Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 968/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora frente a Servicio Publico de Empleo de Castilla y León- ECyL- al entender que la extinción de la relación que mantenía con el mismo el 5.10.2022 fue ajustada a derecho y no medio por ende el despido por el que acciona, recurre en suplicación la representación letrada de aquella desde la doble perspectiva que autorizan los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para suplicar de la Sala que, con estimación del recurso, declare la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes. Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la Junta.

SEGUNDO.- Con carácter previo ha de ponerse de manifiesto que un supuesto idéntico, relativo a otro trabajador en las mismas circunstancias, fue resuelto por reciente sentencia de esta Sala de fecha 26 de junio de 2023, recurso de suplicación n.º 798/2023. En consecuencia, siendo las motivaciones fácticas y jurídicas tanto de la sentencia de instancia (del mismo signo y procedente del mismo Juzgado), como del recurso y su impugnación prácticamente idénticas a las contempladas por la Sala en dicho recurso, sin perjuicio de la eventual variación de algún aspecto meramente accesorio, al no existir razón alguna para el cambio de criterio, vamos a reiterar lo ya argumentado en aquella sentencia y las otras de la Sala que cita, que se pronuncian también sobre el cese de prospectores de empleo del Ecyl.

TERCERO.- Muestra en primer lugar la recurrente su discrepancia con el relato de hechos probados, a los que destina los 4 primeros motivos de recurso.

La revisión que interesa del hecho séptimo no va a prosperar, no tanto porque no se considere que la reseña " consistente en lo esencial en visitas a las empresas" pudiera ser incorrecta habida cuenta las realizadas, como se verá en la revisión siguiente, cuanto por la innecesaridad de añadir las actuaciones a realizar que se recogen en el anexo de la resolución de 29.9.2020, cuyo contenido no es discutido y que coinciden por demás con las señaladas en hecho undécimo.

La sustitución que postula del duodécimo con la redacción "Parte del trabajo consistía en realizar visitas a empresas, habiéndose realizado tal actividad en un total de 48 días laborales del período comprendido entre octubre de 2021 y septiembre de 2022, lo que supone una media de 4 días al mes. El resto del tiempo se ha realizado el trabajo en la oficina", resulta de la misma documental (doc 2) aportada por el ECyL y ha de ser acogida siquiera para ajustar a la realidad en que consistio su trabajo.

No se justifica la supresión que pretende del vigésimo; que en demanda no alegara que hiciera idénticas funciones que los trabajadores fijos ni que otros empleados sigan haciendo las mismas funciones que hacia, no significa que el juzgador, de considerarlo relevante para la resolución del pleito, pudiera en su caso valorar tales circunstancias, ello por más que en este caso no sean, como se dirá, determinantes para calificar la validez o no del contrato.

No hay inconveniente en fin en acoger la modificación que propone del hecho vigesimocuarto, que completa que la versión judicial y se basa asimismo en documento hábil, quedando redactado así " En la misma fecha en que se procedió a la extinción de la relación laboral del actor se resolvieron también los contratos de 90 personas contratadas como prospectores laborales con contrato de obra o servicio determinado".

CUARTO.- Ya en el campo ya de la censura jurídica, comienza por denunciar infracción de lo dispuesto en el art 15.3 ET en relación con el art 15.1.a del mismo texto legal, en la redacción vigente en el momento de suscribirse el contrato, sosteniendo que la relación laboral, formalmente temporal al amparo de un contrato por obra o servicio determinado, debe considerarse indefinida por haberse realizado en fraude de ley.

Pues bien, la Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos sustancialmente iguales, contratación de prospectores de empleo, sólo difieren las provincias en las que se prestan servicios, cuyo criterio vamos a mantener al no haber razón para modificarlo.

Así en sentencia de 31 de marzo de 2023 (recurso 289/2023), dijimos " La juzgadora considera que el contrato de obra o servicio está realizado en fraude de ley ya que tanto el Plan de Choque como el Plan Reincorpora-T tienen un periodo temporal que no es coincidente con el proyecto aprobado por Resolución de 29 de septiembre de 2020. Respecto de la prospección del mercado laboral se indica que tiene por finalidad acercarse a los espacios en los que se encuentra la juventud y el conocimiento del tejido empresarial pero lo que prevén es la contratación de orientadores labores. Respecto de la prospección resulta que ya desde el RDL 13/2011 se incluye que la actividad a desarrollar por los promotores y orientadores de empleo incluía la "Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno", actividad que ha sido considerada como permanente y habitual en el Servicio Público de Empleo en la sentencias citadas del TS cuando incluso la contratación se realizó con amparo en una norma estatal. La juzgadora llega a la conclusión de que, la actora durante los once meses que ha durado la relación laboral ha realizado visitas a 716 empresas, visitas que no eran presenciales sino que en su mayoría era por teléfono o algunas por correo electrónico, por lo que no puede entenderse acreditado que la actividad fundamental durante la jornada de trabajo fuera la de "visitas" a empresas como actividad diferencial con sustantividad y autonomía propia dentro de la ordinaria que tiene asignada el ECYL. Dichos argumentos y razonamientos no han sido desvirtuados por la recurrente por lo que debemos llegar a la misma conclusión que la juzgadora de instancia de que el contrato para obra o servicio está realizado en fraude de ley al carecer de sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad ordinaria de la empresa al no haberse acreditado que la actividad fundamental durante la jornada de trabajo fuera la de "visitas" a las empresas, tratándose de la actividad habitual y permanente de dicho organismo".

Y en la de 8 de mayo de 2023, rec 693/2023 " La sentencia de instancia declara el carácter fraudulento en base a :" el contrato no cumplen, con la exigencia de identificar, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto, pues no puede entenderse satisfecho este requisito con la alusión genérica a la realización de una obra o servicio denominado Proyecto de prospección del mercado de trabajo, captación de ofertas y demandas de empleo sin más especificación. El citado proyecto prevé la contratación de 100 prospectores especificando ciertamente sus funciones que si se analizan vienen a ser funciones propias y permanentes del ECYL, careciendo de sustantividad propia e individualizada dentro del servicio de empleo público, aludiendo en el propio proyecto a que se integra dentro de la cartera de servicios del ECYL". "La existencia de una subvención no es elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal". Por último: "puesta en relación la lista de funciones realizadas por Doña Rosario certificada por el responsable del servicio con la cartera de servicios propias del ECYL y las funciones que le son propias en el desarrollo de la actividad cotidiana de ente este autonómico conforme a lo recogido en el hecho probado segundo no cabe entender que la obra o servicio objeto del contrato tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del ECYL". Esta sala no puede sino compartir la conclusión de la juez a quo, pues el listado de funciones que efectivamente se da por probado que realiza la actora en absoluto aparece como algo desligado de los cometidos del propio organismo contratante, entrando de lleno dentro de su ámbito competencial ordinario" Lo razonado lleva a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia en cuanto a la declaración de improcedencia del despido en los términos expuestos en la resolución recurrida" .

Finalmente en la de 22 de mayo de 2023, rec 791/2023, " Sobre la sustantividad y autonomía de las funciones de los prospectores respecto a las ordinarias del ECYL ya se ha pronunciado la Sala en la sentencia que hemos mencionado anteriormente, datada el pasado día 8 de mayo. En ella compartíamos la conclusión de la juzgadora de instancia, en el sentido de que puestas en relación las funciones realizadas por la prospectora en aquel caso con las que son propias en el desarrollo de la actividad cotidiana del ECYL, no cabe entender que la obra o servicio objeto del contrato tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de este organismo. Decíamos también que el listado de funciones que configuran el objeto del contrato de trabajo de la actora (ordinal segundo) en absoluto aparece desligado de los cometidos del propio organismo contratante, entrando de lleno dentro de su ámbito competencial ordinario. En palabras de la impugnante del recurso las funciones objeto del contrato temporal suscrito por ella se corresponden en su integridad con las funciones que tanto la ley como las carteras de servicios ( artículo 9 del Real Decreto 7/2015, de 16 de enero , por el que se aprueba la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo) establecen con carácter estructural, ordinario y propio de los prospectores laborales, y que deben ser prestadas de forma obligatoria por los servicios de empleo".

En definitiva, que la actividad para la que fue contratada y que realizo la actora formaba parte de la actividad ordinaria y permanente de la entidad demandada, careciendo de autonomía y sustantividad propia, siendo esto lo relevante, y no, por el contrario, si realizaba iguales o diferentes trabajos que el resto de los compañeros con relación indefinida. Con lo que no cabe sino considerar fraudulento el contrato efectuado e indefinida por ende su relación laboral ( art 15.3 ET).

QUINTO.- El siguiente (y ultimo) motivo de recurso, destinado también a la censura jurídica, denuncia que se ha infringido lo dispuesto en el art 51.1 ET en relación con el art 51 en su conjunto y el art 124.11 LRJS. Una vez establecido el carácter indefinido de su relación labora, sostiene que la calificación que merece su cese es la de nulidad por no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo.

Pues bien, señalar ya que el que no se pida en el recurso expresamente la declaración de improcedencia, de no proceder su nulidad, no obsta en su caso su declaración como tal, porque dicha calificación debe hacerla en todo caso el órgano jurisdiccional -como señala la STS de 23 de marzo de 2005, y las que en ella se citan " ... cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia del despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art 55 ET , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo-; por demás, en el suplico del recurso se solicita que se estime íntegramente la demanda y en ésta ya se pedía dicha calificación de improcedencia como subsidiaria.

Dicho lo que, y respecto a la nulidad que se pide del despido, esta Sala ha tenido también ocasión de pronunciarse y lo ha hecho en el siguiente sentido ( sentencia de 31 de marzo de 2023): "(...) la Juzgadora razona que, existe una conexión temporal entre la presentación de la demanda (fijeza laboral) y la comunicación del cese pero lo cierto es que la resolución que aprueba el proyecto fija una duración inicial hasta el 31-12-2021 y la que acuerda la prórroga hasta el 5 de octubre de 2022. Por lo que desde el mes de noviembre de 2021 ya se había fijado la duración hasta la fecha en la que finalmente se comunica el cese. Luego los prospectores conocían que salvo nueva prórroga tenían una duración limitada y cuanto ésta estaba próxima formulan la demanda. En consecuencia, no puede existir represalia al ser la demandante conocedora de la fecha en que se iba a extinguir su contrato temporal y ejercitar la acción en un momento próximo a la extinción del contrato por las causas legalmente previstas en él. Además, la extinción de los contratos se produjo respecto de todos los trabajadores contratos con ese mismo contrato, independientemente de que hubieran o no reclamado el carácter indefinido de su relación laboral.

También se alega que al haberse despedido a 90 trabajadores se tenían que haber seguido los tramites del artículo 51 del ET , por lo que al no haberse seguido el procedimiento adecuado debe declararse la nulidad del despido.

El Tribunal Supremo ha establecido en sentencia de 14 de diciembre de 2017 (Rec. 3610/2015 ) lo siguiente: "De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados»". En el mismo sentido sentencia del TS de 21 de diciembre de 2017 (Rec.3425/2015 ).

En el presente caso el contrato se ampara en la resolución de la Presidencia del Servicio Público de Empleo de Castilla y León de 29 de septiembre de 2020 por el que se aprueba el proyecto "Prospección del mercado de trabajo: captación de ofertas y demandas de empleo". Dicho contrato tenía una duración inicial desde el 2 de noviembre de 2021 hasta la finalización de la obra o servicio, pero por resolución de la Presidencia del Servicio Público de Empleo de Castilla y León de 17 de noviembre de 2021 se acuerda prorrogar la ejecución de dicho proyecto hasta el plazo máximo previsto en el mismo que es de 23 meses, de modo que concluiría definitivamente el día 5 de octubre de 2022.

La resolución de 29 de septiembre de 2020 menciona el acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018 que aprueba el plan de choque por el empleo joven 2019 - 2021 y en el acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2019 que aprueba el plan reincorpora-T 2019 - 2021, así como la Orden TMS/941/2019 y TES/406/2020 y la Ley 10/2003.

Por consiguiente, dichos contratos inicialmente temporales alcanzaron la cualidad de indefinidos por haberse realizado en fraude ley, por lo que los despidos son improcedentes y no nulos porque el cese comunicado a los trabajadores no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a la exclusiva decisión legal (resoluciones que aprueban el proyecto, acuerdos del consejo de ministros y diferentes ordenes) que dispuso expresamente la finalización del proyecto y que por ello vino a poner término con la misma fecha a la prestación de los servicios pactados".

SEXTO.- Lo razonado lleva a estimar el recurso parcialmente, con declaración de la improcedencia del despido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55.4 del ET, en relación con los artículos 56 del mismo cuerpo legal, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET.

De esta forma y tratándose de una relación laboral iniciada con posterioridad al 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero), partiendo del módulo salarial mensual de 2.265,66 euros (todo incluido) diario de 74,48 € y de un período iniciado el 19 de noviembre de 2020, siendo la fecha del despido 5 de octubre de 2022, , la indemnización s.e.u.o asciende a 4711,33 €.

Asimismo, en el caso de haber percibido la recurrente con motivo de la extinción de la relación laboral aquí impugnada, alguna cantidad en concepto de indemnización por la finalización del contrato temporal, lo que como es obvio no procede, si en realidad en aquellos momentos no tuvo lugar la extinción de contrato temporal alguno, como es el caso, y tratándose de un concepto considerado en directa relación con el despido cuyas consecuencias nos ocupan, tal cantidad habría de ser deducida de la indemnización por el despido improcedente aquí determinada, o reintegrada por el trabajador de optarse por la readmisión (o descontada en este caso de los salarios de tramitación), no apreciándose óbice en deducir tal cantidad en los autos de despido, toda vez que es cauce adecuado para analizar determinadas cuestiones (salario, regularidad de la cadena de contratos, incluso cesión ilegal), prejudicialmente a los efectos del despido, como ha ido conformándose por la jurisprudencia, generándose, en definitiva, una situación equiparable a la contemplada en el artículo 53.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la indemnización que previamente la empresa ha abonado al trabajador, en atención a la pretendida extinción por causas objetivas, que después se declara judicialmente despido improcedente, y la indemnización subsecuente a tal improcedencia, pues una misma y única extinción contractual no puede racionalmente generar una incompatible duplicidad indemnizatoria, de un lado, la correspondiente al despido calificado de improcedente y, de otro, la que se ha percibido por fin de contrato.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY