Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 63/2023 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Con amparo en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la ley reguladora de la jurisdicción social tiene por objeto el presente motivo del recurso el examen de las infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia que se han producido en la sentencia de instancia, denunciándose como expresamente infringido lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la constitución, así como 4.2 c) y 55.5 del estatuto de los trabajadores.

Se denuncia a través del presente motivo de recurso los preceptos 4.2 c) y 55.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 15 de la Constitución Española, mostrándose disconforme esta parte con la declaración de nulidad del despido que la Juzgadora de instancia funda en su condición de discriminatorio basado en la noción de "discapacidad" que en ambos casos se extrae de la doctrina emanada del TJUE en su interpretación de la Directiva 2000/78 (LCEur 2000, 3383).

La referida infracción de los preceptos mencionados entiende esta parte que concurre debido a dos motivos: la inexistencia de relación de causalidad entre el despido y la situación de incapacidad temporal del trabajador y la falta de elementos objetivos tendentes a considerar que la limitación de las capacidades del trabajador puedan ser calificadas de duraderas.

Por todo ello, entiende que no existe causa alguna para determinar la nulidad del despido al no haberse producido ninguna discriminación ni vulneración de derechos fundamentales, por lo cual solicita que se revoque la sentencia de instancia.

Por la parte demandante se impugna el recurso y solicita que sea desestimado el recurso al no haberse infringido por la juzgadora los preceptos invocados por el recurrente, siendo ajustada a derecho la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La juzgadora declara la nulidad del despido por considerar que existen indicios de discriminación que no han sido desvirtuados por la empresa. En el fundamento de derecho cuarto se razona lo siguiente: "Con estas orientaciones cabe razonar que, en nuestro caso, al margen de que por protección de datos de carácter personal no conociera la empresa el motivo de la incapacidad temporal de su empleado, sí era sabedora del dato objetivo de su duración que había superado el año y cuatro meses, por lo que se hallaba en situación de prórroga.

Este dato hace probable barajar que una posible calificación próxima en incapacidad permanente haría al trabajador acreedor de una indemnización por importe de 26.000,00 euros.

Si esta expectativa la combinamos con ciertos indicios que patentizan la animadversión que despertaba don Mateo en la empresa, es posible concluir que el despido fue "elaborado" para deshacerse de un trabajador molesto y privarle, en su caso, de una indemnización a la que tendría acceso con cargo a su compañía aseguradora.

A la inconsistencia misma del relato justificativo del despido, basado, como adelantábamos, en la versión de un compañero de trabajo que apretó un botón de emergencia en una situación cotidiana, se suma la expresión del superior jerárquico de ambos, don Luis Alberto: "pásame con este elemento, que yo también sé cómo trabaja él".

Cierto es que no ha llegado a alcanzar madurez probatoria todo el relato de la demanda; no debemos olvidar la indisponibilidad y dificultad del trabajador al respecto. No es posible saber si el número de denuncias a sus vehículos justifica una actitud injerente, auspiciada por la dirección de la empresa, puesto que no se nos aporta término de comparación. Sin embargo, no pasan inadvertidos detalles como que en la carta de despido se pretende afianzar éste sobre la base de varias faltas disciplinarias sancionadas entre 2015 y 2016, una de ellas judicializada y, obviamente, prescritas. Lejos de legitimar el despido ponen de manifiesto esa inquina de la empresa hacia don Mateo".

TERCERO.- Conviene recordar que el Tribunal Supremo ha establecido en sentencia de 31 de mayo de 2022 (rec.109/2020) lo siguiente: "En igual sentido resolvió esta Sala, entre otras, en la STS/IV de 22/05/2020 (rcud. 2684/2017 ), en la que reiterando doctrina se señalaba que:

<< El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017, Milkova , C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero , C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 .

3. Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores (STS /4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-). 4. Pues bien, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita.

5. Por todo ello, debemos rechazar la pretensión de la parte recurrente ya que la sentencia recurrida se atiene a la doctrina plasmada en la sentencia referencial, pues, la situación del demandante se aleja de lo que en dicha doctrina europea se indica, de suerte que la decisión judicial impugnada mantiene su adecuación a derecho.>>.

CUARTO.- Como hemos visto anteriormente la juzgadora reconoce que la empresa desconocía cuál era la causa de incapacidad temporal en la que se encontraba el trabajador, pero que sí era sabedora de que llevaba en esa situación más de un año y cuatro meses. De esa circunstancia extrae la conclusión de que "Este dato hace probable barajar que una posible calificación próxima en incapacidad permanente haría al trabajador acreedor de una indemnización por importe de 26.000,00 euros". Ese es el argumento que utiliza el trabajador para alegar que la verdadera causa del despido era que no percibiera dicha indemnización fijada en convenio colectivo en caso de reconocerse la incapacidad permanente.

Es evidente que el despido se produjo el 15 de marzo de 2020 y que la declaración de incapacidad permanente total fue el 8 de agosto de 2022, por lo que la empresa no podía saber en ese momento si le iban o no a reconocer dicha situación.

Pero es que carece de sentido que se proceda a realizar un despido si no se considera que existe una causa, cuando faltaban pocos días para agotar el periodo máximo de incapacidad temporal y posible resolución de reconocimiento de incapacidad permanente, ya que la empresa a partir de ese momento no tiene obligación de cotizar y en caso de reconocerse la incapacidad permanente total supone la extinción de la relación laboral sin tener que abonar ningún tipo de indemnización, salvo la fijada en el convenio en caso de reconocerse algún grado de incapacidad, tal y como consta en el hecho probado tercero, pero cuyo abono corresponde a la compañía aseguradora con la que la empresa tenga concertado el riesgo.

El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso.

Por consiguiente, no estamos ante ningún indicio de discriminación sino ante meras conjeturas o sospechas sin fundamento alguno.

En consecuencia, de los citados hechos no puede deducirse que la verdadera causa del despido fuera que no percibiera la indemnización cuando concluyera la incapacidad temporal y le pudieran declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente, ya que dicha situación beneficiaria a la empresa al extinguir la relación laboral sin tener que abonar ningún tipo de indemnización y la derivada de dicho reconocimiento sería satisfecha por la compañía aseguradora.

En definitiva, no nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor que era desconocida por la empresa en el momento de efectuar el despido. Por tanto, no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de incapacidad temporal previamente, ya que para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita.

Lo razonado lleva a la conclusión de que no existen indicios de discriminación ni vulneración de derecho fundamental alguno que determine la nulidad del despido.

No obstante, conviene aclarar que el reconocimiento de la incapacidad permanente total con posterioridad al despido que después es declarado nulo impide la readmisión inmediata ya que la única posibilidad es la indemnización al ser imposible la readmisión, sin que tampoco procedan salarios de tramitación al estar en situación de incapacidad temporal y posteriormente en incapacidad permanente.

QUINTO.- La empresa recurrente en ningún momento solicita en su recurso que se declare la procedencia del despido, ni de los hechos probados puede deducirse que los hechos imputados al trabajador sean constitutivos de falta muy grave que justifique la procedencia del despido.

La juzgadora de instancia razona que: "Ni los hechos redactados en la carta (que no las valoraciones subsiguientes), ni menos aun los que han alcanzado estatus probatorio, pasan de constituir un altercado habitual en el quehacer profesional de un vigilante de zona de aparcamiento regulado. Tengamos en cuenta que el trabajador despedido se dirigió a un compañero de trabajo como usuario del servicio, servicio que había fallado, puesto que se le cuestionaba el haber obtenido tiquet de aparcamiento, ante la falta de vigencia de su tarjeta de empleado, cuando sí lo había sacado. Cruzó unas palabras con el vigilante, carentes de contenido ofensivo y, al regreso de éste a los diez minutos, insistió, en un tono chulesco a lo sumo, que sí tenía tiquet, a la par que lo exhibía. La presión del botón del pánico por parte del controlador tiene trascendencia en orden a lo que razonaremos en el fundamento posterior y, por el contrario, carece de la imprimida en la carta de despido puesto que basta examinar el iter de los hechos para advertir la falta de lógica: don Victorio accionó el llamado "botón del pánico" siete minutos antes de registrar la denuncia del coche en su aplicativo. Si se hubiera visto verdaderamente amenazado por el comportamiento de un usuario desconocido, lo habría sido a raíz de comunicar a éste que cursaba denuncia y no al revés. Tramitar la denuncia con posterioridad implica una situación de sosiego incompatible con el riesgo que supone la necesidad de recurrir a una llamada de emergencia, tal y como ha sido calificada por el propio vigilante. El art. 55.5 de la misma norma estatutaria dictamina que el despido se considerará improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario (salvo que merezca el calificativo de nulo). A la lectura de lo anterior, no cabe duda de que el despido no merece el calificativo de procedente".

En consecuencia, al no haberse modificado los hechos probados ni combatidos los argumentos de la juzgadora de instancia para no declarar la procedencia del despido, procede declarar la improcedencia.

SEXTO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de enero de 2022 (Rec.4906/2018) ha declarado lo siguiente: "De conformidad con una consolidada jurisprudencia (por todas: SSTS -pleno- de 13 de marzo de 2018, Rcud. 1543/2016 y 23 de febrero de 2016, Rcud. 2271/2014 ) al ser la opción entre indemnización y readmisión una obligación alternativa, la declaración de improcedencia del despido de un trabajador que con posterioridad, pero antes de la sentencia, es declarado en situación de incapacidad permanente total, determina que la condena del empresario se limite a la indemnización ante la imposibilidad de readmitir. Lo mismo ocurre cuando la imposibilidad de readmisión viene propiciada por la válida extinción del contrato temporal producida después del despido ( SSTS de 29 de enero de 1997, Rcud. 3461/1995 y de 19 de septiembre de 2000, Rcud. 3904/1999 ); o por fallecimiento del trabajador ( STS de 13 de febrero de 2019, Rcud. 705/2017 ).

La Sala en las aludidas sentencias y en otras muchas, ha recordado que la obligación establecida en el artículo 56.1 ET para el despido declarado debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas, pues es claro que se trata de una obligación que literalmente constriñe al deudor empresario al cumplimiento de una de las dos prestaciones previstas (readmitir o indemnizar), atribuyendo en general la elección al deudor, pero disponiendo excepcionalmente el derecho de opción en favor del acreedor trabajador ( artículo 56.4 ET ); y aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial (no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa), sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible.

Y es la de que la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece, tal como explicitan las indicadas sentencias, destacadas peculiaridades respecto de la establecida en derecho común, entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, lo que significa que, aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la "restitutio in integrum", sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24 de enero - se trate de una "suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos", lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla, sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y con ello la opción por la readmisión.

2.- La doctrina expuesta y la propia dicción literal del artículo 56.1 ET llevan a la conclusión de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida. En efecto, tal como pusimos de relieve en nuestra STS de 10 de junio de 2009, Rcud 3098/2007 , tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo de despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 OIT; así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 33/1987 de 12 de marzo , invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular ( STS de 21 de diciembre de 1990, Rec. 2397/1989 ). Doctrina ratificada en STS de 21 de octubre de 2004, Rcud. 4966/2002 , que reitera la idea de que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes.

3.- El supuesto que examinamos es distinto de otros que ha abordado la Sala. Así, los casos en los que la indemnización se fija por cese o cierre de la empresa con la lógica imposibilidad de readmitir. En estos casos hemos optado por la aplicación anticipada de lo previsto en el artículo 286.1 LRJS para la ejecución de las sentencias de despido cuando se constata la imposibilidad de la readmisión, en los que se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto en el que se extingue la relación laboral, pues de esta forma no hay que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores ( STS de 6 de octubre de 2009, Rcud. 2832/2008 ). Y, también es distinto de los supuestos analizados en múltiples sentencias (Por todas SSTS de 20 de octubre de 2015, Rcud. 1412/2014 y de 6 de marzo de 2018, Rcud. 2967/2016 ; entre muchas otras), en las que la extinción de la relación laboral y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación del artículo 110.1 b) LRJS , cuando el trabajador demandante lo solicita por constar no ser posible la readmisión, en cuyo caso, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia". En el mismo sentido, sentencia del TS de 20 de diciembre de 2022 (Rec.2977/2021).

SÉPTIMO.- En el presente caso debemos tener en consideración que después de efectuarse el despido el 15 de marzo de 2022 el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total mediante resolución de fecha 8 de agosto de 2022.

En consecuencia, al haberse declarado al actor en situación de incapacidad permanente total con posterioridad al despido se hace imposible la readmisión del trabajador, por lo que la única opción posible es la indemnización conforme a la jurisprudencia anteriormente mencionada.

Todo ello lleva a declarar la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral, condenando a la empresa demandada a que abone al trabajador la indemnización prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, sin derecho a salarios de tramitación al ser incompatibles con la incapacidad temporal y posterior declaración de incapacidad permanente total y no proceder cuando se opta o la única opción es la indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 17/04/2013 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 15/03/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 107 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 11633,92 euros.

OCTAVO.- Se acuerda la devolución del depósito de 300 euros al haberse estimado parcialmente el recurso, tal y como dispone el artículo 203.3 de la LRJS.

Se acuerda la devolución parcial de las cantidades consignadas en lo que excedan de la cantidad objeto de condena, una vez firme la sentencia, tal y como previene el artículo 203.2 de la LRJS.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY