Sentencia Social 46/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 792/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de derecho con amparo en el Art. 193 a) LRJS, entendiendo que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al haberse reconocido en el acto del juicio por la demandada a la actora su condición de Indefinida No Fija.

No procede estimar la nulidad de la sentencia , sin perjuicio de su valoración en la presente resolución.

En segundo lugar se solicita la modificación de HP PRIMERO al amparo del art 193 b de la LRJS . Se basa en la documental Decreto 8925/2018 en que se le adscribe en comisión de servicios a la residencia de Fuentes Blancas. Y se interesa se suprima el primer párrafo de dicho HP.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo revisor que aquí examinamos, y en concreto, la doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 -ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º .-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º .-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º .-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º .-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994).

De todo lo actuado y en base a la Jurisprudencia invocada no se puede apoyar la tesis pretendida en base a la manifestación en la grabación de la vista, pero si en la documental propuesta por la propia demandada sobre la adscripción provisional. Por lo que procede a acceder en dicho sentido.

SEGUNDO: Como segundo motivo, también de derecho, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia, entre otros, infracción del Art. 15.3 ET y diversos artículos del EBEB, en relación a la doctrina del TJUE que cita, entendiendo tiene derecho a lo solicitado.

En cuanto a ello, conforme criterio ya establecido por esta Sala, considerando la recurrente infringidos los preceptos que cita remitiéndose expresamente al contenido del Auto dictado por el TJUE en fecha 30 de septiembre de 2.020 y a la Sentencia dictada por ese mismo Tribunal en fecha 11 de febrero de 2.021, en cuyas Resoluciones se refleja a su vez la doctrina contenida en otras anteriores, principalmente en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C- 103/2018 y C-/429/2.018. Cita también Sentencias del Tribunal Supremo tanto de la Sala de lo Social, núm. 207/2019, de 13 de marzo y de 23 de julio de 2.020, Rec. 1809/2018, así como de la Sala de lo Contencioso Administrativo, números 1425 y 1426 de 26 de septiembre de 2.018.

Todo ello viene referido a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la Administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP), no habiendo cumplido la Sentencia recurrida, a criterio de la recurrente, el contenido de esas Resoluciones normativa y jurisprudencia cuando se refieren a la consecuencia de la utilización abusiva por parte de la Administración de sucesivos contratos de trabajo, relaciones laborales de duración determinada, siendo indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, reconociendo la recurrente que es cierto que el Derecho de la Unión que establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos, olvida enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de los mismos, si bien considera que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del TJUE para solventar esta cuestión, indicando la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, con cita de Sentencias anteriores y seguida por la dictada en fecha 11 de febrero de 2.021 y cuya doctrina se contiene también en el Auto de 30 de septiembre de 2.020, que "... corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias", añadiendo que "cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso , y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión", de lo que la recurrente extrae la conclusión de que el hecho de que si bien hasta la fecha, el Estado español, no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito del sector público, no libera a la Administración empleadora, ni evidentemente a nuestros Tribunales de Justicia, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado, como en el supuesto que nos ocupa en el presente procedimiento, basándose en lo que considera cumplimiento de los parámetros que marca la citada Sentencia de 19 de marzo de 2.020 seguida del Auto y Sentencia anteriormente referidos, y así, respecto al parámetro "número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo", dice que la demandante lleva más de 12 años consecutivos atendiendo a necesidades no provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera o empleado laboral fijo; respecto a la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos, entiende se constata este parámetro en la situación laboral de la trabajadora, no solo desde el inicio de su relación laboral en el año 2008, sino también ante un nuevo incumplimiento por parte de la Administración demandada, que tras haber reconocido en fecha 28 de Enero de 2.016 a la actora la condición de indefinida, no ha creado la plaza, ni adscrito a la trabajadora indefinida no fija a la misma, convocando el proceso selectivo correspondiente, dándole la opción de poder participar en el mismo, habiendo declarado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social en Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1.998, que la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria no quede a la voluntad arbitraria de la Administración y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.018 ha precisado que cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada, mayor es el incumplimiento del empleador.

Se plantea asimismo la recurrente, cuál sería una sanción proporcionada y efectiva que pudiera derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria, descartando la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal, citando la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 01 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,-pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. No sería por tanto una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia del TJUE.

Por último, se plantea la opción de considerar al trabajador como indefinido no fijo, pero considera que la rechaza la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 y el Auto de 30 de Septiembre de ese mismo año seguido de la Sentencia de 11 de febrero de 2.021, fijando la primera de las citadas en su apartado 102 que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce "sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido", con lo cual se está sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos, el fin y el efecto útil de la Directiva de aplicación, que no son otros que la estabilidad en el empleo. En base a todo ello, considera la recurrente que el reconocimiento de fijeza, no solo indefinición de la relación laboral en este caso, es la única sanción realmente eficaz y disuasoria que una vez evidenciada la abusividad, da debido cumplimiento a la Directiva aplicable.

Pese a tan extensas alegaciones y proposiciones, no se consideran infringidos por la Sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018, seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/2018, que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluidas la que analiza la recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción.

Así, en este supuesto, la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada de los contratos como eventual y de interinidad por vacante, ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija, debiendo tenerse en cuenta por otro lado, el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015, que fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar del régimen de extinción previsto para la contratación temporal, por estimarlo insuficiente, considerando que el vacío normativo existente al respecto no justifica la equiparación entre el trabajador indefinido y el temporal como se venía haciendo hasta ahora (FJ3). Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la Administración y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que ".... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Pr imera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Se gunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo , ( art. 15,números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Te rcera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo..."

Todas estas razones llevan a entender que la Sentencia recurrida ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita la recurrente en su primer motivo del recurso conforme al artículo 193 c) de la LRJS, debiendo aplicar el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis de la LOPJ), así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil), porque se aprecia infracción posible de los artículos que cita de la Constitución Española, habiéndose vulnerado el principio de igualdad de trato y no discriminación consagrado en el artículo 14 de dicha Norma Suprema, así como en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, pretendiendo la recurrente en cuanto a este aspecto efectuar una comparativa con los funcionarios de carrera o personal fijo, lo que no puede ser admitido, pues no son términos homogéneos de comparación, existiendo diferentes situaciones y régimen jurídico entre ellos, con marcos, principios y presupuestos jurídicos distintos en uno y otro caso, siendo principio constitucional el acceso al empleo público conforme a los criterios de mérito, capacidad y publicidad y no constando oferta pública de la plaza ocupada por la recurrente cuando accedió a la misma no cabe que se le dote de la condición de fija.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021, rec. 71/2020, dispone: "Como viene afirmando esta Sala IV , la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla . ( STC 71/2016, 14.04.2016 ).

Coadyuva a la misma conclusión la fundamentación recogida en los precedentes expresados al referir que: "Es cierto que el artículo 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Tampoco pueden entenderse vulnerados los artículos 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP, no existiendo obligación de que la demandante deba reunir la condición de funcionaria de carrera, ni pueden entenderse vulnerados esos preceptos por el hecho de no reconocer a la trabajadora la condición de fija, sino indefinida.

Cabe afirmar por otro lado que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, Rec. 3263/2019, que analiza las distintas Resoluciones del TJUE, incluida la más reciente de 3 de junio de 2021, concluye que la utilización fraudulenta de la contratación temporal tiene como sanción que el trabajador sea declarado trabajador indefinido, pero no fijo y lo mismo se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.021, Rec. 263/2020, señalando expresamente que ".... La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo...".

Por lo tanto no podemos otorgar esa condición fija a la trabajadora recurrente, ni de plantilla ni de centro de destino a que está adscrita bajo principios de permanencia e inamovilidad, equiparándose a los trabajadores fijos de plantilla, pues esta última opción está sujeta a los mismos criterios que la anterior; y por último tampoco se puede garantizar un derecho a permanecer en el puesto de trabajo desempeñado aplicando las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla, dice, comparables, pues este término de comparación no existe, debiendo aplicarle el régimen correspondiente a su situación laboral a todos los efectos, incluido el referente al cese que pudiera producirse en su momento. Es decir, en ningún caso puede declararse ni la fijeza de la actora en el Organismo demandado ni su equiparación al personal fijo en los términos que pretende.

Asi mismo la demandada SE ALLANA a la pretensión de INDEFINIDA NO FIJA.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, estimando en parte el recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida, declarando a la actora como Indefinida No fija, desestimándose el resto de sus pretensiones. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,