Sentencia Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 2233/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de LEÓN se desestima la demanda de DON Pablo, sobre Despido, planteada contra la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE CASTILLA Y LEÓN y el FOGASA. Frente a dicha resolución se alza el referido demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole fáctica como de orden jurídico. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, interesando la modificación del hecho probado décimo con amparo en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del hecho probado DÉCIMO, proponiendo la redacción alternativa siguiente:

" 100.- Con fecha 11 de febrero de 2022 se comunica al demandante la finalización del periodo de actividad de trabajo, con efectos del día 28 de febrero de 2022, en su contrato de fijo discontinuo (bloque n o 2 EJD).

De otra parte, con fecha 3 de marzo de 2022 se le traslada comunicación extintiva de su contrato de trabajo, por causas objetivas, de índole económica, productiva y organizativa y efectos del día 18 de marzo de 2022 (bloque no 3 EJD)."

Apoya esta revisión en la PRUEBA DOCUMENTAL que se contiene en los bloques/acontecimientos 2 y 3 del Expediente Judicial Diqital (EJD), Comunicación efectuada al recurrente de la finalización del período de actividad de su contrato de trabajo, como fijo discontinuo, acaecida con efectos del día 28/02/2022 y, de otra parte, la comunicación extintiva del propio contrato de trabajo, por causas objetivas, este último con efectos del día 18 de marzo de 2022.

Denuncia en esta revisión que el Juzgador de instancia incurre en un error, puesto que no ha habido dos fechas de despido, sino, de una parte, la notificación de la finalización del periodo de actividad, en el ámbito de un contrato de trabajo fijo discontinuo, que se produce con efectos del día 28 de febrero de 2022; para, más tarde y con la relación laboral suspendida por periodo de inactividad, acordar la extinción de la relación laboral, por causas objetivas, con efectos del día 18 de marzo de 2022. Defendiendo el actor recurrente que esta última es la única fecha de término de la relación laboral, por las indicadas causas, que ha tenido lugar.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, no haciéndose oposición frontal por la recurrida, sino que, sin negar la veracidad de los datos, lo que viene a alegar es que esta precisión es intrascendente o innecesaria.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado decimotercero (13º), a fin de que se adicionen los párrafos siguientes:

"13º.- Hechos acreditados en relación con dichas causas:

Constando, asimismo, acreditado:

1.- Que la plantilla de trabajadores adscritos al Programa PROA es de 55, de los que 3, como Técnicos Medios (uno "A" y dos "D") realizan funciones de Coordinación, entre ellos el demandante; más otros 36 Técnicos Medios "D"; y 16 Administrativos.

No obstante, y conforme a la Memoria de actuaciones del Programa PROA para el ejercicio 2021/2022, que la demandada remite a la Junta de Castilla y León, en justificación del gasto y aplicación de la subvención recibida -págs. 39 a 43 de la misma- en el apartado de "6. RELACIÓN NOMINAL DEL PERSONAL QUE HA PARTICIPADO EN LA EJECUCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PROGRAMA", se contempla una plantilla de 9 trabajadores, como PERSONAL TÉCNICO DE COORDINACIÓN, otros 9 trabajadores como PERSONAL DE APOYO DE COORDINACIÓN, 37 trabajadores de PERSONAL TÉCNICO y 24 trabajadores más como PERSONAL DE APOYO, lo que hace un total de 79 trabajadores.

El Programa PROA para el ejercicio 2021/2022 abarca el periodo anual de 1 de marzo de 2021 a 1 de marzo de 2022.

Entre los criterios de actuación marcados para las Entidades Colaboradoras del ECYL, en el Programa PROA de 2021, se previene que "Cuando el contrato de trabajo no sea específico para el desarrollo de las acciones objeto de subvención, no se subvencionará la parte de las retribuciones que no guarden relación directa con el desarrollo de las acciones de orientación profesional y/o asistencia al autoempleo"; e "Igualmente, cuando el contrato de trabajo no sea específico para el desarrollo de las acciones objeto de subvención, no se subvencionará la parte de las cotizaciones que no guarden relación directa con el desarrollo de las acciones de orientación profesional y/o asistencia al autoempleo" (página 9) Todos los trabajadores afectados por la decisión extintiva, con efectos del 18/03/2022, estaban adscritos al Programa PROA; no comprendiéndose ninguno en tal decisión de los pertenecientes a la "estructura" de la demandada .

2.- Con fecha 1 de marzo de 2022 el Sindicato demandado ha contratado a Doña Mariola, como TÉCNICO MEDIO "D", para el Programa OTO; haciéndolo, respecto de Doña Melisa, con fecha 14 de febrero de 2022, para el mismo Programa.

3.- Habiendo realizado el actor, desde el inicio de su relación laboral, labores de orientación profesional en los distintos Programas que desde el Sindicato demandado se han suscrito con el Instituto Nacional de Empleo y Junta de Castilla y León, dentro de las funciones asignadas como Técnico de Orientación y participando en cuantos cursos de formación y actualización didáctica se han impartido desde dichos Organismos a Entidades Colaboradoras.

4.- En otras cartas de despido objetivo, referidas a otros TÉCNICOS MEDIOS "D", destinados en el mismo Programa PROA y que, por medio de aquéllas han visto extinguido su contrato de trabajo con fecha del mismo día 18 de marzo de 2022, se invoca, como criterio selectivo: "...mayor experiencia profesional de sus compañeros dentro del programa proa", "...una mayor y dilatada experiencia profesional en el puesto de cinco años una de ellas y de más de 15 años la otra, lo que genera un valor añadido y una polivalencia que permite desempeñar competencias como el apoyo y ayuda puntual en la coordinación del programa, y justificación de las acciones en apoyo de la coordinación regional si se tiene en cuenta que uno de los puestos de coordinación técnica ha sido amortizado".

5.- El llamamiento para el Programa PROA, en el ejercicio 2021/2022, con respecto al actor, ha tenido lugar el día 22/03/2021, con extinción el día 28/02/2022."

La pretensión revisoria del 13.º de los Hechos declarados probados de la sentencia recurrida tiene su apoyo en la prueba documental que se contiene en los bloques/acontecimientos 42 (plantilla de personas trabajadoras adscritas al Programa PROA subvencionado y financiado por la Junta de Castilla V León) -reproducido al bloque 115-, 44 (Memoria del Programa PROA 2021-2022, en sus páginas 39 a 43) -reproducido al bloque 118-, 153, página 9 (Criterios de Actuación) y 41 (relación de trabajadores que han visto extinguido su contrato de trabajo, por causas no voluntarias, al 18/03/2022), todos ellos del Expediente Judicial Digital (EJD), por cuanto se refiere al extremo n.o 1; bloques/acontecimientos 39 y 40 (en que consta la relación de trabajadores contratados a partir del 1 de enero de 2022 y los contratos relacionados haciendo constar que el contrato de Doña Mariola, situado en quinto lugar del bloque 40 está datado el 1 de marzo de 2022, que no se corresponde con la fecha del "17/01/2022" que, como fecha de inicio, consta en la relación del bloque número 39, por cuanto se refiere al extremo número 2; bloque/acontecimiento 79 (en que consta Certificación de UGT de 25/10/2002, haciendo constar la experiencia profesional y práctica como orientador y formador del recurrente), por cuanto se refiere al extremo número 3; bloque/acontecimiento 74, especialmente las cartas de despido objetivo situadas en primer y segundo lugar, relativas a Doña Piedad y Doña Rafaela, por cuanto se refiere al extremo número 4; bloques/acontecimientos 64 y 65 (comunicación de llamamiento por parte del responsable de Recursos Humanos de la UGT al actor y comunicación sobre la tornada y periodo de tiempo de dedicación del personal del Sindicato, remitida al Servicio Público de Empleo de Castilla v León), por cuanto se refiere al extremo número 5.

Alega el recurrente que se hace necesario introducir nuevos párrafos al Hecho 13.º del relato histórico, por su manifiesta insuficiencia, con respecto, no sólo a las causas invocadas como determinantes de la extinción de la relación laboral del recurrente, de carácter objetivo, sino principalmente respecto a los motivos de oposición frente a aquéllas, esgrimidos por él en la instancia. Así, en relación con los diferentes apartados que pretende adicionar, expone lo siguiente:

"1. En contra del criterio del Juzgador de instancia, en cuya Sentencia -párrafo primero del Fundamento de Derecho DÉCIMOSEGUNDO-, se afirma: "..en el juicio se incide en si las subvenciones para empleo se desviaban o no al pago de gastos de personal de estructura del sindicato en vez de a las atenciones propias del programa. Sobre este punto no se va a entrar, pues no es objeto de un juicio laboral, sino de otro tipo de procedimientos o denuncias y debería ser ante la Fiscalía donde debería presentarla", esta parte considera que es esencial, no sólo su introducción en el relato histórico, sino la valoración de su alcance, puesto que la decisión extintiva tiene como soporte fundamental la INSUFICIENCIA PRESUPUESTARIA DE LA SUBVENCIÓN y, si ello es así, el desvío o malversación de la subvención pública tiene una directa relación con la justificación y, sin duda alguna, la razonabilidad de la medida, cuando se distrae aquélla en hacer frente a gastos ordinarios del personal de estructura, hasta con un total de 24 empleados, que se ha pretendido ocultar al conocimiento de esta parte, por no hacerlo constar así en la carta extintiva de la relación laboral, lo que impide esgrimir otros diferentes argumentos, conforme impone el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; además de constituir una sustracción al conocimiento del Juzgador de extremo tan esencial.

A este respecto en el Fundamento de Derecho TERCERO de la Sentencia que se recurre, se advierte que el relato contenido en el Hecho 130 resulta de los documentos 6 a 11 de la demandada y del testimonio de Doña Sabina, Economista y que trabaja en la administración del Sindicato. Pues bien de dicho testimonio cabe reseñar, de acuerdo con la propia traslación que de ello hace el Juzgador: "...que hay otros coordinadores, la testigo y otros de administración, de estructura del sindicato... ", "...le preguntan si hay 9 coordinadores y dice que sí pero no al 100% de dedicación...", "Le pregunta por Sonia, Eva María y Tamara y dice que Eva María no está en el programa, que no la conoce, le preguntan por Everardo y dice que no lo conoce. Dice que Tamara sí que tiene que ver con el programa, que hará tareas de apoyo..." -Concretas referencias a Doña Sonia, número 5 de la relación de "PERSONAL TÉCNICO DE COORDINACIÓN"; a Doña Eva María, número 8 de la relación "PERSONAL DE APOYO"; a Doña Tamara, número 9 de la relación de "PERSONAL DE APOYO DE COORDINACIÓN"; y a Don Everardo, número 9 de la relación de "PERSONAL TÉCNICO DE COORDINACIÓN", esto es, todas ellas personas adscritas al Programa PROA y que la administradora del mismo no las conoce o, cuando menos, desconoce su aportación funcional al repetido Programa.

2. También, en este aspecto, en contra de cuanto se razona por el juzgador a quo (véanse los Fundamentos de Derecho DÉCIMOPRIMERO y DÉCIMO-SEGUNDO), el relato propuesto se deriva, de forma directa clara, y sin necesidad de elucubración alguna, de la prueba documental invocada y, desde luego, es esencial al fallo que resuelva este recurso de suplicación.

Hemos de recordar que nos encontramos ante un DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL, fuera del marco de un Despido Colectivo, a los efectos prevenidos en el artículo 124.13.a).?) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y la invocación formulada lo es para desvirtuar todo atisbo de supuesta razonabilidad, esgrimida de contrario.

El demandante ostenta la categoría profesional de técnico medio de, conforme así se declara probado en el hecho tercero del relato histórico de, y sindicato demandado ha contratado, con fecha 01/03/2022, esto es, el día anterior a la notificación de la extinción de la relación laboral del señor Pablo, a un trabajador con la misma categoría profesional de técnico medio de, para un distinto Programa, pero sin que conste justificación alguna de que el ahora despedido no pueda realizar las mismas funciones que se encomiendan al nuevo personal contratado; y hasta un segundo contrato, con fecha 1410212022, esto es, tres días después de haber notificado la finalización del periodo de actividad, en su contrato de fijo discontinuo.

3. También, en abierta discrepancia con el razonamiento del Juzgador de instancia, contenido en el último párrafo del Fundamento de Derecho DÉCIMO-SEGUNDO, puesto que la argumentación invocada en este tercer párrafo adicionado evidencia la realidad incuestionable de que el actor ha venido prestando servicios en distintos Programas, de diferente naturaleza, si bien todos ellos relacionados con la orientación profesional, empleo y autoempleo, como lo es el propio PROGRAMA DE ORIENTACIÓN DE TRABAJADORES OCUPADOS (OTO), para el que se ha contratado a otros TÉCNICOS MEDIOS "D"; sin que justifique la expulsión de nuestro razonamiento el hecho de que, conforme se afirma en la Sentencia: "...por lo que no se puede considerar que la contratación fue para sustituirle a él".

4. Apartado que tiene suficiente soporte documental en las dos primeras cartas de despido objetivo contenidas en el bloque número 74. técnicos medio de, al igual que el aquí recurrente, a los que la decisión extintiva se les hace soportar sobre criterios que mi mandante, de conformidad con la antigüedad y funciones desempeñadas, tal como consta acreditado en el relato histórico de la sentencia, supera las de cualquier otro técnico medio de, en orden a su preferencia para permanecer en el programa proa. Y sin que para ello, conforme se afirma en la propia sentencia, se precise traer al proceso aquellas otras personas que reúnan condiciones de menor rango, en orden a dicha permanencia como por cuanto el argumento Io es en orden a evidenciar, aun cuando no sea discriminatorio, la absoluta ausencia de razonabilidad y nexo de funcionalidad con el fin perseguido.

5. Inciso directamente fundado en los dos bloques identificados, y con relevancia para la Sentencia que ha de resolver el presente Recurso, por cuanto, y como ya se ha hecho constar en el tercer párrafo del inciso número 1 este mismo Hecho probado, el Programa PROA, en el ejercicio 2021/2022, se extiende desde el día 01/03/2021 al 01/03 2022. periodo, este último, en el que permanecen adscritos los trabajadores, cuyo gasto de salario y cuotas de segura social es imputado a la subvención durante la totalidad del programa (anual); en tanto que a mi mandante, así como al resto de los trabajadores adscritos al mismo, no pertenecientes, según el propio sindicato, su estructura, se les efectúa el llamamiento por un tiempo inferior, lo que determina la naturaleza de su contrato de trabajo, como fijo discontinuo.

Propuesta revisoria que se desprende de la PRUEBA DOCUMENTAL invocada, observando todos los incisos a adicionar la precisa ESENCIALIDAD en la Sentencia que la Sala haya de dictar; por cuanto debe ser estimado el presente Motivo de Suplicación, accediéndose a la modificación del Hecho Probado 130, con aceptación del relato adicional, propuesto por esta parte."

Pasamos a valorar cada párrafo de los propuestos, considerando la limitación que el recurso de suplicación supone para la valoración conjunta de la prueba, así como para la valoración de la prueba testifical, que corresponde al Juez a quo. Tampoco puede la Sala hacer deducciones o elucubraciones para llegar a una conclusión sino que debe desprenderse clara y directamente de la prueba propuesta.

1.- En cuanto al párrafo primero, procede la adición interesada de los apartados primero, segundo y tercero a la vista de la documental invocada.

En cuanto al apartado cuarto del primer párrafo, es cierto que en la prueba documental alegada se recoge el texto propuesto, y en ese sentido no existe inconveniente en incluirlo, si bien será en la fase de censura jurídica en la que se valorará la trascendencia de esta adición.

En cuanto al apartado quinto de este primer párrafo que se pretende adicionar, puede admitirse, con base en la prueba referida, que el 18 de marzo de 2022 fueron objeto de despido objetivo 17 trabajadores con contrato fijo discontinuo que prestaban sus servicios en el Programa PROA. Sin embargo, no podemos admitir la conclusión que se contiene al final del texto propuesto, pues en el documento señalado se recogen los despedidos del Programa PROA, pero esto no permite llegar a la conclusión negativa de que no haya habido trabajadores pertenecientes a la "estructura" de la demandada que hayan sido despedidos.

2.- En cuanto al párrafo segundo, procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, en la forma que a continuación se va a expresar, debiendo resaltar que respecto a Doña Mariola ya contempla y valora el Juez a quo dicha contratación como algo cierto, aunque el mismo interprete dicho hecho de forma distinta a como lo hace la parte recurrente. Es cierto también que el contrato de doña Mariola tiene fecha de 1 de marzo de 2022, mientras que en la relación que consta en el acontecimiento 39 figura como fecha de la contratación la de 17 de enero de 2022 y admitimos la revisión fáctica en el sentido de dar por reproducido el contrato de dicha trabajadora, que es temporal y para el programa OTO para la provincia de León (acontecimiento 40, página 16 de 42). También es cierta la contratación temporal de Doña Melisa para el programa OTO para la provincia de Soria en fecha 14 de febrero de 2022 y damos igualmente por reproducido dicho contrato (acontecimiento 40, página 14 de 42).

En cuanto al párrafo tercero, se pretende incluir en el relato fáctico la experiencia dilatada del actor en labores realizadas en distintos programas de orientación profesional de empleo, apoyándose en certificado emitido el 25 de octubre de 2002 por la Secretaría Regional de Formación y Empleo UGT-UCA de Castilla y León.

Pues bien, dicho certificado emitido el 25 de octubre de 2002 solo puede informar sobre el período 1997 hasta la fecha de emisión del mismo 2002, pero no hasta la fecha del despido, tampoco concreta las labores distintas a las del programa PROA o semejante, ya que puede haber cambiado de nombre desde 1997 y seguir siendo la misma labor. Además, en el mismo no se especifican programas y concretas fechas en los que ha participado el actor, considerando que dicho certificado es genérico, y dado que el texto propuesto no coincide exactamente con el contenido del certificado, sino más bien una especie de resumen del certificado, esto llevaría a que la Sala debiera extraer una conclusión del mismo. Lo que se debió interesar por el actor es incluir en el relato fáctico esos datos concretos respecto a las labores y programas distintos al PROA en cada una de las fechas en que se hubieran producido.

En cuanto al párrafo cuarto, se pretende demostrar que los criterios seguidos por la empresa demandada para seleccionarlo como afectado por las causas económicas alegadas para el despido del personal del Programa PROA no es correcto, pues a otros trabajadores despedidos se les ha valorado el criterio de la mayor experiencia y al actor no, cuando él tiene sobrada experiencia.

Efectivamente, las cartas de despido remitidas a otros trabajadores contienen la referencia a la experiencia en el programa PROA, y en ese sentido se puede admitir el texto propuesto a efectos de poder valorarlo si fuera preciso en la fase de censura jurídica.

En cuanto al párrafo quinto, procede la adición interesada, a la vista de la documental invocada.

CUARTO.- Por la parte recurrida se solicita la revisión del hecho probado décimo, con amparo en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se aclare el dato referido a que donde consta que el número de trabajadores despedidos en 90 días en torno al despido objeto del juicio ha sido de 20 en León se corrija en el sentido de que estos se refieren a toda la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Se apoya en el documento 2 del ramo de prueba b/, aportada anticipadamente por la recurrida.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 52.c) y e) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 53.1.a) y 5 del mismo cuerpo legal, y ambos en relación con los artículos 55.3 y 4 y 56.1 del mismo Estatuto de los Trabajadores y en relación con los artículos 120, 122.1 y 123.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre la aplicación al caso de las normas que rigen el procedimiento del despido objetivo individual, así como las del despido disciplinario, de forma subsidiaria: y, en cualquier caso, en relación con los artículos 6.4, 7.1 y 2 del Código Civil (fraude de lev, buena fe y abuso de derecho) y artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la Jurisprudencia que se cita. Se articula el recurso esencialmente en dos apartados destinados a exponer las razones en base a las cuales debe ser declarada la improcedencia del despido. El primer apartado lo titula "1- Sobre la naturaleza del contrato de trabajo del recurrente y su repercusión en orden a la decisión extintiva impugnada".

Este apartado lo destina el recurrente a defender que no es de aplicación en este caso el artículo 53.e) del Estatuto de los Trabajadores que la empresa refleja en la carta de despido y parte el recurente esencialmente de la naturaleza de su contrato de trabajo. Tras analizar su contrato de trabajo, las vicisitudes por las que ha pasado desde el inicio de la relación laboral que data del año 1997, la novación del mismo en el año 2012, la condición de fijo y la necesidad de ser considerado como perteneciente a la estructura del sindicato y fijo de plantilla, concluye que la parte demandada no podía extinguir su relación laboral acudiendo al artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores. El recurrente considera que la novación de su contrato en 2012 es fraudulenta al adscribirlo la demandada, a pesar de ser un trabjador fijo, a programas de duración anual vinculados a dotación presupuestaria, convirtiéndolo en un contrato fijo discontinuo, ya que antes de la novación no se producían dichos llamamientos anuales a concreto programa de empleo. En resumen, termina este apartado afirmando que, dadas las circunstancias analizadas, para las causas económicas debió tenerse en cuenta la situación económica de la empresa empleadora y no la relativa al programa específico por una invocada insuficiencia presupuestaria y, en cuanto a las causas productiva y organizativa, dice que tampoco basta la invocación del Programa en que, al tiempo de la extinción, se encuentre prestando servicios el actor, sino que ha de tenerse presente la totalidad de la plantilla del Centro o Centros de Trabajo en que presta servicios y, específicamente, en relación con todos aquellos trabajadores que ostentan la categoría profesional de TÉCNICO MEDIO "D", por ser la acreditada por el recurrente. Por todo ello, considera que debería calificarse la comunicación de 3 de marzo de 2022 como despido improcedente.

En el segundo apartado, bajo el título "2.- Sobre la IMPROCEDENCIA del despido, en razón a la no concurrencia de las causas de carácter objetivo invocadas", se analizan las causas económicas, productivas y organizativas alegadas por la demandada en la carta de despido, con base en lo dispuesto en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, y tras ello concluye igual que lo hacía en el primer apartado que el despido objetivo individual que le fue comunicado por la demandada por las causas económicas, organizativas y productivas debe ser calificado de improcedente.

Respecto a las causas económicas, considera que no concurren, pues aunque viene a admitir una "sensible" reducción presupuestaria dice que en la carta de despido no se contiene referencia alguna a la conectividad de la circunstancia económica esgrimida, que entiende que es elemento esencial para poder justificar debidamente la amortización de los puestos de trabajo afectados, como el del demandante. Analiza la influencia de lo alegado y solicita su inclusión en el anterior motivo de revisión fáctica, en relación a que sean 55 los adscritos al Programa PROA, y en ese sentido refiere que el Sindicato demandado silencia un extremo esencial en la adopción de su decisión extintiva, cual es el de que, en cumplimiento del requerimiento judicial que le fue efectuado, aporta el documento obrante al bloque/acontecimiento 42, por el que se relaciona un total de 55 trabajadores adscritos al Programa PROA y de ellos 3 Técnicos Medios, en funciones de Coordinación; en tanto que, por el contrario, de la Memoria del Programa PROA 2021/2022, que el Sindicato viene obligado a presentar ante la Administración y que obra al bloque 44, en sus páginas 39 a 43), resulta un total de 79 (de ellos 9 coordinadores), esto es, 24 trabajadores más, que lo son de la estructura del sindicato, y que éste no ha tenido en cuenta a la hora de adoptar la medida extintiva combatida ni en su comunicación a los trabajadores despedidos, ni en la aplicación de criterios selectivos ni en la adopción de medidas de separación o segregación del programa, total o parcialmente, de ninguno de dichos 24 trabajadores, etc. A continuación cuestiona el recurrente si el exceso de coordinadores lo es de respecto a tres o nueve. No está de acuerdo con lo que resuelve el Juez a quo cuando considera que no pueden plantearse en un juicio cuestiones que afectan a otros trabajadores sin ser escuchados y aclara que la cuestión de los criterios seguidos por la parte demandada para elegir a qué trabajadores despedía los formula en orden a evidenciar la falta de razonabilidad de la medida adoptada, sin que sea necesario, a su criterio, que sean traídos esos otros trabajadores a juicio para poder valorar tal circunstancia. Lo mismo dice respecto a lo que valora el Juez a quo sobre si se debió despedir o no a algún trabajador de los denominados por las partes "de estructura" toda vez que el Juzgador obvia la relevancia del hecho de haber excluido el Sindicato demandado a 24 trabajadores, cuya retribución y cotización a la Seguridad Social viene soportada por la subvención del Programa PROA, en el que se adopta una medida extintiva de trascendencia; y sin que respecto de tal hecho se haya podido proponer ni practicar prueba alguna de contrario, precisamente por lo que denomina "dato oculto" a los trabajadores afectados -y al propio manifiesto a lo largo de la incorporación de los medios probatorios a las actuaciones judiciales-.

En cuanto a la pretensión de recolocación en otro de los programas o puestos de trabajo del sindicato, dice que la empresa opone que implicaría a su vez el despido de otro tercer trabajador, recordando el recurrente en este punto su condición de FIJO DE PLANTILLA, así como la falta de concordancia de la plantilla adscrita al Programa PROA, entre lo manifestado en la comunicación extintiva y la realidad acreditada; además de que, con carácter simultáneo a la decisión extintiva, el Sindicato ha procedido a contratar a terceros trabajadores, con categoría profesional de TÉCNICO MEDIO "D", misma categoría ostentada por el demandante; lo que para él evidencia la falta absoluta de razonabilidad de la medida, puesto que la pretensión de ser destinado a cualquier otro de los Programas en los que se producen tales contrataciones no entraña despido de ninqún otro trabajador, sino la no contratación de otros nuevos.

En cuanto a si las subvenciones para empleo se desviaban o no al pago de gastos de personal de estructura del sindicato en vez de a las atenciones propias del programa, a cuya valoración no entra el Juez, dice el recurrente que, con independencia de las acciones penales que se puedan plantear por razón de la actuación del Sindicato, cree que en modo alguno puede impedir la consideración de tal comportamiento en el ámbito estrictamente laboral, tal como acontece con numerosas actuaciones empresariales que, además de constituir un ilícito penal, merecen todo el reproche laboral. Máxime cuando el control judicial del comportamiento empresarial en esta materia lo es, fundamentalmente, en orden a analizar la justificación y, desde luego, la concurrencia de razonabilidad de la medida. Alega que las funciones y tareas de coordinación del Programa PROA se realizan del 1 de marzo de 2021 al 28 de febrero de 2022 (no discontinuos), salvo en su caso, que lo es desde el 22 de marzo de 2021 al 28 de febrero de 2022 y en la misma forma, otra Coordinadora, Sra. Isidora. En suma, alega que se está atendiendo el gasto de veinticuatro trabajadores, todos ellos personal "de estructura", con cargo a la repetida subvención, sin que se haya justificado la necesidad de la aportación de actividad alguna por gran parte de los relacionados, es más, identificadas determinadas personas y sus puestos de trabajo (asesoría jurídica y otros departamentos del sindicato), sin absolutamente función alguna que realizar con respecto al repetido programa "PROA", que la jefa de administración de programas, Doña Sabina, no pudo y no supo justificar en la prueba testifical practicada tal adscripción de parte de las personas relacionadas, así como tampoco el motivo de que, precisamente quienes no realizan funciones propias afectantes al Programa, su adscripción lo sea por el período íntegro de vigencia del mismo (un año).

Con respecto a las causas PRODUCTIVAS, considera el recurrente que tampoco concurre la misma, toda vez que, en virtud de lo ya expuesto en el apartado anterior (causa económica), en relación con el personal adscrito al programa "proa", un total de 79, frente a los 55 que la organización sindical demandada relaciona en el apartado de "relación de personas trabajadoras adscritas al programa PROA subvencionado y financiado por la Junta de Castilla y León ",para el recurrente desacredita la alegada "insuficiencia presupuestaria", y que no ha sido considerada por el Juzgador de instancia, dado que a su criterio resultaría menos traumático equilibrar tal insuficiencia con una plantilla de 79 trabajadores, supuestamente adscritos al Programa, con desafección del personal "de estructura", respecto del que nada ha sido acreditado en relación con su grado de aportación al mismo. Recuerda que, conforme consta en la página 9 de los Criterios de Actuación, marcados por el ECYL (bloque 153) referidos a las retribuciones percibidas, tanto del personal Técnico como de Apoyo, la Junta de Castilla y León advierte: "Cuando el contrato de trabajo no sea específico para el desarrollo de las acciones objeto de subvención, no se subvencionará la parte de las retribuciones que no guarden relación directa con el desarrollo de las acciones de orientación profesional y/o asistencia al autoempleo". Y, en cuanto a la justificación de los gastos correspondientes a la Seguridad Social, en la misma página 9 de los Criterios de Actuación reseñados (bloque 153) se dice que "Igualmente, cuando el contrato de trabajo no sea específico para el desarrollo de las acciones objeto de subvención, no se subvencionará la parte de las cotizaciones que no guarden relación directa con el desarrollo de las acciones de orientación profesional y/o asistencia al autoempleo". Por último, refiere que el indicado personal "de estructura" (24 operarios) no ha sido afectado, en modo alguno, por la reducción presupuestaria del Programa PROA para el presente ejercicio, ni en número de trabajadores ni en porcentaje de participación en el Programa, en su caso, continúan todos ellos sin pérdida de participación en la subvención y sin pérdida de su empleo. Por lo que en esta causa de carácter productivo se invoca por el recurrente la absoluta falta de referencia al criterio de conectividad entre la causa y las medidas extintivas pues todo el personal de estructura mantiene su relación laboral intacta, con respecto al programa PROA y a lo largo de todo el año natural de vigencia del programa. Por lo dicho considera que debe desestimarse la concurrencia de la invocada causa productiva, en orden a la justificación de la amortización del puesto de trabajo del actor.

Con respecto a las causas ORGANIZATIVAS alega que tampoco concurre la invocada causa organizativa, toda vez que debe recordarse que su categoría profesional es la de TÉCNICO MEDIO "D". Y, ya sea como tal TÉCNICO MEDIO "D" o ya como COORDINADOR TÉCNICO, los criterios selectivos tomados en consideración por la Empresa empleadora no pueden ser tomados en cuenta, cuando se desconoce la verdadera plantilla de trabajadores adscrita al repetido Programa PROA, que solo de Personal Técnico de Coordinación son 9 -y no 3, como ha manifestado en la carta de despido objetivo-; y si tiene en cuenta el Personal Técnico, además de los indicados 9 trabajadores, habría que sumar otros 37 de la ya indicada relación contenida en la Memoria correspondiente al último ejercicio.

Aun cuando no se haya establecido criterio alguno de selección, sí debió la Empresa demandada observar, en cuanto a los criterios de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, los criterios que se contienen en el artículo 13.2.e) del Convenio Colectivo Marco de UGT 2019-2020, siendo el más antiguo de la relación de trabajadores adscritos al Programa. Además, añade que el criterio predominante, en el resto de las cartas de despido objetivo, en orden a la permanencia en el puesto de trabajo, la valoración de "la mayor experiencia profesional...", de la que goza el actor, con preeminencia sobre los demás.

Y, en otro orden de cosas, también demostrativo a su criterio de la ausencia de razonabilidad de la medida extintiva, así como de la fraudulenta adopción de la misma, dice que ha quedado acreditado que, con fecha 1 de marzo de 2022, es contratada como TÉCNICO MEDIO "D" en el Centro de Trabajo de León Doña Mariola, esto es, día anterior a la comunicación de la carta de despido objetivo al demandante. Comportamiento que para el recurrente evidencia la absoluta falta de justificación y razonabilidad de la medida extintiva. Considera que el Sindicato demandado debió adscribir al Sr. Pablo, como TÉCNICO MEDIO "D", al Programa OTO, y no acordar su despido objetivo, contratando a nuevo personal para ser destinado a dicho Programa. Sin que para alcanzar tal conclusión el trabajador contratado lo haya sido para sustituir u ocupar el puesto del despedido. Concurriendo igualmente otras varias contrataciones entre el día 1 de enero y el 4 de mayo de 2022. Contrataciones que desvirtúan e inhabilitan la medida amortizadora, por cuanto debe recordarse la condición de trabajador fijo del demandante, de la prestación de servicios en el territorio de la Comunidad de Castilla y León y la categoría profesional que lo habilita, desde luego, para desempeñar cualquiera de los puestos de trabajo de quienes, en el indicado periodo de tiempo, han sido contratados como "TÉCNICO MEDIO D". Concluye el recurrente diciendo que tampoco concurre la causa organizativa en la forma expuesta de contrario.

El recurso va a ser desestimado. Dado que en la carta de despido y en el recurso se plantea por el recurrente que el despido es improcedente porque no nos encontramos ante un despido objetivo que encuentre amparo en el artículo 53.e) del Estatuto de los Trabajadores, comenzamos por abordar esta cuestión. Las razones principales en las que basa dicha postura es que en el año 2012 se produce la novación de su contrato y a partir de entonces se producen llamamientos anuales de adscripción a determinados programas de empleo, mientras que anteriormente no había adscripción a programas concretos. Dado que en en el 1997 cuando comienza su relación laboral con la demandada era fijo y sin adscripción a programa concreto, manifiesta que debe ser calificado como trabajador fijo sin que deba depender de un programa concreto ni sujeto a dotación presupuestaria, por lo que concluye que la conducta de la empresa con dicha modifiación es fraudulenta. Por tanto, entiende que, al ser trabajador fijo de plantilla y de estructura del sindicato, su despido no podría estar incluido en el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores. Y dice que, al no ser aplicacble el referido precepto, las causas económicas deberían ser referidas a toda la empresa y no a un programa concreto y, respecto a las causas organizativas y productivas, que habrá de tenerse en cuenta a toda la plantilla del centro o centros de trabajo en que presta servicios, sobre todo de su categoría.

Pues bien, la Sala no comparte tales alegaciones. Es un hecho pacífico que el actor suscribió una novación de su contrato el 7 de septiembre de 2012 por el cual se convertía en trabajador fijo discontinuo adscrito a un programa y, en el acuerdo firmado por el actor y la Secretaria de Organización y Admnisistración de UGT-Castilla y León, se hace constar que pasa a ser fijo discontinuo y vinculado a un programa de Acciones de Orientación, Formación e Inserción Profesional financiado por la Junta de Castilla y León e, igualmente en el apartado "5" de dicho acuerdo, se recoge que " En caso de producirse la extinción del contrato de trabjo por extinguirse la subvención o producirse una reducción sustancial en la financiación de la misma, el trabajador recibirá una indemnización de 20 días por año trabajado, conforme al artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores al estar vinculado a ese programa". Por el recurrente no se ha alegado que firmara la novación del contrato violentado en su consentimiento, sin que conste que en los 12 años trascurridos desde entonces se haya mostrado desacuerdo con el mismo hasta la fecha del despido. No consta en el relato fáctico la razón por la cual se llevó a cabo esa novación, pero ha de entenderse que fue admitida por el trabajador. Por tanto, el trabajador es fijo pero discontinuo y no se le despido por no ser fijo. Tampoco puede concluirse que sea trabajador de estructura y que no le afecten las vicisitudes de la subvención, por lo que acabamos de expresar. Por otro lado, no se razona en el recurso que un contrato fijo discontinuo no pueda ser incluido en una subvención. Por tanto, la conducta fraudulenta por este motivo debe desecharse y considerar que es de aplicación al actor el artículo 53.e) del Estatuto de los Trabajadores y, dado que la reducción de la subvención es algo que se ha dado por acreditado por el Juzgador e incluso se admite por el actor al comienzo del análisis de las causas económicas, ha de entenderse que el despido objetivo del actor es procedente, con amparo en el referido precepto. No es necesario, por lo dicho, analizar las cuentas de toda la empresa ni relacionarlo con el centro o centros de trabajo en que presta servicios el actor.

Y lo dicho no resulta desvirtuado por las razones expuestas por el recurrente, que se alegan reiteradamente en el recurso tanto en la fase de revisión fáctica como en la censura jurídica, epecialmente al analizar las causas económica, productiva y organizativa, pero que impregnan la línea de defensa de todo el recurso. Y, aunque el despido ya lo consideramos procedente por lo razonado anteriormente, se añade a más abundamiento que en relación a la experiencia y antigüedad del actor no constan en hechos probados los concretos trabajos realizados en cada uno de los llamamientos anteriores ni su duración en cada año (consta únicamente la duración del último).

En cuanto a la preferencia para mantenerse por su mayor antigüedad, preparación y los criterios de selección, cabe decir que estos son de aplicación únicamente en los despidos objetivos colectivos y aquí estamos ante un despido individual, pudiendo la empresa en este caso aplicar los criterios que estime oportunos para su organización. Por tanto, no habiéndose alegado discriminación ni solicitado la nulidad del despido por dicha discriminación, no se entiende que esta fuera un motivo para declarar el despido como improcedente. En cuanto a lo dispuesto en el artículo 13.2.e) del Convenio Colectivo de UGT, se refiere a los llamamientos de fijos discontinuos.

Respecto a los contratos efectuados a otros trabajadores, partimos de que ha resultado acreditado que eran contratos temporales y que no eran para el programa al que estaba vinculado el actor. Además, dado que se designan concretos trabajadores debió traerlos al procedimiento, como dice el Juez, si pretendía preferencia, eso aunque solo fuera expuesto ese razonamiento a nivel argumental para demostrar la irracionalidad de la empresa al elegirlo para extinguir su relación laboral, pues podrían verse afectados por el resultado de la sentencia.

Por último, en cuanto a la cuestión de que la subvención fuera desviada a personal de estructura y no deviera afectar al actor la reducción de la misma, no consta en el relato fáctico qué hacía el trabajador de estructura en dicho programa, si trabajaban una parte importante de la jornada en el Programa o era puntual, no se sabe quiénes son los concretos trabajadores, qué hacían o si se les pagaba más o menos con la subvención. El Juez, en este caso, ha valorado la testifical sobre esa cuestión y ha llegado a una conclusión, mientras que la Sala no puede valorar dicha prueba, debiendo mantener lo que al respecto ha concluido el Juez a quo.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY ,