Sentencia Social 396/2023...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Social 396/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 242/2023 de 25 de mayo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 25 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Castilla y León

Ponente: JESUS CARLOS GALAN PARADA

Nº de sentencia: 396/2023

Núm. Cendoj: 09059340012023100395

Núm. Ecli: ES:TSJCL:2023:2122

Núm. Roj: STSJ CL 2122:2023

Resumen:
DESPIDO OBJETIVO

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00396/2023

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 242/2023

Ponente Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº : 396/2023

Señores:

Ilma. Sra. Dª Mª José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada

Magistrado

Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Martín Álvarez

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Mayo de dos mil veintitrés.

En el recurso de Suplicación número 242/23 interpuesto por Dª Delfina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 460/22 seguidos a instancia de la recurrente , contra el DIRECCION000 con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , en reclamación sobre DESPIDO Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de dos mil veintidós cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMO la demanda de despido presentada por DÑA. Delfina frente a la empresa DIRECCION000 Y EL MINISTERIO FISCAL, y ABSUELVO a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "- La demandante, Dña. Delfina, con D.N.I. NUM000, ha prestado servicios para la empresa DIRECCION000, en adelante DIRECCION001, desde el 30/12/2.021, con la categoría profesional de TITULADO DOCTORA EN CIENCIAS FÍSICAS, incluida en el grupo profesional GRUPO I/NIVEL I: TITULADO SUPERIOR, en el centro de trabajo del Polígono Industrial de DIRECCION002 (Burgos), en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con una retribución de 68.000 euros brutos anuales, distribuidos en SALARIO BASE y COMPLEMENTOS.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Burgos.

(Se da por reproducido el contrato de trabajo y las nóminas obrantes al doc. 2 de la demanda y doc.1 de los aportados por la actora en la vista.)

SEGUNDO.- Se indica en la cláusula CUARTA del contrato de trabajo que " La duración del presente contrato será INDEFINIDA, iniciándose la relación laboral en fecha 30/12/2.021 y se establece un periodo de prueba de SEIS MESES ". TERCERO.- Con carácter previo, en fecha 20/12/2.021, las partes convinieron estipular una propuesta " PLAN INCORPORACIÓN Directora Transferencia a Mercado-Dirección de Mercado", cuyo contenido era el siguiente:

"1.Prioridad Hito 1 (1/1/22-30/4/22).Diseño del Plan Estratégico (PE) a 3 años. Trabajando con: Dirección General, Dirección de I+D, Dirección OTRI, Controller financiero.

Trabajos previos a la elaboración del PE:

1. Diagnóstico y conocimiento de las unidades/capacidades de cada persona del equipo asignado a Dirección de Mercado

(basado en entrevistas individuales e informes entregados por Dirección y Controller)

2. Análisis de capacidades/potencialidad de cada una de las unidades de conocimiento- grupos de I+D (análisis de documentación, de proyectos a partir de información de OTRI y posteriormente reuniones con Dirección de I+D y responsables de unidades). Objetivo identificar competencias clave sobre las que basar el crecimiento.

3. Revisión de Informes. Análisis de mercado. Alianzas, estudios.

4. Análisis de las líneas estratégicas-tecnologías a 4 años de las unidades de I+D (documentos elaborados para Convocatorias Cervera. Propuestas Europeas)

Al final del primer hito (30/4/21):

Se tendrá definida y aprobado el Plan Estratégico a 3 años, planes operativos e indicadores de seguimiento. El plan incluirá además de todos los puntos que debe incluir un PE:

- El desarrollo de la estrategia de mercado

- Un plan de crecimiento para presentar al Comité Ejecutivo detallado por unidades que permitirá fijar la política retributiva ligada al crecimiento de la facturación, resultados y otros objetivos de KPIs contenidos en el PE

Se realizará una primera evaluación del nivel de desempeño sobre las tareas anteriores, revisión de objetivos y la planificación y objetivos para el resto de 2022.

Hito 2 (1/5/22-31/12/22). Responsable de despliegue de las medidas del Plan Estratégico en coordinación con Dirección General y Dirección de I+D para DIRECCION001.

Asumir directamente la parte del PE correspondiente a:

La responsabilidad de Dirección de Mercado (Coordinación de Venta directa de proyectos unidades de servicios, captación de proyectos a través de la OTRI)

Coordinar la acción comercial del equipo actual:Plantilla que trabaja principalmente para venta de servicios directos y acuerdos con colaboradores externos y nuevas propuestas para llegar a mercado

Recursos de OTRI a través de su responsable.

Capacidad comercial de las unidades

Sistema de vigilancia tecnológica.

Desarrollo de RRHH, atracción de talento, planes de carrera, evaluaciones de desempeño (coordinación con D General y Área Administración)

Alianzas externas, presencia en clusters y asociaciones, institucional (coordinación con D General y OTRI)

Estrategia de comunicación WEB, RRSS, Publicaciones. Coordinación de recursos existentes

Evaluación de desempeño al cierre del ejercicio. Incentivos

Revisión salarial

Preparación de objetivos para 2023

2.- PROPUESTA.

Formará parte desde el inicio del Comité de Dirección junto Dirección General, Controller, Dirección Científica-Dirección de I+D.

La Dirección Científica - Dirección de I+D trabajando con los responsables de los grupos de investigación define e implanta las líneas de investigación.

Dirección de Mercado asume la responsabilidad comercial de todo DIRECCION001 y del resto de funciones fijadas en el organigrama y mencionadas en el Hito 2.

La Dirección de Administración-Controller asume todas las responsabilidades de servicios de DIRECCION001 y Seguimiento proyectos.

El salario tiene una parte fija y una parte variable asociada a los resultados personales/profesionales:

Retribución fija bruta: 68.000 euros/año

Retribución variable por objetivos cuantitativos 20% sobre objetivos que se fijarán principalmente ligados al crecimiento al final del Hito 1, una vez se tenga conocimiento en profundidad del centro y sobre los desarrollos aprobados del Plan Estratégico

Lugar de trabajo: Oficinas centrales de Burgos

Otras facilidades a su disposición puestas por DIRECCION001:

Disponibilidad vehículo renting (del parking de renting, no en exclusividad)

Teléfono móvil

Portátil

Préstamo sin interés, sin garantías de acuerdo a normativa DIRECCION001.Otras facilidades:

Para facilitar la conciliación hasta el fin del curso escolar 21-22 se facilita un régimen de teletrabajo de 2 días/semana, y 3 presenciales en oficinas de Burgos

DIRECCION001 dará una bolsa (pendiente de definir) de ayuda a desplazamientos durante este periodo, tales como 0,25€/Km y costes de autopista.

A ellas, se añadió la posibilidad de ayudar en un 50% con el coste de la mudanza (max. 1.500 euros como acuerdo entre partes al margen del contrato). (doc. 7 de la actora. Email de fecha 22/12/2021)

3.- TIPO DE CONTRATO.

Indefinido con seis meses de prueba

Fecha inicio de contrato 31/12/21.

4.- EVOLUCIÓN DE CARRERA.

El recorrido que tiene este puesto es asumir la Dirección General, pasando previamente por Adjunto a Dirección. Esta decisión se tomará con la evaluación de cierre de 2.022."

Se especifica en correo electrónico de fecha 22/12/21, que el rol de Director General se asumiría a fecha 31/12/22 con la evaluación del año. (doc. 7 de la actora) (Doc. 3 de la demanda. Propuesta)

CUARTO.- La actora elabora un primer borrador del Plan Estratégico, en adelante PE, en fecha 12/1/2.022 (doc. 21 y 22 de la actora), que se presenta a la Comisión Ejecutiva del DIRECCION001 el día 22/2/22. Se pone de manifiesto por la actora la falta de tiempo para desarrollar la formación programada. Hay un intercambio de pareceres sobre la vigilancia tecnológica, modalidades de trabajo. Faltaba reunirse con D. Romeo (Director de I+D) para que le facilite información. Se da por reproducido el acta de la reunión al doc. 23 de la actora y doc. 1 de la demandada.

Se destaca la importancia tanto por el Sr. Ruperto como por el Sr. Santiago de tener revisado, por lo menos, en abril, una lista de tareas definidas. Indicando el Sr. Sebastián que el Plan de Acción tenga las 5 claves (qué, por qué, cómo, dónde y cuándo) de la forma más sencilla y desplegar en cascada por unidades. Ante ello, "El Sr. Ruperto recomienda priorizar el trabajo a Delfina porque, de lo contrario, no va a dar tiempo a tenerlo listo en dos meses. El Sr. Sebastián manifiesta a este respecto que, conforme se vaya avanzando en el PE, se vaya trasladando la información a los miembros del CE sin necesidad de esperar a la próxima reunión de éste"

Forman parte de la CE y están presentes en la misma ese día: D. Torcuato(Presidente)D. Virgilio (Vicepresidente); D. Sebastián (en representación de la empresa DIRECCION003.); Sr. Santiago (en representación de DIRECCION004.) y el Sr. Juan Manuel (en representación del DIRECCION005.).

QUINTO.- El día 10/3/22 la actora remite nuevo borrador de los planes a incluir en el PE (Plan de Comunicación, Plan de Vigilancia Tecnológica, Plan de RRHH y Plan de I+D y Tecnología, así como Plan Comercial). Corrección del Sr. Ruperto ese mismo día, en términos de estricta dirección e instrucción y asunción por parte de Dña. Delfina, insertando, en correo de fecha 14/3/22, el Plan de Comunicación que, por error, no había mandado el suyo propio; así como añadiendo en correo de fecha 11/3/22 al Plan RRHH: planes de carrera y Manual de acogida " he re-enfocado un poco el texto de dichos apartados, con lo que tú me has comentado". (Correos electrónicos, que se dan por reproducidos, del ramo de doc. 11, 12, 13, 17 y 19 de la actora).

SEXTO.- En fecha 21/3/22, se remite el borrador del PE por parte de la trabajadora al Sr. Ruperto, y se presenta en la CE de fecha 22/3/22, indicando que "hay figuras y tablas que está pendiente de insertar, ya se las he solicitado a Cesareo" y que espera reunirse con Romeo (doc. 14 de la actora).

Corrección del Sr. Ruperto: Correo electrónico de fecha 21/3/22: " Delfina, no puedes presentar 74 slides. Hay cosas que ya sería la 3ª vez que se presentan. So debes indicar lo avanzado en este periodo, el estado y lo que queda. No deberías ser ni la mitad de .ppt. saludos" (Doc. 30 de la demandada)

En la CE de fecha 22/3/22, la Sra. Delfina, a preguntas del Sr. Torcuato, expone que ya se ha reunido con todas las personas que necesita para hacer el PE. Indica que todavía queda bastante y anticipa la posibilidad de aplazar un mes la entrega del PE.

En la CE, el Sr. Sebastián manifiesta su perspectiva distinta en el plano de la Vigilancia Tecnológico en relación con la posición de Dña. Delfina para llegar al conocimiento de las necesidades del mercado (foros, internet... frente a hablar directamente con el industrial, el técnico, el cliente); sobre la parte térmica en los sistemas energéticos, la Sra. Delfina expone la necesidad de acercarse al cliente a través de jornadas de puertas abiertas, webinars tecnológicos... y el Sr. Ruperto " recuerda la necesidad de hacer las cosas en el momento oportuno (...) y recuerda que en el pasado esas colaboraciones no fueron satisfactorias. " El Sr. Ruperto remarca la necesidad de priorizar y poner calendarios a cada cosa del PE. El Sr. Torcuato insiste a este respecto en la necesidad de concretar qué cosas hay que empezar a realizar, son prioritarias, y qué tiempo va a llevar a hacer cada uno de estas cosas (cronograma)". Y se resalta que se hagan planes anuales del PE. El Sr. Ruperto indica " la necesidad de que se lleven muy trabajadas por parte de Delfina las cosas a las reuniones con responsables, gestionar muy bien el tiempo, llevar muy bien centrado el trabajo, con las bases cerradas, para luego rematarlo con los responsables de unidad ". El Sr. Torcuato apunta a las 5 claves que ya dijo Sr. Sebastián.

