en el contrato de trabajo firmado con la empresa Maren Odontológica, mencionado por la Magistrada en el propio hecho probado primero. Siendo cierto que en la cláusula indicada figura la remisión al Convenio Colectivo indicado por el recurrente, entendemos que la incorporación del texto al ordinal primero es irrelevante porque la aplicación del Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Valladolid lo era con carácter subsidiario para regular lo no previsto en el contrato de trabajo, en el cual figura la retribución que especifica la Magistrada (13.875 euros brutos anuales, cláusula quinta). Conque el salario que debía percibir el hoy recurrente era el previsto expresamente en el contrato de trabajo, sin que, por su parte conste reclamación alguna de un salario superior al pactado por ser inferior al establecido en el Convenio Colectivo.

II.- En la segunda revisión el recurrente pretende la modificación del hecho probado segundo de la sentencia mediante la adición de un primer párrafo en los siguientes términos literales:

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La subrogación a la que se refiere el recurrente no es controvertida, apareciendo en el hecho probado primero. No puede admitirse, sin embargo, el último inciso del texto que propone el recurrente, puesto que es una conclusión subjetiva que no dispone del necesario soporte probatorio. Por otro lado, en el hecho probado primero la Magistrada relata las condiciones laborales en las que se produjo la subrogación, entre ellas, el salario de 21.000 € brutos anuales. Estas razones nos llevan a desestimar la adición al hecho probado segundo propuesta por el recurrente.

III.- A continuación, el recurrente solicita de la Sala la modificación del hecho probado séptimo, la cual consiste en adicionarle este segundo párrafo:

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Esta adición tampoco es aceptada por la Sala porque consiste en una conclusión del recurrente sobre los clientes atendidos por la compañía Sanitas, cuya incorporación al relato de hechos probados exigiría por nuestra parte la valoración de los quince documentos que menciona; función que corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia según lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, excediendo de las competencias atribuidas a la Sala en el extraordinario recurso de suplicación.

IV.- La última revisión fáctica la centra el recurrente en el ordinal noveno para el que propone la incorporación del siguiente párrafo segundo:

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El apoyo que reclama el recurrente para este nuevo párrafo del hecho probado noveno es inadecuado puesto que lo extiende a "toda la documental aportada al presente procedimiento", sin concretar los documentos o pericias como exigen los artículos 193.b) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ello unido a que el último inciso contiene una declaración enunciada en negativo impide que la Sala acepte esta modificación interesada por el recurrente.

SEGUNDO: El segundo motivo del recurso lo ampara el recurrente en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la vulneración de diversos preceptos sustantivos y de la jurisprudencia en varios apartados:

I.- En el primero de ellos denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina y jurisprudencia que interpreta dicho precepto, el cual regula la prescripción y la caducidad.

El recurrente critica la valoración que la Magistrada hace de la prueba testifical practicada en el acto del juicio al calificarla de "débil". Indica al respecto que la testigo contestó indubitadamente al conocimiento por parte de toda la Clínica de que cambiaba su trabajo a Sanitas Dental por el único motivo de que se encontraba en Palencia, ciudad en la que residía y que dicha situación era conocida por toda la plantilla de Papua Dental. Alega también que del relato de todas las pruebas se puede determinar que Papua Dental pudo ejercer su posible derecho a la devolución de las cantidades por el pacto de no competencia post contractual desde que abandonó la clínica el 11 de diciembre de 2019, concretamente desde el día siguiente cuando comenzó su relación laboral con Sanitas Dental, pero la reclamación ante el servicio de conciliación fue el 15 de mayo de 2021. Señala también el recurrente que la prueba testifical no es la única que aporta al procedimiento y cita, en concreto, el documento núm. 4 de los aportados por la empresa del que deduce que cambió de trabajo "a pérdidas", por lo que la única explicación para el cambio era la de quedarse en su localidad natal, evitando así los viajes y las comidas fuera de casa. El recurrente aduce, asimismo, que la empresa recurrida aceptó tácitamente su nuevo trabajo desde que se produjo y que en ningún momento ésta prueba ni manifiesta cuándo tuvo conocimiento de que trabajaba para Sanitas Dental y no lo hace porque si determina el momento en que se produjo no le quedaría más remedio que reconocer que fue exactamente en el momento en que le fue presentada la baja en noviembre de 2018, siendo el dies a quo el 12 de diciembre de 2018 (aquí incurre en un error en el año porque según el hecho probado cuarto el trabajador causó baja voluntaria en Papua Dental el 11 de diciembre de 2019).

En su defensa la empresa recurrida argumenta en el escrito de impugnación firmado por su abogado que no podía ejercitar acción de reclamación alguna en tanto no se produjera el incumplimiento post contractual y cuando tuviese absoluto y pleno conocimiento de que se estaba produciendo el incumplimiento del pacto de no competencia, desde cuyo momento empezaría a contar el plazo de prescripción de un año que se recoge en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Aduce, asimismo, que atendiendo al incumplimiento del pacto de no competencia el mismo se vino produciendo durante todos los días en los que el trabajador prestó servicios para Sanitas Dental, es decir, desde el 12 de diciembre de 2019 hasta el 3 de diciembre de 2021, por lo que cabría entender que el plazo de prescripción señalado en el artículo 59 no debería empezar a correr hasta el último día de la prestación de servicios del trabajador en la empresa Sanitas.

La norma aplicable en materia de prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo es el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores que el recurrente denuncia como infringido. En el número 1 de dicho artículo se establece que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, añadiendo el número 2 que si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse. También es menester citar la jurisprudencia que traen a colación tanto la Magistrada de instancia como la empresa recurrida ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 y 18 de enero de 2010), según la cual al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva, resolviéndose en favor del titular del derecho cualquier duda que sobre su concurrencia pudiera suscitarse.

La controversia entre las partes surge por el día inicial del cómputo del plazo de un año. Ya hemos visto que mientras el recurrente sostiene que el plazo de prescripción habría de comenzar a correr desde que cesó en la empresa, ésta mantiene que el inicio del plazo debe situarse en la fecha en que tuvo un conocimiento total del incumplimiento del pacto por el trabajador o, en todo caso, al finalizar la relación laboral con Sanitas.

Los datos de los que disponemos al efecto son que el trabajador demandado causó baja en la empresa actora el 11 de diciembre de 2019 (hecho probado cuarto) y que al día siguiente suscribió contrato de trabajo indefinido con Sanitas Nuevos Negocios, S.L.U. La Magistrada no da crédito al testimonio de la testigo -empleada de la empresa demandada- por lo que rechaza que el día inicial del cómputo sea aquel en el que el recurrente comenzó a trabajar en la nueva empresa.

Para resolver esta primera cuestión jurídica, atendiendo a los hechos probados de la sentencia y a los fundamentos jurídicos alegados por las partes, hemos de tener en cuenta que es el ahora recurrente, antes demandado, quien alegó la prescripción con lo que a él le correspondía acreditar el dies a quo del plazo de prescripción. Pero en los hechos probados la Magistrada no tiene por cierto que el día inicial del cómputo de la prescripción sea el que indica el recurrente, conque la duda sobre la fecha ha de favorecer a la titular del derecho, en este caso la empresa demandante. Y, por otro lado, la vulneración del pacto suscrito entre las partes se habría producido hasta el momento en que el recurrente cesó en la empresa Sanitas, esto es, el 3 de diciembre de 2021 (hecho probado octavo), conque el día 25 de mayo de 2021, fecha en la que la empresa demandante presentó la papeleta de conciliación la acción estaba viva y podía ser ejercitada. Así pues, este primer apartado del motivo segundo del recurso resulta desestimado.

II.- A continuación, en el apartado segundo el recurrente denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina y jurisprudencia que interpreta la cláusula de no competencia post contractual y de cuándo la misma debe de ser aplicada.

