Sentencia Social 682/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 615/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en impugnación de despido declarando la procedencia del mismo se alza la letrada del despedido interesando la declaración de improcedencia por insuficiencia de la indemnización no formulando ya petición de nulidad como en la demanda origen del pleito , por lo que a tal suplico se ajusta el debate impugnando el recurso la asistencia letrada del la empresa

A la rectificación del relato de hechos probados contenido en la Sentencia dedica la recurrente su primer motivo de interesando en se modifique el Hecho probado cuarto proponiendo la adición de un tercer párrafo con el siguiente contenido :

" El Convenio colectivo que rige las relaciones laborales en la empresa STRUNOR CONSTRUCCIONES METÄLICAS SL es el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Burgos"

Se cita a efectos revisores la documental obrante en el acontecimiento 35-S2 DOi 853-22 doc 11 pag 135 que contiene el CNAE de la citada empresa , a saber , 2511 Fabricación de estructuras metálicas y sus componentes

Con carácter previo se ha de indicar que el recurso de suplicación es extraordinario y ha de ajustarse a las normas que para su interposición establece la norma y para la estimación del primer motivo , al amparo de la letra b) del citado precepto y es necesario que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. Por otro lado se precisa que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, o idoneidad. En todo caso que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la pretensión concreta.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, hechos notorios y los conformes, juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso, las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación y los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

La recurrente cita como documental a efectos revisores según exige la ley el código de cotización de la empresa contratista con lo que no se corresponde exactamente con la redacción que se pretende , pues la actividad que figura a efectos de cotización no acredita cual es el convenio de aplicación en dicha empresa ya que nada excluye que tenga convenio de empresa o que las partes se hayan sometido a otro constando además que en el indiscutido hecho probado cuarto la magistrada da por probado que STRURNOR se dedica principalmente a actividades de prestación de servicios de ingeniería y arquitectura para la construcción de cualquier tipo de edificio por lo que la petición no tiene favorable acogida pues la determinación del convenio colectivo aplicable a una empresa que no ha sido parte en el procedimiento además de ser cuestión jurídica puede afectar a las relaciones de dicha empresa por lo que la adición no es acogida .

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se interesa la revisión del hecho probado primero para que se añada un segundo párrafo del siguiente tenor :

"El salario mensual para el trabajador de conformidad con las tablas salariales de 2022 del Convenio Colectivo para la industria siderometalúrgica de la provincia de Burgos y los complementos y pluses abonados por la empresa NORTEX OUTSOURCING SL es de 2.195, 45 euros " Se citan a efectos revisores las tablas salariales del citado convenio doc 7 pág 5 de su prueba al acontecimiento 35 S2 DOI 853-22 y 6 pág 55 del mismo acontecimiento .

Mas de tales documentos no resulta la adición pretendida pues del primero resultan los salarios para el peón y no consta que el trabajador demandante tenga tal condición y desde luego de tal documental no resultan las suma que se postula en la redacción propuesta pues se han añadido complementos y pluses abonados por la empleadora que no figuran en dicha documental , por lo que la adición no es acogida al no resultar de la documental citada a efectos revisores

TERCERO .- El tercer motivo destinado a la revisión fáctica interesa la adición al final del hecho probado tercero de la siguiente proposición : " El Convenio colectivo publicado en el BOE 24/4/2017 aportado como doc nº 7 de la demandada y doc nº 9 de la actora tiene una vigencia desde el 1 de enero de 2026 al 31 de dic de 2021"

Se citan a efectos revisores las copias del convenio colectivo de empresa obrantes en los acontecimientos 35 y 36 docs 9 y 7 respectivamente pags 104 y 82

Mas es lo cierto que con lectura del documento designado resulta que en el artículo siguiente del mismo se recoge la prórroga tácita anual si no hay denuncia , por lo que del convenio no resulta esa vigencia pues no se sabe si hubo denuncia o no , con lo que no se acoge este último de los motivos destinado a la revisión fáctica .

CUARTO.- Ya al amparo de la letra c) del citado art. 193 de la LRJS se denuncia infringido el art. 42. 6 del ET y del 84 del mismo texto en redacción dada por ley 32/2021

Cuando el motivo del recurso se destina a la impugnación del fallo por error in iudicando el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El precepto que se denuncia infringido en primer lugar es del siguiente tenor :

El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84.

Aquí con toda claridad resulta que la empresa contratista cuenta con un convenio colectivo propio mas al remitir el artículo citado a los términos de 84 a éste hay que acudir .

El citado artículo 84 indica :

Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo previsto en el apartado siguiente. 2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. 159 b) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. c) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras. d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa. e) Las medidas para favorecer la corresponsabilidad y la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. f) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2. Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1. Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado. 3. Salvo pacto en contrario negociado según el artículo 83.2, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 podrán, en el ámbito de una comunidad autónoma, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito estatal siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación. 4. En el supuesto previsto en el apartado anterior, y salvo que resultare de aplicación un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado según el artículo 83.2, se considerarán materias no negociables en el ámbito de una comunidad autónoma el periodo de prueba, las modalidades de contratación, la clasificación profesional, la jornada máxima anual de trabajo, el régimen disciplinario, las normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales y la movilidad geográfica.

Lo cierto es que no ha resultado acreditado que en la empresa principal sea de aplicación el convenio que por la recurrente se invoca pues con toda claridad el indiscutido apartado cuarto de los hechos probados indica que la actividad principal de STRUNOR es " prestación de servicios de ingeniería y arquitectura para la construcción de cualquier tipo de edificio" , con lo cual nos falta la premisa mayor al silogismo que pretende estimar la recurrente con su argumentación

En todo caso , la aplicación del convenio colectivo de la empresa principal sólo podría aplicarse de modo imperativo a una contrata o subcontrata (tercera empresa) si la ley directamente opta por intervenir sobre el convenio aplicable imponiendo tal equiparación temporal (lo que, por cierto, hace expresamente en el art. 11 de Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal imponiendo que durante la prestación de servicios en la empresa usuaria los trabajadores en misión tienen derecho a las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les correspondería de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria). En otro caso, cada convenio colectivo se aplica únicamente a las situaciones que se encuentren dentro de su ámbito funcional (actividad empresarial), territorial y personal, sin que sea posible con carácter general su extensión a una tercera empresa ajena a su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación. Únicamente podría lograrse la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas, entonces, cuando la propia negociación colectiva la contemple, y también de modo indirecto, en tanto se obliga a las empresas dentro de su ámbito de aplicación (a las empresas principales y no a empresas terceras) a cumplir una obligación, aunque la misma, a su vez, pueda tener efectos en otra relación ajena al convenio (la contratista). En concreto, muchos convenios colectivos, sobre todo de hostelería y construcción, equiparan las condiciones salariales cuando la empresa principal subcontrate parte de su actividad, obligándola a incorporar dicha obligación en los contratos celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas ( STS 12 febrero de 2021, rec. 2839/2019 con cita de la STS 12 de marzo de 2020, rec. 209/2018 para un ejemplo concreto).

Pero la reforma de 2021 no impone la equiparación salarial pretendida, desde luego de modo claro en los casos en que la empresa principal está sometida a un convenio propio y no al sectorial. El art. 42 ET queda exactamente igual (salvo adecuaciones de lenguaje inclusivo) y simplemente se introduce un nuevo párrafo en el que se establece que el convenio de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas es el del "sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata con independencia de su objeto social, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme lo dispuesto en el Título III. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuenten con un convenio propio se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84".

Esto no significa ni que las contratistas puedan aplicar el convenio colectivo 'propio' de la empresa principal en caso de que lo tenga (con lo que se esfuma la equiparación en tal caso), ni necesariamente el del sector de la empresa principal, al entrar en juego, por voluntad de la propia norma, las reglas generales de concurrencia convencional del Título III del ET. En definitiva, las posibilidades de externalización de actividades de la empresa a través de contratas y subcontratas "se mantienen" estableciéndose, incluso, un régimen jurídico más claro y seguro que el que le precede .

A este respecto debe clarificarse que la reforma lo que hace es introducir un párrafo dentro del art. 42 que es donde se contiene un marco normativo para cuando las empresas contratan o subcontratan " su propia actividad" (la inherente a su ciclo productivo) con otras, externalizándola. Por lo que existen muchas contratas y subcontratas que quedan fuera de la norma: aquéllas en las que lo que se contrata con una empresa externa no es la propia actividad, sino una actividad ajena al círculo productivo de la empresa principal cuestión que tampoco ha quedado claro en la sentencia recurrida cuando se indica que la prestación de servicios de Nortex según el contrato ( hecho probado cuarto) es la recepción de materias auxiliares , ensamblado, embalaje y preparación de pedidos para su consiguiente expedición de modo que no se ha determinado que se esté ante la misma actividad y la regla juega, así pues, sólo para los supuestos del art. 42 ET en que lo que se externaliza es la propia actividad de la empresa (la que es inherente al ciclo productivo). Y en tales casos, la regla se demuestra que es la misma: el del sectorde la actividad desarrollada salvo que la empresa contratista posea un convenio colectivopropio.

La aplicación del convenio sectorial a la actividad desarrollada en la contrata de la actividad principal, salvo que sea de aplicación el convenio propio de la contratista no parece así que se aporte gran novedad a lo ya señalado por el TS en su reciente sentencia de 12 de febrero de 2021, rec. 2839/2019, reiterada por STS de 11 de noviembre de 2021, rec. 3330/2019, recordando que "el silencio del legislador en esta materia, con plena conciencia de que las actividades y servicios contratados o subcontratados corresponden a la propia actividad del empresario principal, cuya utilización se apoya en el contenido esencial de la libertad de empresa, permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal" y no obliga a establecer unas condiciones salariales iguales a la contratante y a la contratista.

Con la reforma ya no hay silencio y consigue dotar de convenio sectorial a algunas empresas carentes de convenio propio y resolver legalmente el problema de algunas empresas propicias a controversias aplicativas como las empresas multiservicios. Pero si no hay acuerdo sobre el convenio aplicable a la principal , la simple alegación de la recurrente no puede conducir a la pretensión propuesta de aplicar un convenio sectorial que no consta sea el que aplica la principal cuando hay convenio propio de la empresa de outsoucing , con lo que este cuarto motivo tampoco es acogido .

QUINTO .- El último de los motivos del recurso denuncia infracción del artículo 53 . 1 b) del Estatuto de los trabajadores que establece como requisito en el despido por causas objetivas " Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades" y el 122. 3 que sanciona con declaración de improcedencia la falta de puesta a disposición de la misma.

Mas como se ha indicado la indemnización no es inferior a la que resulta del salario pactado según el Convenio Colectivo de la empleadora y por otro lado la pretensión del recurrente no es que se aplique el salario del convenio de la siderurgia en Burgos sino el de éste mas los complementos que percibía el despedido en una especie de espigueo de normas convencionales que está excluido pues la alegación de que no son absorbibles los conceptos que mejoran aquel no tiene amparo en las disposiciones transitorias 6 y 7 del RDley 32/2021 que impiden que se empeoren las condiciones de los trabajadores , lo que aquí no se ha producido y en todo caso la discrepancia sobre la norma aplicable con las dificultades que desde luego entraña con la reforma legislativa reciente justificarían considerar excusable el error en el cálculo si así se hubiera producido , lo que no resulta de los razonado en esta resolución , por lo que este último motivo tampoco puede ser estimado ni por tanto el recurso .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,