Respecto al Plan RRHH: discrepancia de pareceres sobre el teletrabajo, demandas de más flexibilidad que expone la Sra. Delfina y el Sr. Ruperto que indica que en el DIRECCION001 prima estar con el cliente, integrarse y conocerse. El Sr. Virgilio manifiesta la necesidad de que las personas se adapten a vivir en Burgos.

El Sr. Sebastián manifiesta a la actora que tiene que acortar las entrevistas con cada empleado a una hora y llevarlas muy estructuradas y preparadas.

"El Sr. Ruperto concluye diciendo que hay que priorizar y hay que centrar los objetivos año por año y que este año sería suficiente con tocar las tres partes de Recursos Humanos, Mercado y gestión interna por proyectos".

(Doc. 24 y 25 de la actora y doc. 1 de la demandada)

SÉPTIMO.- El día 2/3/2022, la actora solicita crear un proyecto interno para el PE en el que los responsables de Unidad y otras personas implicadas, puedan descargas horas invertidas. El Sr. Ruperto indica " por supuesto, Cesareo ábrelo que puedan imputar horas todos los responsables de unidad " (Doc. 29 de la demandada)

El día 8/3/22, la Sra. Delfina le remite correo al Sr. Ruperto para tener las líneas de desarrollo contempladas en el PE 2014. El Sr. Ruperto le pasa la información ese mismo día. (doc. 29 de la demandada).

OCTAVO.- Nueva versión del borrador de PE remitida por la actora en fecha 6/4/22. Hecho incluido en carta de fecha 21/4/22, acompañándose por la demandada como doc. 32, el borrador de PE de 21/3/22 con las anotaciones manuscritas del Sr. Ruperto, enviado según refleja el 6/4/22, y no se discute. Se hace referencia en la carta de 21/4/22 a un nuevo borrador enviado por correo el 29/3/22, pero no hay ningún correo electrónico de esa fecha, ni en la documental de la actora ni de la demandada.

Se indica también que en correo electrónico de fecha 5/4/22 se amplía el plazo de entrega del PE (versión final) hasta el 30/5/22, quedando suspendida la reunión de la CE de fecha 19/4/22 (hecho conforme).

Correcciones al borrador de PE de la Sra. Delfina: en fecha 14/4/22 el Sr. Ruperto le manifiesta en correo electrónico: " Delfina, dentro de tu documento, me está costando ordenar y dar coherencia al plan, simplificar cosas que se repiten una y otra vez, pero más o menos lo voy teniendo. Lo que ya me deja perplejo es el punto 8.3. Eje 3. Haces un texto de desarrollo que se supone luego debe coincidir con la tabla de actuaciones donde fijar responsables, plazos (entiendo que esto sí lo tenemos que hablar) e indicadores (que por cierto no hay, ya tengo la mayoría) en el resto de ejes coincides, en este va por libre. Revísalo y pásame el enfoque que plantees, si no lo hago yo. " (doc. 26 de la demandada)

NOVENO.- En fecha 20/4/2022, el Sr. Ruperto remite correo electrónico a la actora, indicando que " después de valorar las necesidades en este momento y de necesitar concretar tu experiencia estos meses aquí y anterior en un trabajo práctico, el rediseño de la propuesta de trabajo es el siguiente: mercado. la prioridad es el plan comercial (plazo 2 meses diseño y puesta en práctica). Delfina se dedicará exclusivamente a poner en marcha las medidas del plan comercial indicadas dentro del PE " (doc. 25 de la demandada).

Sigue siendo Directora de Mercado, pero con dedicación exclusiva al Plan Comercial. No se varían el resto de las condiciones laborales, como teletrabajo o remuneración.

En fecha 26/4/22, el Sr. Ruperto responde a la Sra. Delfina que el cambio se debe al "problema derivado de la calidad del trabajo que has realizado en más de 3 meses en el PE, y de las dudas que eso puede producir. Mi recomendación es que te centres en demostrar tu capacidad y lo que puedes aportar a DIRECCION001 en un plan comercial de "valo", concreto con todas los materiales e información que tienes después de casi 4 meses en DIRECCION001. Dispersarse en otros temas retrasara tu trabajo y ahora la prioridad es demostrar el valor que tu experiencia puede aportar a DIRECCION001. "

(Doc. 24 de la demandada)

En consonancia con ello, se rechaza por el Sr. Ruperto la invitación a la asistencia de un evento de RED ELECTRICA que propone la actora en correo electrónico de fecha 6/5/22 indicando que " Valorada la propuesta, no contamos de momento con suficiente base como para acudir, si es una oportunidad de futuro como dices. Pero ahora no es el momento. Saludos" (doc. 30 de la demandante); así, como otros eventos que desde el 10 de mayo tenía intención de asistir y no se le dio respuesta (doc. 37 de la actora) Rechazo ajustado a la necesidad de cumplir primero el trabajo encargado como prioritario.

DÉCIMO.- En fecha 21/4/22 la actora envía una carta a miembros del Patronato denunciando que sufre una situación de acoso laboral, trato vejatorio y falta de respeto por parte del Sr. Ruperto, que la relega a comercial raso sin equipo a su cargo, y que ha presenciado otras situaciones similares con Belen, Responsable de OTRI y Cesareo, Director Financiero. Si bien, no ha quedado acreditado que exista acoso laboral en ninguno de ellos, incluida la actora.

(doc. 28 de la actora y testificales)

UNDÉCIMO.- En fecha 27/4/22 se celebra una reunión del Comité de Dirección DIRECCION001 en la cual se expone el cambio de ejecución del PE, reflejando la actora la situación de acoso. Responde solo a la calidad del trabajo de la Sra. Delfina, señalando el Sr. Ruperto " que la estaba haciendo el trabajo" reflejando las correcciones (doc.20 demandada y testifical Director Financiero).

Se da por reproducido el detalle comentado por el Sr. Ruperto en la reunión sobre las versiones de borradores presentadas corregidas en errores de fondo y forma (no verificar los datos que se incluyen, copiando los del documento anterior facilitado, no comprobar tablas numéricas errores de 1 MM euros, confundir conceptos básicos, errores de ingresos y ventas, no incluir datos del I+D, falta de concreción de acciones, no hace análisis externo del DAFO...).

Acta del Comité de Dirección DIRECCION001 de 10/5/22, no se propone ningún cambio al acta adelantada antes,

(doc. 20 y 33 de la demandada)

DECIMO SEGUNDO.- La actora remite correo electrónico, en fecha 29/4/22, a Cesareo, al Presidente Patronato D. Torcuato, y al miembro del mismo, Sr. Sebastián, en cual manifiesta que había escuchado por teléfono al Sr. Ruperto decir que "me quiere despedir antes de que pasen los 6 meses para ahorrarse cualquier tipo de indemnización. Que él ya tiene clara la decisión, y además lo decía con tono de desprecio y prepotencia" indicando que solicita de forma oficial que se inicie el protocolo de acoso laboral. Se da por reproducido el doc. 32 de la actora.

DECIMO TERCERO.- El día 4/5/22 la actora formula, mediante correo electrónico al responsable de igualdad, D. Cesareo, denuncia formal contra D. Ruperto, Director General del Centro.

Si bien, en fecha 6/5/22, recibe respuesta en el sentido de que conforme al art. 5 del Protocolo de acoso laboral, los miembros de la comisión de acoso no son competentes para resolver/intermediar en la denuncia, dada la posición jerárquica del Director General respecto de todos ellos. No obstante, proponen a la actora una reunión para tratar de acercar posturas el día 9/5/2.022. Reunión que no acepta la trabajadora en su email remitido el mismo día 6/5/22, solicitando que se eleve el asunto al Patronato, y se adopten medidas cautelares del art. 10 del protocolo.

En fecha 9/5/22 se celebra la reunión con la asistencia solo de D. Ruperto, y del Director Financiero D. Cesareo, remitiéndose un mail a la actora sobre su resultado e imposibilidad de interesar la intervención del Patronato. Tras la insistencia de la trabajadora, D. Cesareo le comunica en fecha 10/5/22 que " De acuerdo con el Presidente de nuestro Patronato, nuestra abogada especialista en derecho laboral, Lucía es quien llevará a partir de este momento toda comunicación contigo en relación con tu solicitud de protocolo de acoso laboral "

(doc. 30, 40, 41, 44, 47 de la actora)

DECIMO CUARTO.- En fecha 10/5/2.022 la actora inicia situación de incapacidad temporal, por enfermedad común, con el diagnostico " trastorno adaptativo con ansiedad". Actualmente, continua en esa situación.

DECIMO QUINTO.- En fecha 12/5/22 la actora denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad social que sufre una situación de acoso laboral. Y en fecha 28/9/2.022, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite Acta de Infracción contra la empresa demandada por no llevar a cabo evaluaciones de riesgos actualizadas, ni controles periódicos de las condiciones de trabajo. No existía en el Protocolo de acoso laboral la posibilidad de denunciar al Director General del centro como acosador. Se tipifica como Falta muy grave del art. 12.1 b) de la LISOS. Y se propone la sanción en grado mínimo con la cuantía de 2.405 euros. Indicándose que " el empresario está obligado a mantener, o al menos, promover un ambiente laboral sano, garantizando que la prestación del servicio de sus trabajadores no dé lugar a lesiones psíquicas". Acta de infracción con propuesta de sanción que está en fase de alegaciones ante la Inspección de Trabajo por parte de la empresa DIRECCION001 (doc. 43 de la demandada)

DECIMO SEXTO.- En fecha 23/5/2.022, la empresa demandada comunicó por burofax a la trabajadora carta de rescisión del contrato de trabajo con fecha de efectos desde ese día, por no haber superado el periodo de prueba pactado según lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato, conforme al art. 14 del E.T., con el siguiente contenido:

"Lamentamos, enormemente, haber tenido que adoptar esta decisión, hicimos una apuesta firme y decidida por usted, diseñando de acuerdo con usted un plan de incorporación detallado, firmado el 20 de diciembre de 2021 que contempla una evolución en su carrera profesional con el objetivo de que pudiera llegar a asumir la Dirección General de la empresa, pasando previamente por Adjunto a Dirección, una vez que fueren evaluadas sus competencias al final de 2022 y siempre que el resultado de tal evaluación fuera favorable.

Su desarrollo profesional en estos casi cinco meses no ha sido satisfactorio, los trabajos realizados por usted dentro del primer Hito contemplados en el plan de incorporación firmado el 20 de diciembre de 2021 no se han desarrollado ni con la amplitud, ni con la metodología indicada en el documento firmado, y esto después de haber recibido ayuda por parte de la organización y en primera persona por su Director General, materializada en la entrega de toda la documentación de trabajo necesaria (técnica y económica), hacer dos revisiones exhaustivas conjuntamente con usted de las dos primeras versiones entregadas del Plan Estratégico, habiéndole ayudado a corregir errores de enfoque, errores de concepto y habiendo además recibido ayuda de otras persona de la organización en todo lo que ha solicitado, el trabajo realizado por usted está muy lejos de tener la calidad técnica que debe contener un Plan Estratégico para nuestra organización.

Abundando en lo anterior usted ha tenido al menos dos oportunidades de presentar al Comité Ejecutivo de la Fundación en sus reuniones mensuales el avance de sus trabajos, y como puede verificarse en las actas de dichos comités, ante la falta de concreción de sus enfoques generalistas, reiteradamente se le pidió que respondiera y concretara a preguntas básicas en el diseño del Plan Estratégico: que, quien, cuando, como etc. en estas medidas, cosa que no se hizo.

Por otra parte, de un puesto como el suyo en la organización se espera que se sea una persona alineada a los objetivos estratégicos de la empresa y en la que podemos depositar nuestra confianza, habiendo defraudado nuestras expectativas.

Incluso, ha tenido actuaciones contrarias a la transparencia que debe predicarse de una persona de su cualificación y en un puesto como el suyo, no informando al Director General, por ejemplo, que en el proceso para contratación de una persona para la OTRI, persona que dependería en última instancia de usted como Directora de Mercado, la candidata que usted propuso es la pareja de su hermano.

Todas estas circunstancias nos han llevado a adoptar esta decisión.

En esa misma fecha tendrá a su disposición el importe correspondiente a su saldo y finiquito de los haberes devengados."

(Doc. 4 de la demanda)

DECIMO SEPTIMO.- Según consta en el informe pericial emitido en fecha 11/11/22, por parte de Dña. Verónica, ratificado en el acto de la vista (doc. 1 bis de la demandada):

" No se ha seguido en ninguno de los tres borradores la metodología aportada por DIRECCION001 para elaborar el Plan Estratégico. Se ban presentado diferentes metodologías que tampoco se ban desarrollado posteriormente de forma adecuada.

4.1.2 Errores metodológicos importantes de la Etapa 0: Preliminar

- Se presenta una tabla de valores y comportamientos no vigente, lo que demuestra una falta de rigor a la hora de incorporar contenidos.

4.1.3 Errores metodológicos importantes de la Etapa 1: Diagnóstico

- No se ha hecho un "Análisis Externo", esta etapa es de vital importancia en el entorno actual volátil y de alta incertidumbre. No se ha hecho un Análisis de mercado, del entorno económico actual, ni del entorno político. Tampoco se ha analizado a la competencia.- El "análisis Interno" es escaso y no se presenta con esta denominación, podría ser lo realizado en el apartado "Foco Estratégico". Solamente se presentan algunos datos económicos como facturación y empleo y una serie de tablas pendientes de cumplimentar.

- No se han identificado a los grupos de interés clave de la organización ni sus necesidades y expectativas. Este análisis es una de las "entradas" principales al proceso de "definición estratégica". Esto es un error metodológico grave, pues una estrategia no se puede elaborar sin tener en cuenta la "voz" de los grupos de interés, para dar respuesta con las estrategias y objetivos a estas necesidades y expectativas.

- El análisis DAFO se ha presentado antes del "análisis Interno", es un error también grave, de falta de conocimiento de los pasos a seguir en la elaboración de un Plan Estratégico, cuando el DAFO es la culminación del "Análisis Externo", "Análisis Interno" y análisis de las "Necesidades y Expectativas de los grupos de interés".

- El análisis DAFO se hace de forma deficiente, siendo una enumeración de enunciados que han surgido directamente de las entrevistas realizadas a los responsables de unidades de conocimiento, esta desestructurado y no se ha procesado de forma adecuada, agrupando ideas por temas afines.

- Hay confusión metodológica, no hay un enlace entre "retos estratégicos", "ejes estratégicos", "Plan de acción" y "objetivos". Tampoco se detalla con precisión las acciones, no se establecen fechas de ejecución, de inicio que permitan hacer un planning de tareas por fechas, ni responsable de cada medida, diferenciando el equipo de trabajo, ni se concretan objetivos, ni indicadores para su seguimiento.

4.1.4 Errores metodológicos importantes de la Etapa 2: Definición estratégica

- No se ha establecido un sistema de seguimiento y evaluación a diferentes niveles de la organización, para evaluar el grado de consecución de las líneas estratégicas y sus medidas. Esta sistemática se ha de detallar para que toda la organización y especialmente las personas responsables de llevar a cabo las acciones conozcan estos mecanismos de reporte y los lleven a cabo.

- No se ha hecho un estudio de viabilidad de la implementación de las líneas estratégicas, ni una previsión presupuestaria (memoria económica para el periodo de vigencia del plan estratégico) para llevarlas a cabo. Este apartado tampoco estaba previsto hacerlo, porque en ninguno de los borradores aparece como contenido ni siquiera en su índice.

4.1.5 Deficiencias de forma

- Respecto a la forma del documento, hay que destacar la falta de "atención a los detalles", por ejemplo, el error de paginación en los índices y en el documento, errores gramaticales y de forma, falta de pie en tablas, gráficas y figuras, errores de cálculo en tablas de datos económicos, la falta de concreción, etc.

- Aunque sean documentos de trabajo en borrador, han sido elaborados por una persona que desempeña un puesto directivo y van a ser presentados al Comité Ejecutivo y Director General de la organización, por lo tanto se requiere también una buena imagen y presentación del documento.

4.2Comparación versión 03 de Delfina con la versión de Ruperto:

4.2.1 El Plan Estratégico de Delfina no sigue la metodología de DIRECCION001 y el Plan Estratégico de Ruperto cumple de forma rigurosa.

4.2.2 El contenido de la Etapa 0: Preliminar, es similar puesto que son documentos vigentes en DIRECCION001, como la Misión, Visión, Organigrama, etc. Con la salvedad de la tabla de valores y comportamientos, donde Delfina ha presentado una versión obsoleta.

4.2.3 El contenido de la Etapa 1: Diagnostico es completamente diferente. En el documento de Delfina no hay un diagnóstico externo, tal y como se ha hecho por parte de Ruperto. El diagnostico interno también es muy diferente, Delfina no ha llegado al nivel de detalle y claridad a la hora de realizarlo, como sí que se ha llegado en el elaborado por Ruperto. Solamente comparten similitud en el detalle de algunas tablas de datos económicos aportados por los responsables correspondientes de DIRECCION001.

4.2.4 En la Etapa 2: definición estratégica, coinciden algunas nominaciones de las líneas estratégicas, pero no se encuentra similitud en su desarrollo. El documento de Ruperto desarrolla cada línea en diferentes medidas a tomar y con un plan de acción bien cumplimentado para cada una. En el documento de Delfina se presenta "retos estratégicos" y "ejes estratégicos" y sin conexión entre ellos. En el documento de Dña. Delfina no se desarrolla un análisis de viabilidad y una memoria económica. En el Plan Estratégico de Ruperto sí que se incluye de forma muy detallada. La descripción de cómo se va a hacer el seguimiento de la implantación del Plan Estratégico, en el documento de Delfina esta sin desarrollar y Ruperto lo detalla en cuatro fases y se definen también los indicadores internos y externos del sistema de evaluación. "

En fecha 13/5/22 la actora presentó como Trabajo Fin de Máster (TFM): "el diseño, desarrollo y definición de su implementación del PE en los próximos 3 años en el centro tecnológico DIRECCION001" (doc. 27 de la actora). No queda acreditado que el TFM se corresponda con los borradores aportados en la empresa. Si bien, la calificación obtenida según conclusiones de la actora, de sobresaliente, no impugnado de contrario, no coinciden ni supera el filtro de la perito en atención a los borradores valorados. No se aporta contra pericial.

DECIMO OCTAVO.- La actora desde el 17/1/2.021 hasta el 29/12/21 se encontraba percibiendo prestación por desempleo. Extinción. (informe de vida laboral obrante al doc. 7 de la demandada).

No constan mejores ofertas previas rechazadas por la actora.

La actora cambió de residencia, trasladándose a vivir a Burgos, con sus dos hijas menores (13 y 14 años). Su proceso de divorcio contencioso era previo a la firma del contrato de trabajo (doc. 8 de la actora, doc. 16 de la demandada, remitiendo información en autos de Divorcio Contencioso, seguido en Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción de Gernika).

DECIMO NOVENO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

VIGESIMO.- En fecha 3/6/22, la actora presentó papeleta de conciliación celebrándose el preceptivo acto el día 15/6/22, con el resultado de " Sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora habiendo sido impugnado por el DIRECCION000 y por el Ministerio Fiscal . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta en reclamación por despido e indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, se alza en suplicación la parte actora, destinando su recurso tanto a la revisión de los hechos declarados probados como a la censura jurídica.

En concreto, en el ámbito del art. 193.b) de la LRJS, se plantean las siguientes modificaciones:

1. Se propone la revisión del hecho probado 4º en dos submotivos y en ambos se incurre en el mismo defecto: no se justifica la pertinencia y fundamentación del motivo, tal y como exige el art. 196.2 de la LRJS. Es decir, se omite cualquier referencia a su influencia en la variación del signo del pronunciamiento o, lo que es lo mismo, su trascendencia para el fallo, condición inexcusable para que cualquier dato fáctico tenga acceso a la declaración de los hechos probados en vía suplicatoria (por todas, sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y 15 de diciembre de 2022, recurso 167/2022, y las citadas en ellas). Lo mismo ocurre con los submotivos 4º a 7º, que también son desestimados.

2. En cuanto al submotivo 3º, relativo al hecho probado 8º, se reincide en el mismo comportamiento procesal y se añade otro nuevo: no se indica la prueba documental o pericial en que se funda, con lo que se infringe el art. 196.3 de la LRJS.

SEGUNDO.- En el ámbito del art. 193.c) de la LRJS el recurso pivota íntegramente sobre la nulidad del despido por acoso laboral y vulneración de la garantía de indemnidad, denunciándose en todos los motivos la infracción del mismo bloque normativo, integrado por los arts. 4.2.c) y 17 del ET, y 14, 15, 24 y 35 CE. A ellos, el motivo 3º añade el 10.1 de la CE, el 5º el 55.5 del ET y el 6º el 183 del ET (precepto inexistente). Procederemos, por tanto, y con el fin de evitar inútiles reiteraciones, a examinar todos ellos de manera conjunta.

1. En nuestra sentencia de 18.2.2019, rec. 2/2019, señalamos que el acoso moral se define por la doctrina como "la agresión del empresario o de alguno de sus empleados a un trabajador, con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, conducta repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste". En igual sentido, las directivas europeas, 43/2001, de 29 de junio, y 78/2001, de 27 de noviembre, definen el acoso moral como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo. Se caracteriza, en consecuencia, "por la existencia de una real y efectiva situación de presión al trabajador, mediante actos tendenciosos que se reiteran en el tiempo, ya que para estimar la existencia de acoso laboral es necesario que exista una continuidad en la conducta, sin que quepa considerar la existencia de acoso cuando nos encontremos ante hechos aislados u ocasionales". Y comprende "medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones".

Según establecen las sentencias de la Sala de 22.4.2003, 29.12.2004 y 6.7.2004, entre otras, el acoso exige que la conducta se manifieste especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes, de forma que debe tratarse de una conducta sistemática, repetitiva y reiterada que, eso sí, por su duración en el tiempo puede atentar contra la dignidad o integridad de la víctima. No debe considerarse por ello acoso moral los ataques puntuales y de duración limitada, que tienen otras vías para ser sancionados o erradicados.

Como recuerda esta Sala en sentencia de 28.4.2021, rec. 142/2021, con referencia a SSTC 183/2007, de 10 de septiembre y 168/2006, de 5 de junio, la acreditación del acoso impone al trabajador la aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

Como consecuencia del carácter extraordinario del recurso esta Sala queda vinculada por el inalterado relato de hechos de la sentencia recurrida, muy distinto a la versión fáctica que la demandante ofrece en su recurso y que no puede ser considerada al haberse desestimado la revisión promovida al amparo del art. 193.b) de la LRJS.

Conforme a ese relato, destacadamente detallado y preciso, no hay elemento alguno que pueda revelar un hostigamiento hacia la demandante y, menos aún, una situación continuada tendencialmente dirigida a minar su moral. Lo que resulta de la sentencia es un proceso regular de elaboración del Plan Estratégico para el que fue contratada la actora con un periodo de prueba de seis meses para un trabajo de alta cualificación y responsabilidad. En el transcurso del mismo, se produjeron reuniones y se emitieron correos en un contexto de corrección y colaboración, con intercambio de pareceres y exposición de diferentes criterios y orientaciones. Pese a ello, transcurridos aproximadamente cuatro meses y tras la aportación por la actora de varios borradores, el director general manifestó su disconformidad con la ordenación y coherencia del plan que había propuesto.

Como puede advertirse, en este iter no consta ningún elemento de presión, degradación o humillación. Tampoco de persistencia o sistematicidad. Existen, por otra parte, datos objetivos que permiten desvincular lo acontecido de cualquier aspecto que no fuese el cumplimiento por la trabajadora de los objetivos para los que fue contratada y la perdida de la confianza empresarial derivada de la quiebra de las expectativas iniciales: diferencias de criterio, rectificaciones a los borradores presentados, distintas versiones de los mismos y un informe pericial que revela defectos "graves y relevantes" en esos borradores. En este contexto, la conducta empresarial no resultó caprichosa sino consecuencia de una legítima valoración del rendimiento laboral de la trabajadora tras un proceso previo colaborativo y dialéctico que, al resultar insatisfactorio para la empresa, concluyó con la extinción de la relación laboral por no superación del periodo de prueba. Compartimos, por tanto, el criterio de la juzgadora de instancia y del Ministerio Fiscal en esta materia.

2. El segundo bloque argumentativo hace alusión a la vulneración de la garantía de indemnidad, al entender la recurrente que existe un despido como represalia a las denuncias que interpuso en la propia empresa y ante la Inspección de Trabajo.

La más reciente doctrina jurisprudencial ( STS de 15.11.2022, rcud. 2645/2021), se remite a la jurisprudencia del TC cuando señala que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

Debemos recordar, por otra parte, que, tal y como señaló esta Sala en sentencia de 30.5.2012, rec. 390/2012, aunque "en relación con el periodo de prueba la doctrina tradicional y asentada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo interpreta que el mismo supone reconocer el derecho tanto del trabajador como del empresario a la libre resolución durante su transcurso del contrato de trabajo, ello justifica la atribución de la facultad resolutoria y de desistimiento unilateral libremente concedida a las dos partes, sin alegación de causa y por apreciación personal y subjetiva del resultado ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de, 19 de julio de 1990 (RJ 1990 , 6435) , 1 de octubre de 1990 (RJ 1990 , 7512) , 27 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1904 ) ó 5 de abril de 1991 (RJ 1991, 3251) )" ... "debe matizarse que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en su doctrina que la libertad resolutoria propia del periodo de prueba cede en aquellos casos en los que no se actúe con absoluto acatamiento al principio de no discriminación a que hacen referencia los artículos 4-2 c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores , o en los que se incurra en abuso de derecho o en fraude de Ley (lo que ya hizo, por ejemplo, en sentencia de 2 de febrero de 1983 , anterior por tanto a la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 94/1984, de 16 de octubre ( RTC 1984, 94 ) ), de manera que la libertad resolutoria de las partes cede y sufre una rígida excepción cuando la teórica resolución «ad nutum» encubre una decisión discriminatoria al enfrentarse con el mandato prohibitivo de toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social del artículo 14 de la Constitución ( sentencia de 8 de julio de 1986 (RJ 1986, 3992) ). En definitiva, la libertad de desistimiento consagrada por el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores no ha de entenderse en términos absolutos, puesto que no ampara la que fuera ejercida con motivación torpe, por vulneración de derechos fundamentales, así como a la calificable de fraudulenta en tanto que descansara en consideración ajena a las experiencias que constituyen el objeto de la prueba ( sentencia 27 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9090) )".

En el presente caso, la actora no anunció ninguna reclamación judicial sino que se limitó exponer ante la empresa y ante la Inspección de Trabajo la situación de acoso que creía sufrir, procediéndose a la extinción de la relación laboral por finalización del periodo de prueba once días después de esta última actuación. En concreto, el iter seguido es el siguiente: un día después de que el director general manifestase a la actora su decisión de rediseñar su trabajo, limitándolo al plan comercial "después de valorar las necesidades en este momento y de necesitar concretar tu experiencia estos meses aquí y anterior en un trabajo práctico", la actora remitió una carta a miembros del patronato denunciando el acoso. Pasada una semana, el 29.4.2022, la actora envió al presidente del patronato un correo electrónico solicitando el inicio del protocolo de acoso laboral y cinco días después, el 4.5.2022, formuló una denuncia formal dentro de la empresa contra el director general. Causó baja por IT derivada de enfermedad común el 12.5.2022, con diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad. Finalmente, el 12.5.2022 denuncia ante la Inspección de Trabajo el acoso laboral, extendiéndose acta de infracción con propuesta de sanción, y el 23.5.2022 se comunica la extinción por no superación del periodo de prueba.

Existe, como puede verse, cierta continuidad de acontecimientos en la que decisiones empresariales y denuncias de la trabajadora se suceden en un escaso periodo de tiempo inmediatamente anterior a la finalización del contrato por no superación del periodo de prueba. No debe olvidarse, sin embargo, que tales denuncias ocurren en un contexto de insatisfacción empresarial con el trabajo de la actora y con la adopción de medidas dirigidas a circunscribir sus funciones al Plan Comercial, lo que se exteriorizó a través de sendos correos electrónicos que le dirigió el director general. En el primero, de fecha 20.4.2022, se rediseñaba su actividad, y en el segundo, de 26.4.2022, se ponía en cuestión la calidad de su trabajo y se aludía a las dudas que generaba. Pues bien, un día después de cada una de estas fechas la actora procedió a denunciar el acoso ante los miembros de patronato, en el primer caso, y a exponer la situación de acoso en una reunión del Comité de Dirección, en el otro, tras lo cual acudió, ya en mayo, al responsable de igualdad de la empresa y a la Inspección de Trabajo.

De lo expuesto podemos colegir que, por un lado, existía una causa cierta para poner fin al periodo de prueba, dado que el rendimiento de la trabajadora no era el esperado por la empresa, y, por otro, que las denuncias se produjeron a partir de los correos en los que el director general modificó las funciones de la actora y puso en duda su labor. No es éste un panorama indiciario que permita aplicar la inversión probatoria que contempla el art. 96.1 de la LRJS en cuanto revela la existencia de circunstancias razonablemente justificativas de la finalización del periodo de prueba por la insatisfacción de las expectativas empresariales en el trabajo de la actora, siendo las manifestaciones de descontento realizadas por su superior en el ejercicio regular de sus facultades inmediatamente anteriores a las reclamaciones internas de la trabajadora. Estos datos, siguiendo un criterio lógico y acorde con las reglas del criterio humano ( STC 174/1985), carecen de la necesaria eficacia indicativa de la posibilidad de una actuación patronal reactiva al comportamiento de la demandante y, por tanto, de vulneración de la garantía de indemnidad.

Por otra parte, la relativa conexión temporal entre las denuncia ante la Inspeccion de Trabajo y la finalización del periodo de prueba no es un aspecto decisivo, en la línea seguida por STC 183/2015, según la cual "el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4, y 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3)". A este respecto, se ha señalado ( STSJ de Andalucia, Granada, de 24.6.2021, rec. 708/2021) que un criterio basado exclusivamente en el tiempo transcurrido entre la reclamación y la extincion contractual "se ha considerado que puede respaldar actuaciones oportunistas por parte del trabajador que trate de hacer coincidir el ejercicio del derecho con la actuación empresarial. De manera que resulta conveniente no apoyarse en exclusiva sobre este indicio y tratar de encontrar apoyo en otros distintos que puedan terminar de completar el panorama lesivo".

Señala, por otra parte, esta última resolución que son indicios que, unidos a otros, pueden justificar la inversión de la carga de la prueba: a) ilegitimidad de la decisión: no se hace referencia a la mera ilegalidad, sino que se exige una ilegitimidad notoria, que podrá apreciarse como indicio; b) la estabilidad de la relación laboral, entendiéndose que cuanto mas estable es el vínculo, mas creíble resultará como represalia una extinción injustificada abrupta; c) el hecho que la contratación del trabajador que sufre la represalia no haya sido pacifica, por ejemplo, que haya tenido que demandar o formular recursos para acceder al puesto.

Pues bien, ninguno de ellos concurre en el presente caso, donde la extinción contractual se produce por el ya aludido incumplimiento por la trabajadora de las perspectivas laborales en base a las que fue contratada en el ámbito de un periodo de prueba. Por otra parte, la actuación de la Inspeccion de Trabajo, que no es firme, no se funda en el comportamiento del superior jerárquico de la demandante, sino en la falta de evaluación de riesgos actualizada y de controles periódicos de las condiciones de trabajo, así como en la inexistencia de la posibilidad de denunciar al director general en el protocolo de acoso laboral.

El motivo es, en consecuencia, rechazado.

TERCERO.- En el motivo 4º del recurso se invoca la situación de enfermedad de la trabajadora al tiempo en que se produjo el cese como causa de discriminación determinante de la nulidad del despido.

Se trata de un argumento no contemplado en la demanda y no invocado en juicio, por lo que configura una cuestión nueva no admisible en suplicación.

En todo caso, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, no es aplicable a este caso, dado que, según su DT única, "a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior", siendo así que, en este caso, la demanda se interpuso el 21.6.2022 y la norma entró en vigor el 14.7.2022.

Resultaría, pues, de aplicación la doctrina jurisprudencial vigente con anterioridad a la citada Ley, según la cual, la valoración de la enfermedad de la trabajadora a efectos de discapacidad debe realizarse de acuerdo con la Directiva Comunitaria 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -entre otras, SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192), asunto Chacón Navas- C 13/05, 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013, 122), asunto Ring, 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308) , asunto Daouidi- C 345/15 y 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero C-270/16 (TJCE 2018, 3)-, así como lo señalado por el Tribunal Supremo sobre la materia, entre otras, en sentencia núm. 306/2018, de 15 marzo (RJ 2018\1403).

De conformidad con ello, la STS de 22.5.2020, rec. 2684/2017, con remisión a la STJUE de 11 abril 2013 ( TJCE 2013, 122) , HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, señala que la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo art. 1 establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Ello supone, añade el Alto Tribunal, que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración.

Pues bien, en este caso, el único dato que consta sobre esta materia es que la actora causó baja por IT el 10.5.2022, con lo que a fecha del cese llevaba 13 días en tal situación, de la que nada hacía prever una larga duración futura y que, a fecha de la sentencia de instancia, estaba aún muy lejos de la extinción por agotamiento de su periodo máximo.

CUARTO.- El motivo quinto reitera argumentos anteriores y añade la vulneración del art. 24 de la CE por errónea valoración de la prueba, cuestión que debe ser ventilada a través del art. 193.b) de la LRJS. La Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba pues ello es incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicación y la configuración del proceso laboral como un proceso de instancia única (entre otras, SSTS de 13 de julio de 2010, rec. 17/2009, y de 23 de septiembre de 2014, rec. 66/2014).

QUINTO.- El ultimo motivo versa sobre la indemnización por vulneración de derechos fundamentales cuando ésta última no ha sido apreciada, por lo que procede su desestimación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Delfina contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado de lo Social numero 2 de Burgos en autos 460/2022, en virtud de demanda promovida por la recurrente frente a DIRECCION000, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en materia de despido y tutela de derechos fundamentales, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0242.23

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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