El recurrente recuerda que en la sentencia impugnada se dice que para que pueda apreciarse la licitud de la cláusula de no concurrencia post contractual se deben dar dos requisitos: que se justifique el interés comercial o industrial por el empresario y que se establezca una compensación económica. También que debe existir un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo. Alega también el recurrente que de la amplia documental aportada al procedimiento se prueba que Papua Dental, S.L. no le enseñó nada que fuera de utilidad para su posterior trabajo en Sanitas Dental. También la no coincidencia de la forma de trabajar de ambas compañías, la diferente clientela que acudía a una y otra clínica y la distancia geográfica entre ambas. Aduce, asimismo, que la jurisprudencia ha determinado que no solo el que ambas compañías compartan una misma actividad CNAE genera entre ellas que pueda existir la efectividad de la cláusula de no competencia post contractual, sino que el interés de la empresa que lo solicita debe de ser absolutamente inequívoco al respecto, debe de tener un interés manifiesto, cosa que no se demostró en el procedimiento; la empresa no aporta una sola prueba más allá de que ambas compañías compartían el mismo epígrafe, tampoco demostró que la forma de actuar en las clínicas era similar, ni las posibles consecuencias negativas para la demandante en el punto de vista económico. Según el recurrente la competencia no la determina el sector de actividad, que puede englobar actividades diferentes en las que actúen empresas que no coinciden en la materialidad de su ejercicio, sino la actividad concreta que se desarrolla de modo que ambas entidades fuesen sustituibles entre sí; de la documental aportada y de la propia disposición de la testigo en el juicio se puede observar que no hay interés comercial protegible por la cláusula de no competencia porque ambas entidades no compiten entre sí, porque mientras una tiene clientes que acuden a su clínica, otra tiene asegurados que, movidos por la gratuidad o los descuentos que dichas condiciones les benefician, y que conocen con anterioridad, no buscan otra clínica, sino que acuden a la que les determina su seguro previamente contratado. Razona, asimismo, que la única prueba que la parte demandante ha aportado al procedimiento ha sido que ambas empresas pertenecen a la misma actividad CNAE, pero nada ha probado de todo lo demás que exige la jurisprudencia para que se considere vulnerada la cláusula de no competencia post contractual y no lo ha alegado por una razón fundamental: porque no existe. En su nueva relación laboral -concluye el recurrente- no se ha aprovechado de sus conocimientos aprendidos, cuestión fundamental, sin la cual no se puede aplicar dicha cláusula, ni, por tanto, se puede entender que la misma ha sido transgredida en este caso.

Por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, primero de los requisitos del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, la jurisprudencia -también expuesta por la impugnante del recurso- ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990). Asimismo, cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1990). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dada por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado. Pues bien, en los hechos probados sexto y séptimo constatamos que la actividad CNAE de las dos empresas implicadas es la misma: Actividades odontológicas. También observamos en el relato histórico que el Sr. Eulalio prestaba servicios para Papua Dental, S.L. como responsable de clínica hasta que causó baja voluntaria en la misma (hechos probados primero y cuarto); y que en fecha 12/12/2019 suscribió contrato de trabajo indefinido con Sanitas Nuevos Negocios, S.L.U. como Director del CDM Palencia (hecho probado quinto). Esto es, el trabajador recurrente ha pasado a desarrollar, al día siguiente de su baja en la empresa demandante, idéntica actividad de dirección en otra mercantil que desarrolla su negocio en el mismo sector de actividades odontológicas (no se constatan en los hechos probados diferencias en el funcionamiento con los clientes de ambas sociedades), por lo que es razonable considerar, como lo hace la Magistrada de instancia, que el Sr. Eulalio ha infringido el pacto de no competencia post contractual, suscrito con la empresa Papua Dental, S.L. en los términos expuestos en los hechos probados segundo y tercero.

III.- El tercero y último de los apartados de este segundo motivo del recurso lo encabeza el recurrente con la denuncia de la infracción por inaplicación o, en su caso, incorrecta interpretación de lo dispuesto en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y de lo establecido en el Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Valladolid; y la infracción por no aplicación del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1.306 del Código Civil, de la doctrina y jurisprudencia que establece cuándo se debe considerar que una cláusula de no competencia post contractual es nula, y de la proporcionalidad.

El abogado del recurrente comienza argumentando que no se puede determinar que su mandante percibiera una compensación económica adecuada por el sacrificio que realizaba por la cláusula que unilateralmente se le había introducido en su contrato, en un claro abuso de derecho y de posición dominante por parte de la empresa; dicha modificación no fue negociada y sí impuesta, produciéndose, de facto, una disminución salarial, alejándose todavía más del salario que su mandante debería de haber percibido si la empresa hubiera abonado los importes que determinaba el Convenio. Añade el recurrente que como se desprende de la documental aportada por la mercantil demandante, tanto en la subrogación como en la posterior novación no existe una entidad independiente del pacto de no concurrencia o exclusividad y del pacto de no competencia post contractual, sin que se pueda distinguir qué cantidad pertenece a cada uno de ambos conceptos, pues la relación jurídica que cada uno protege es completamente diferente y no se puede aplicar, como ha hecho la sentencia de instancia, a solo el segundo de los intereses protegidos. La consecuencia de esta confusión es la nulidad de la cláusula, la cual se debe únicamente a la posición dominante de la empresa, por lo cual el recurrente no debe de devolver ninguna de las cantidades percibidas en virtud de la misma. Subsidiariamente, solicita el recurrente que el Tribunal aplique la proporcionalidad a la hora de la aplicación del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, determinando la menor devolución de cuantía posible en virtud de la nulidad de esta cláusula, de su importe, del tiempo de duración de la misma, del plazo que le fue abonada, de que dichas cantidades tributaron al IRPF, y del resto de circunstancias que se determinan en todo el procedimiento.

La empresa recurrida se opone a las pretensiones del recurrente indicando que la compensación económica y el incremento de indemnización por pacto de no competencia suscrito en enero de 2019 no puede de ningún modo encubrir o enmascarar un incremento salarial, dado que dicho incremento, tal y como ocurrió con el pacto de no competencia inicial, se produjo en virtud de mutuo acuerdo entre las partes, pactando expresamente la naturaleza compensatoria del mismo. Considera también la recurrida que no cabe encontrar tampoco un abuso de posición dominante en dicha cláusula ni que se haya pactado en términos genéricos o abusivos, al referirse tan solo a las empresas pertenecientes al sector odontológico, y no concurre por ello tampoco la mencionada desproporcionalidad ya que debe entenderse que se ha pactado una compensación económica adecuada.

Sobre la nulidad de las cláusulas suscritas por el recurrente con la empresa Papua Dental, S.L., la primera con motivo de la subrogación de fecha 1/7/2018 y la segunda en fecha 1/1/2019 (hechos probados segundo y tercero) cabe señalar que no consta en los hechos probados que estén afectas de algún motivo de nulidad, puesto que ambas fueron firmadas de común acuerdo por empresa y trabajador, sin que concurra algún vicio del consentimiento y sin que conozcamos que desde entonces hasta la actualidad el Sr. Eulalio haya formulado alguna reclamación económica contra dicha mercantil por no haberle abonado los salarios que legal y convencionalmente le correspondían. Por otra parte, el campo en el que el recurrente vio reducida su actividad profesional fue únicamente el de las empresas del sector odontológico, no en términos generales; la fijación conjunta de una compensación para la concurrencia durante la vigencia del contrato y los dos años posteriores no puede considerarse irregular por cuanto que en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores se contemplan ambas situaciones conjunta y simultáneamente; y, por último, el recurrente y la empresa pactaron una compensación económica que puede calificarse como adecuada atendida su cuantía anual (5.400 €). Desde el punto de vista de la proporcionalidad hacemos nuestras las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2009 (Rec. 4161/08), cuando manifiesta que la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo. No considera la Sala, por tanto, que las cláusulas de no competencia post contractual pactadas entre las partes sean nulas por viciosas, ilegales o abusivas, por lo que es innecesario el pronunciamiento sobre las consecuencias de una nulidad que no se declara.

Finalmente, plantea el recurrente la antes expuesta petición subsidiaria sobre moderación de la indemnización. Cita para ello el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores. Pero ese precepto contempla el pronunciamiento del órgano de la jurisdicción social sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de las condiciones o retribuciones especiales establecidas en la parte del contrato que se declare nula; circunstancia que no se da en este caso por cuanto ya dijimos que las cláusulas pactadas por el recurrente con la empresa Papua Dental, S.L. no están viciadas de nulidad. Conque no ha lugar a estimar la petición subsidiaria de este último apartado del motivo segundo del recurso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY