Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1268/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en su pretensión subsidiaria la demanda y declara improcedente el despido disciplinario del actor el 14-9-2022, con las consecuencias legales inherentes a cargo del demandado.

Disiente aquel de tal decisión, insistiendo en su pretensión principal de nulidad del despido, y articula un primer motivo de recurso que, con amparo en el apartado b) del art 193 LRJS, interesa la modificación del HP 3º, por estar redactado (dice) de manera incompleta, añadiendo lo siguiente (en negrita) "E l trabajador demandante, de nacionalidad iraní, tiene permiso de residencia en España, estatuto de refugiado por su condición de genero como hombre transexual. En la parte posterior de su permiso de residencia aparecen las siglas M/F correspondientes a Mujer/Femenino- sexo/genero (doc 3 del ramo de prueba de la parte demandante").

Pues bien, con ser prácticamente ilegible el reverso de tal documento, del mismo no se deduce el género y sexo del actor a no ser a través de conjeturas - figuran las siglas M/F, no que correspondan a mujer/femenino -, ni consta siquiera, como aduce para fundamentar su influencia en el fallo, lo aportara al empresario antes de contratarle (el 27.7.2022) y que éste conociera ya entonces su condición de transexual - al fol. 19 de su ramo de prueba (acontecimiento 59) consta que lo que remitió por wassap el 26.7.2022 fue el anverso del permiso de residencia y un reverso totalmente negro e ilegible, siendo además que en su demanda (hecho segundo) e interrogatorio (FD 4º), de manera contradictoria con lo que sostiene ahora, alegaba que a la fecha de la contratación en empleador desconocía la condición de género del trabajador y que la conoció a los 20 o 25 días de empezar a trabajar-. Por ende, el motivo se rechaza.

SEGUNDO.- El siguiente, con mención errónea de amparo procesal (cita la letra b, no c, del art 193 LRJS) , denuncia infracción del art 14 de la Constitución Española; art 4 c), 17 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores; art. 96, 108, 113, 181.2 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; art. 2, 6, 9, 27 y 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación; y de la interpretación jurisprudencial que ha desplegado el Tribunal Constitucional en relación con la prueba indiciaria en materia laboral ( STC nº. 90/1997, STC nº. 66/2002 y STC nº. 104/2014).

Comienza por resumir los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, más desde una postura claramente parcial, incluyendo algunos que aquella no recoge y reseñando otros de manera sesgada e incluso contraria a lo que en los mismos se refleja. En todo caso, los hechos probados son los que son y de ellos partiremos.

Alega a continuación la doctrina de la prueba indiciaria perfilada por el TC, para concluir que los indicios de móvil discriminatorio por razón de sexo y/o identidad de genero y enfermedad/estado de salud - no despejados- han de desplegar toda su operatividad conllevando la nulidad del despido, y que la vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación de que parte la Juzgadora, ha sido superada tras la promulgación de la Ley 15/2022, vigente al momento del despido.

Pues bien, lo que se da por probado permite descartar ya de principio que el despido viniera motivado por su género o condición sexual. Y es que ninguna evidencia hay de que el empleador lo conociera antes de contratarle, antes bien, como se dijo, en su demanda e interrogatorio sostuvo lo contrario, resultando contradictorio en todo caso que, de ser como dice conocedor de su condición transexual, le hubiera contratado con carácter indefinido y a tiempo completo y le despidiera luego sin más por su condición de tal, ni que la hubiera conocido siquiera a posteriori, tampoco otros trabajadores que testificaron desconocerla (FD 4º), ni que le comunicara nada, antes ni después, sobre la intervención que tenia "programada" el 13.9.2022, su causa (disforia de genero), ni la cirugía (mastectomía bilateral) a que se sometió, limitándose su compañero de piso a comunicar al empresario, primero telefónicamente y luego por wassap, que ese día el actor no iría a trabajar al haber tenido una cirugía en el pecho, y el propio actor al día siguiente, también por wassap " ayer estaba muy malo yo no se que tengo cirugía, lamento informarles de mi operación y de repente me paso eso el viernes ...", y dos días después " tenia unos bultos en el pecho y en la última revisión me dijeron que me los tenían que quitar para evitar un cáncer, porque había muchos, y me metieron a quirófano para quitar todo, pero yo no sabia que me iban a hacer eso", sin que en fin en el parte de baja médico emitido el 15.9.2022, con fecha de inicio del 13 anterior, y remitido el día siguiente a la empresa, que había cursado la baja de aquel en Seguridad Social el 14.9.2022, constara el diagnçostico de la misma.

Coincidimos así con la Juzgadora en la inexistencia de indicios de que el despido viniera motivado por el género o condición sexual del actor.

E igual consideración merece la que vincula la nulidad a haberse realizado estando en situación de IT.

Ciertamente que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial tras la entrada en vigor de la citada Ley 15/2022, vigente a la fecha del despido.

El artículo 2 de la misma reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedado condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres).

Desde esta nítida diferenciación de la "enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que " constituyan o causen discriminación por razón de este motivo" ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone " de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Por tanto, la parte actora ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Así, la jurisprudencia afirma que para que opere la inversión o el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente que el trabajador afirme la existencia de discriminación, sino que le es exigible una prueba verosímil de que la vulneración constitucional ha podido producirse, generando una razonable sospecha, apariencia o presunción de discriminación ( SSTC 92/2008, de 21 de julio; 125/2008, de 20 de octubre y 2/2009, de 12 de enero). Hecho ello es cuando el demandado asume la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aun sin ser lícitos, se revelan ajenos a un móvil atentatorio de los derechos fundamentales del trabajador. Aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996). Es la apreciación de la suficiencia del indicio lo que da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma». Descendiendo entonces a la concurrencia de indicios como premisa de la indagación acerca de la verdadera causa de la extinción de la relación laboral mediante el desplazamiento de la carga probatoria, constatamos que toda la argumentación del recurso que vincula el despido con su enfermedad o estado de salud se expone a espaldas de las razones de la desestimación ligadas a la desnuda realidad de los hechos probados.

Y es que, al margen que la transexualidad del actor no constituya ninguna enfermedad, ni consta que el empresario lo conociera, antes ni después del despido, como tampoco la intervención programada (mastectomía bilateral) a que se sometió y que determino el proceso médico de baja subsiguiente, siendo avisado el mismo día de la inasistencia de aquel al trabajo por su compañero de piso, sin manifestarle la causa real de la operación, que tampoco le fue manifestada en momento alguno por el actor en conversaciones posteriores que tuvo con el empresario, siendo asimismo que cuando se curso su baja en Seguridad Social (el 14.9.2022) todavía no había sido emitido el parte de baja de IT, que lo fue al día siguiente aún con fecha de inicio del día 13, y que no fue remitido a la empresa hasta el 16 siguiente y sin contener mención alguna del diagnóstico. Con lo que el empresario no dispuso de datos en ningún momento acerca del estado de salud real del actor y de la incidencia que pudiera tener en su trabajo, ni cabe vincular, siquiera indiciariamente, el despido con una baja por IT que ni siquiera había sido emitida a la fecha del cese y cuya causa y alcance desconocía, siendo así que, no obstante su inmediatez temporal con la intervención a que se sometió el actor, la baja que del mismo curso al día siguiente en Seguridad Social, que presupone un despido tácito en tanto reveladora de la extinción de la relación laboral a instancia del empresario y por su decisión, más que con el estado de salud de aquel, cuya realidad en ningún momento conoció, pudiera relacionarse con la previa actuación de tal trabajador, que llevaba prestando servicios para a empresa desde el 27.7.2022 (escaso mes y medio) y al que solo una semana antes el empresario había llamado la atención y reprochado estar llegando tarde casi todos los días e irse sin hacer los postres, y al que tampoco dio aviso previo de que iba a faltar al trabajo el día 13 por una la intervención que tenia programada desde tiempo antes. Sin que, en fin, constituya indicio alguno de discriminación por tal causa el que de manera extemporánea, el 13.10.2022, el empresario le remitiera comunicación de despido disciplinario con efectos del 14.9.2022 y en términos absolutamente genéricos e imprecisos (... existe un descontento de la empresa que se ha ido acentuando las ultimas semanas...), sino un mero e infructuoso intento de subsanar el despido (tácito) producido ya en aquella fecha, y que ha sido sancionado ya en la instancia como improcedente.

Así las cosas, no cabe considerar que la mera situación de baja laboral, aún inmediata al despido, constituya indicio consistente de discriminación que justifique el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa. Los indicios de discriminación que permitirían en su caso entrar a decidir sobre la nulidad del despido no solo faltan, pues carecemos de hechos acreditados en este sentido, sino que los que encontramos son precisamente contrarios a dicha apreciación. Lo relevante para el fracaso del recurso es que el relato de instancia no ofrece indicios consistentes que avalen el conocimiento de la situación o estado del actor como eventual soporte de la decisión extintiva.

Por consecuencia, no acreditada la vinculación del despido con ninguna de las causas de discriminación alegadas, el motivo es desestimado.

TERCERO.- Y ello conlleva necesariamente la del siguiente, que relaciona la denunciada discriminación por enfermedad o estado de salud, no apreciada en este caso, con otros derechos elementales contemplados en la CDFUE (art 34 y 35), la Carta Social Europea ( art 11, 12 y 13) y la CE (art 15, 41 y 43).

CUARTO.- Y asimismo la del último, siendo que descartada la nulidad del despido por causa discriminatoria tampoco puede prosperar la pretensión indemnizatoria por daño moral anudada a la misma ( art 27 Ley 15/2022, art 183 LRJS) .

A tenor de todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación