Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 01 de Diciembre de 1999

Fundamentos

Sentencia de 1 de diciembre de 1999

TSJ de Cataluña. Sala de lo Social

Sentencia número 8718/99

Ponente D. Sebastián Moralo Gallego.

 

 

Despido.

Disciplinario.

Calificación

Nulidad.

 

 

No procede la nulidad del despido en base a considerar que la trabajadora ha aportado indicios discriminatorios, acredita su relación de pareja estable con otra empleada, y considera este indicio como suficiente para invertir la carga de la prueba.

 

 

Legislación citada: art. 55.51 ET, art. 17.11 ET, art. 14 CE, art. 96 LPL, art. 179.21 LPL

 

 

 

Ilma. Sra. Dª Ángeles Vivas Larruy

Ilmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Ilma. Sra.Mª Lourdes Arastey Sahún

 

En Barcelona a 1 de diciembre de 1999

 

En el recurso de suplicación interpuesto por Fundació De Gestió Sanitària De L'hospital De La Santa Creu I Sant Pau frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº1 Barcelona de fecha 21.6.97 dictada en el procedimiento nº 370/1997 y siendo recurridos Dª.  M.T.M.M., Fundacio Privada de L'hospital de la Santa Creu I Sant Pau y Institut de Recerca de L'hospital de la Sta.Creu I Sant Pau, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 14.4.1997 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 1997 que contenía el siguiente Fallo:

 

"Estimar en part la demanda presentada per  M.T.M.M. contra Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, declarar la nul.litat de l'acomiadament comunicat el 19.2.1997 i condemnar la dita fundació a la immediata readmissió de la treballadora amb abonament dels salaris deixats de percebre des del 28.2.1997. Tanmateix absolc les codemandades Fundació Privada de L'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau i Institut de Recerca de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau."

 

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

 

Primer.- La demandant ha treballat a l'Hospital de Sant Pau de Barcelona, gestionat per la demandada Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, des del 17.7.1967, amb la categoria professional s'infermera supervisora i salari diari de 12.834.- PTA. No consta que la demandant hagi estat en el darrer any membre del comitè d'empresa ni delegada sindical.

 

Segon.- El 28.11.1996, la demandada va sol.licitar a la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, autorització per la rescissió dels contractes de 264 treballadors dels 2.700 que aproximadament tè en plantilla. La sol.licitud es fonamentava en causes econòmiques, organitzatives i de producció.

 

Tercer.- El 24.1.1997 i dins el període de consultes, es va signar un acord entre el comitè d'empresa i la representació empresarial. En l'acord s'establia que el nombre de contractes a extingir seria de 197, pero no s'establia un llistat dels dits contractes, ni dels treballadors que havien de resultar afectats, ni dels llocs de treball a amortizar. Tanmateix, l'acord contenia, en el pacte cinquè, la previsió que, dels contractes a extingir, 110 han de correspondre a treballadors majors de 60 anys amb possibilitat d'accés a prestacions económiques per jubilació i els altres 87 a menors de 60 anys. El pacte sisè a) establia la prohibició d'extingir simultàniament els contractes de dos membres d'una parella de convivència. I el pacte sisè b) establia com a criteris a valorar a l'hora de determinar els contractes a extingir la "situació socio-económica familiar" i les "possibilitats de futura ocupació efectiva en el mercat laboral". Tanmateix es va crear una comissió de seguiment de l'aplicació del pacte.

 

Quart.- En resolució de 30.1.1997, l'Autoritat Laboral, va resoldre autoritzar l'extinció de 197 contractes de treball. La part dispositiva de la resolució diu textualment:

 

"Primer: Autoritzat a l'empresa Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la San ta Creu i Sant Pau la rescissió dels contractes dels 197 treballadors de la seva plantilla amb dret a percebre les indemnitzacions que els corresponguin.

 

Segon: L'empresa presentará dins el termini de deu dies, a comptar des de la notificació de la presente, la corresponent relació individualitzada de treballadors afectats per l'expediente, la qual cosa es materialitzarà en model oficial normalitzat i per exemplar quintuplicat".

 

Cinquè.- L'anteiror resolució va ser impugnada en recurs ordinaria, el qual ha estat desatès en resolució administrativa definitiva del Director General de Relacions Laborals de 30.4.1997, en impugnació d'aquesta resolució s'ha presentat el 15.5.1997 recurs contencios-administratiu al Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

 

Sisè.- El 19.2.1997 l'empresa va fer a mans a la demandant un escrit en el que li comunicava l'extinció del contracte amb efectes del 28.2.1997 i que quedava exonerada de prestar servei des de la data de recepció de l'esmentat escrit. L'extinció es justifica en la resolució administrativa de l'expedient de regulació d'ocupació.

 

Setè.- El 20.2.1997, l'empresa va presentar a la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball, un escrit en el que es manifestava que l'aplicació efectiva de les extencions autoritzades es preveia de fer-la durant l'exercici 1997 i s'adjuntaven dues llistes annexes d'afectats per l'extinció de contrctes, la primera referida a majors de 60 anys i la segona a menors d'aquesta edat, a la llista hi consta i la segona a menors d'aquesta edat, a la llista hi consta la data de previsió de l'extinció de cada contracte. El nom de la demandant consta a la llista de menors de 60 anys i amb data prevista d'extinció de cada contracte. El nom de la demandant consta a la llista de menors de 60 anys de la demandant consta a la llista de menors de 60 anys i amb data prevista d'extinció de contracte el 28 de febrer. El total de treballadors inclosos en les llistes era de 80 majors de 60 anys i 85 menors d'aquesta edat.

 

Vuitè.- En dates 28 de febrer, 4 de març, 10 de març, 9 d'abril, 7 de maig i 2 de juny, l'empresa ha presentat escrits excloent alguns treballadors i incloent-ne d'altres, el que no afecta a la demandant.

 

Novè.- El criteri seguit per l'empresa per a determinar els treballadors afectats per l'extinció de contractes ha estat l'informe verbal del comandament immediat de cada treballador.

 

Desè.- Ni l'empresa ni la comissió de seguiment han demanat a cap treballador informació sobre la seva situació socio-económica o les possibilitats d'ocupació.

 

Onzè.- L'empresa ha inclòs en la llista d'afectatsa treballadors el lloc de treball dels quals no ha estat amortitzat.

 

Dotzè.- La demandant, manté una relació de parella i conviu amb E.S., persona que no acredita càrrec sindical pero està estretament vinculada al CATSC i ha intervingut activamente en l'oposició a l'expedient de regulació d'ocupació.

 

Tretzè.- Les codemandades Fundació privada de L'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau i Institut de Reserva de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, són ens amb personalitat jurídica pròpia, estretament vinculats a la Fundació de Gestió, però que actuen en camps diversos, ambs patrimonio també separat i amb centres de decissió independents tot i que sotmesos a una única orientació.

 

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

 

CUARTO.- Por esta Sala se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 1998, estimando el recurso de suplicación y declarando la incompetencia de los Juzgados y Tribunales del Orden Social, con revocación de la sentencia de instancia y dejando imprejuzgada la acción ejercitada por la demandante, con prevención de acudir ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo.

 

QUINTO.- Frente a dicho pronunciamiento interpuso dicha parte demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que, verificados los trámites de rigor, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha 13 de julio de 1999, por la que, con estimación del referido recurso, se declaró la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda, siendo devueltas las actuaciones a esta Sala para que, con libertad de criterio, se resuelva el recurso de suplicación en los términos en que fue planteado.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- En el supuesto que de nuevo se nos somete a conocimiento, esta Sala dictó sentencia el 9 de septiembre de 1998 en la que, estimando el recurso de suplicación de la empresa, declaraba la falta de competencia del orden Jurisdiccional Social para conocer del asunto. Recurrida en casación para la unificación de doctrina, dicha sentencia fue revocada por la de la Sala 40 del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1999, que declara la competencia de este orden de la Jurisdicción y ordena devolver los autos a este Tribunal Superior de Justicia para que se resuelvan los restantes motivos del indicado recurso de suplicación.

 

Hemos de recordar que la sentencia del Juzgado de origen estimaba la demanda de la trabajadora y declaraba la nulidad del despido.

 

Frente a la indicada sentencia se alzaba en suplicación la empresa pretendiendo, de manera subsidiaria a la declaración de incompetencia ahora ya definitivamente resuelta, que se decretara la nulidad de actuaciones y, supletoriamente, que se desestimara la demanda en su integridad por no existir despido, sino la correcta extinción contractual por causas económicas y organizativas en base al artículo 51 del Estatuto de los trabajadores.

 

SEGUNDO.- La situación que mantiene a estas alturas el litigio nos lleva a examinar en primer lugar los motivos que se amparan en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sirven a la parte recurrente de apoyo de su pretensión de que se anulen las actuaciones. Por esta vía se plantean dos cuestiones distintas: a) de un lado, la relativa a la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario con aquellos trabajadores que pudieran verse afectados por la acción de la demandante; b) de otro, la cuestión de la incongruencia de la sentencia del Juzgado.

 

El primero de tales puntos se desarrolla a través del segundo de los motivos del recurso en el que se alega indefensión e infracción del artículo 80.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

 

La nulidad de actuaciones constituye una medida que ha de adoptarse sólo en casos muy determinados, aplicándola con criterio restrictivo, en tanto que implica una quiebra del principio de seguridad jurídica que debe dimanar de las resoluciones judiciales. Por ello sólo entra en juego cuando se lesionan las garantías procesales de las partes y, en concreto, los derechos de audiencia, asistencia y defensa. Se requiere que esa lesión efectiva se produzca a través de la infracción de una norma procesal.

 

En este extremo hemos de compartir el criterio del Sr. Magistrado de instancia que ya rechazó la misma excepción en su sentencia. En efecto, la acción que ejercita la actora es una acción de despido que se concreta en la pretensión de que se califique como nula o improcedente la decisión extintiva de la empresa. Ello no afecta a ningún otro trabajador de la empresa pues, en cualquier caso, la condena de la empresa no habrá de implicar la pérdida del puesto de trabajo de ningún otro. No se aprecia ese litisconsorcio pasivo invocado, puesto que lo debatido se circunscribe a la cuestión de la extinción de la concreta relación laboral de la actora.

 

TERCERO.- Respecto a la eventual incongruencia en la que pudo incurrir la sentencia del Juzgado, se dan aquí las mismas circunstancias que ya analizamos en la sentencia dictada por esta misma Sala en el Rollo 7139/97, donde se resolvía un supuesto análogo por tratarse de otro proceso por despido surgido de la misma situación, resuelto por el mismo Juzgado de origen con razonamientos también análogos a los que aquí se vierten. Por consiguiente, hemos de reproducir los argumentos que entonces sostuvimos en relación a la posibilidad de que la sentencia hubiera alterado los términos del debate al razonar sobre cuestiones no alegadas en la demanda. Como decíamos en aquella sentencia anterior, con independencia del juicio que ha de merecer tal circunstancia, creemos que la sentencia de instancia no incurre en un vicio procesal susceptible de provocar la nulidad de lo actuado en tanto el derecho de defensa de la parte perjudicada puede válidamente ser salvaguardado a través de los restantes motivos del recurso de suplicación. En cualquier caso la congruencia de la sentencia ha de predicarse de los pronunciamientos contenidos en el fallo y es lo cierto que la demanda pretendía la declaración de improcedencia del despido en los términos finalmente estimados en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

 

CUARTO.- En el quinto de los motivos del recurso se persigue la revisión de los hechos probados de la sentencia, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

 

Concretamente, se insta la modificación del ordinal tercero de los hechos que la resolución del Juzgado declara probados, entendiendo que el Sr. Magistrado de instancia introduce en su redacción valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo.

 

Efectivamente, no es admisible que el relato de hechos contenga de manera adelantada las valoraciones de derecho propias de la fundamentación jurídica de la sentencia, mas, al igual que ocurría en el caso del Rollo 7139/97, entendemos que el ordinal tercero se dedica a transcribir, con mayo o menor acierto, el acuerdo alcanzado antes de la resolución administrativa y que, en tal sentido, bastará su referencia para poder ser valorado desde la perspectiva del derecho a aplicar. En cualquier caso, el contenido exacto del acuerdo en cuestión obra unido a los autos y la certeza del mismo no es motivo de controversia.

 

Tampoco es necesario modificar lo que se expone en el fundamento de derecho décimo sobre la fecha de notificación de la extinción del contrato de trabajo, porque esta cuestión ya queda claramente reflejada en el hecho probado sexto, siendo evidente que el cese se le notifica a la actora el 19 de febrero con efectos de 28 del mismo mes, lo que en nada altera el sentido de lo expresado por el Juez A quo para poner de manifiesto que la empresa comunica el cese el día anterior a presentar la lista de afectados a la autoridad laboral.

 

QUINTO.- Los motivos sexto, séptimo y octavo se destinan a elaborar la censura jurídica a la sentencia de instancia, a la que se achaca haber incurrido en una serie de infracciones que inciden sobre los artículos 51.5 del Estatuto de los trabajadores, en relación con el 1281 del Código Civil, 49.1 i), 55.4 y 56 del propio Estatuto; 20.1 de este último texto legal, y 76 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Hay que hacer notar que el Sr. Magistrado a quo estima la demanda de la actora, por entender que la empresa se ha extralimitado de los términos de la autorización administrativa en cinco extremos distintos, que concreta en el fundamento jurídico octavo.

 

La lectura de la demanda rectora del proceso permite afirmar que la sentencia incide en cuestiones no alegadas por la demandante. Como es de ver en dicho escrito inicial, la trabajadora aducía que el despido era improcedente porque no se habían valorado los criterios socio económicos indicados en el acuerdo alcanzado en el expediente de regulación de empleo. En el acto del juicio se afirmó y ratificó en su demanda sin ampliar o aclarar la misma en estos extremos.

 

Tal y como apuntábamos al analizar el motivo del recurso destinado a la nulidad de actuaciones por incongruencia de la sentencia, ha de hacerse especial referencia a los razonamientos de la misma que inciden sobre cuestiones no invocadas en el momento procesal oportuno por la parte actora. Hemos de recordar que, para la solución del litigio, ha de estarse a lo alegado en la demanda y debatido en el pleito. Como ya hemos dicho, en el presente supuesto no hubo ampliación ni variación de la demanda e estos efectos y, por tanto, la sentencia incurre en un claro exceso en relación al objeto del pleito cuando razona sobre circunstancias no invocadas por la parte a quien benefician.

 

Llegados a este punto, entendemos que la cuestión litigiosa debe ceñirse al único motivo por el que la trabajadora demandante entendía que la extinción de su contrato no podía ampararse en la resolución administrativa resolutoria del expediente de regulación de empleo; a saber: que no se había tenido en cuenta su situación socio-económica familiar ni sus posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral, siendo una decisión arbitraria de la empresa la elección de la misma.

 

Ello nos lleva a centrar el examen del litigo única y exclusivamente en este extremo, rechazando como argumentos para la desestimación de la demanda los restantes defectos apreciados por el juzgador de instancia por la indicada falta de alegación previa de los mismos y la consiguiente incongruencia por extra petita. Pero es que, a mayor abundamiento, como dijimos en la sentencia del rollo 7139/97: 11) el plazo de diez días fijado por al Administración para presentar la lista de trabajadores afectados no tiene apoyo legal alguno, por lo que su eventual incumplimiento no puede suponer que la empresa pierda el derecho a extinguir los contratos de trabajo para los que ha sido autorizada, a modo de una especie de caducidad no establecida en la ley y por no identificar a los trabajadores afectados en el plazo concedido, por otra parte y a todas luces manifiestamente insuficiente vista la complejidad de la aplicación del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores; 21) no se fija el citado acuerdo que las rescisiones contractuales habrían de guardar determinada proporción entre los trabajadores de más o menos edad, sino que tan solo se establecen los límites máximos del número de contratos a extinguir en cada franja de edad y que no se ha alcanzado en ninguno de los dos grupos; 31) no resulta contrario a los términos del acuerdo el establecer un calendario de extinciones, que más bien parece imprescindible por el gran número de trabajadores afectados con la incidencia que esto tiene en el normal desempeño de una institución hospitalaria, y por los muchos elementos diversos que han de valorarse; no pudiendo en cualquier caso entenderse que esta circunstancia conlleve la declaración de improcedencia del despido; 41) 41) en lo que se refiere a la mención que se hace en la sentencia al hecho de que no se han amortizado algunos d ellos puestos de trabajo de los trabajadores afectados por el E.R.E., hay que señalar al respecto que la sentencia no solo no declara probado que en el concreto caso de la demandante efectivamente se hubiere producido esta circunstancia, sino tan solo y con carácter general que la empresa ha incluido en la lista de afectados a trabajadores, el puesto de trabajo de los cuales no ha sido amortizado. No puede por lo tanto considerarse que el específico puesto de trabajo de la demandante no hubiere sido amortizado ya que este hecho no se declara probado; y menos aún que las funciones desempeñadas por la misma hubieren sido encomendadas a otros trabajadores como una actuación fraudulenta de la empresa, con la única finalidad de evitar la extinción de sus contratos de trabajos en perjuicio de la actora. En el fundamento jurídico noveno de la sentencia se razona que la empresa ha procedido a cambiar de puesto de trabajo a ciertos trabajadores para evitar su despido, y en cambio ha despedido a otros cuyos puestos siguen existiendo. Pero de tan abstracta consideración no puede extraerse consecuencia alguna de relevancia en esta litis, pues con independencia de que en la demanda ni tan siquiera se ofrece dato alguno que permita llegar a esta conclusión; lo cierto es que únicamente se trata de una afirmación genérica que de ninguna forma concreta se refleja en el caso de autos, por lo que no da pie a entender que esta eventual situación pudiere haber afectado a la trabajadora demandante en este proceso. Por último, es perfectamente posible que todas o gran parte de las funciones desempeñadas por los trabajadores cuyos contratos se extinguen pasen a ser desarrolladas por los que se mantienen en la empresa, en la medida en que sigan siendo necesarias para el funcionamiento de la misma, por lo que este hecho de producirse, no supone en si mismo una infracción que comporte la improcedencia del despido, a salvo de eventuales maniobras fraudulentas y contrarias a derecho de la empresa que pudieran dar lugar a esta consecuencia, pero sobre las que no hay la más mínima prueba en el caso enjuiciado en relación con la actora.

 

SEXTO.- Por consiguiente, la cuestión queda centrada en aquel motivo de impugnación del despido que guarda relación a las circunstancias socio-económicas de la trabajadora.

 

Sostiene a este respecto la empresa, que en el acuerdo que convalida la resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo, no se establece que la valoración de las circunstancias socioeconómicas de los trabajadores afectados por el mismo haya de hacerse con carácter previo a la extinción del contrato de trabajo y como un requisito preliminar para que la empresa pueda resolver el contrato de cada uno de los trabajadores en cuestión. Conforme a la tesis de la empresa, el acuerdo tan solo prevé que la Comisión de Seguimiento creada al efecto valore individualmente en relación con cada trabajador las consecuencias derivados de la extinción de su contrato de trabajo con posterioridad a la extinción ya acordada por la empleadora con el único objeto de ponderar la situación que se le origina, a los efectos de preferencia en la bolsa de trabajo, cursos de formación, etc. , puesto que la mencionada comisión tan solo es de seguimiento del acuerdo y no tiene carácter ejecutivo para elaborar los criterios de afectación en el momento previo a la extinción. Se dice finalmente en el recurso, que no puede ser de otra forma porque es del todo irrealizable un sistema que establezca preferencias de esta naturaleza en una empresa de más de 2.800 trabajadores, entre los que sería innumerables e imposibles de comparar, las muy diversas y distintas situaciones socioeconómicas que pueden plantearse.

 

Para resolver esta cuestión debemos ante todo poner de manifiesto como el contenido del acuerdo entre empresa y le representación de los trabajadores, y con ello de los requisitos y condicionamientos que en el mismo puedan haberse establecido para llevar a efectos las extinciones de los contratos de trabajo hasta el máximo autorizado, ha pasado a formar parte de la propia resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo y se limita a aprobar y avalar lo previsto en el mismo, de tal forma que el acuerdo tiene naturaleza vinculante de carácter normativo y a la vez obligacional, en la medida en que es parte integrante de la propia resolución administrativa y un pacto contractual entre empresa y trabajadores de necesaria aplicación, hasta el punto que la inobservancia de los requisitos para la procedencia de las extinciones de contratos que pudieren haberse establecido darán lugar a la declaración de improcedencia de la decisión extintiva cuando se trate del incumplimiento de condiciones de carácter sustantivo, relevante y trascendente, a las que las partes puedan haber condicionado la eficacia del despido.

 

Se trata por tanto de determinar si en el acuerdo efectivamente se somete la extinción del contrato de cada uno de los trabajadores elegidos por la empresa a una valoración previa de su situación socioeconómica familiar como requisitos preliminar para la adopción de la decisión extintiva, como sostiene la demandante; o por el contrario esta valoración ha de hacerse con posterioridad por la comisión de seguimiento y a los únicos efectos de mitigar en lo posible las consecuencias del despido facilitando la realización de cursos de formación, el acceso a la bolsa de trabajo, etc, como mantiene la empresa en su recurso.

 

SÉPTIMO.- Para ello es esencial analizar el contenido del acuerdo y establecer cual ha sido la verdadera voluntad común de las partes al respecto.

 

En el punto cuarto del acuerdo se fija en 197 el número de contratos de trabajo que serán extinguidos, y en el quinto literalmente se indica que la elección de los 197 trabajadores que se verán afectados por el E.R.E. se hará teniendo en cuenta necesariamente los criterios que a continuación se expresan; estableciéndose como tales criterios el que afectara a un máximo de 110 trabajadores con 60 o más años y 87 menores de esa edad, para acabar diciéndose que todo lo anterior se entiende sin perjuicio del cumplimiento del punto sexto. En el punto sexto se señala que en cualquier caso no podrán extinguirse contratos de trabajo, de personal que pudiera verse afectado por el presente E.R.E., cuando se den los siguientes condicionante : a)en caso de afectación por el E.R.E. de dos miembros de una misma pareja de hecho o de derecho; b) Igualmente la comisión de seguimiento prevista en el punto décimo valorará los criterios objetivos que a continuación se exponen, y que valorados en su conjunto para cada trabajador, pretenden ponderar individualmente los efectos dimanantes de la extinción . Situación socio-económica familiar. Posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral.

 

En el punto décimo se regula la Comisión de Seguimiento, en los siguientes términos se crea una Comisión de Seguimiento de aplicación de todo lo anteriormente referido, la cual estará formada por y vigilarán por el estricto cumplimiento de lo que ahora se pacta, siendo sus funciones las siguientes: a) Verificar el cumplimiento de las condiciones del Acuerdo, tanto económicas como socio-laborales;.e) cualquier otra recogida expresamente en este acuerdo expresamente.

 

Aplicando a todas estas cláusulas del pacto los criterios sobre interpretación de los contratos contenidos en los art. 1281 y siguientes del Código Civil, singularmente en el 1.281 que obliga a estar al sentido literal de lo acordado cuando no quedan dudas sobre la intención de las partes, y el 1.285 que destaca la importancia de una interpretación sistemática de la totalidad de lo pactado; la conclusión no pueden ser otra que la de entender que las partes quisieron condicionar todas las extinciones a un juicio previo sobre la valoración de la situación socio-económica familiar y las posibilidades de futura ocupación efectiva en el mercado laboral de cada uno de los trabajadores afectados.

 

Así se desprende de: 11) la literalidad de los términos del propio encabezamiento del punto sexto en el que con toda claridad y rotundidad se establece que no pueden extinguirse contratos de trabajo cuando se den los siguientes condicionantes , y a continuación se enumera bajo la letra a la imposibilidad de afectar a los dos miembros de una misma pareja, y bajo la letra b las circunstancias soci-económicas familiares y las posibilidades de futura ocupación, regulándose ambos condicionantes en el mismo plano de igualdad lo que demuestra hasta que punto deben tenerse en cuenta con carácter previo a la extinción y no con posterioridad como se sostiene en el recurso; 21) ratifica lo anterior la interpretación sistemática del punto quinto, en el que se establece de forma terminante que la elección de los trabajadores afectados se harà teniendo en cuenta necesariamente los criterios que a continuación se expresan:, para terminar indicando que la aplicación de estos criterios referidos a la edad de los trabajadores se entiende sin perjuicio del cumplimiento del punto sexto; con lo que se está equiparando la relevancia que han de tener los criterios sentados en el punto quinto y sexto del acuerdo, evidenciando con ello que son de aplicación con carácter previo a la extinción; 31) y abunda aún más en igual sentido, el hecho de que en el punto sexto se establezcan exactamente los mismos efectos en cuanto condicionantes de la extinción del contrato de trabajo, a las circunstancias a que se refiere el apartado a y el b, pues es evidente que el condicionante del apartado a no puede en ningún caso ser posterior al cese, lo que en una interpretación sistemática conduce a igual conclusión respecto al contenido del apartado b cuyos efectos se sitúan en una plano de igualdad absoluta; 41) en el punto octavo del acuerdo se regula la bolsa de trabajo en la que pueden ser incluidos los trabajadores afectados por el E.R.E., y no solo no se hace mención alguna a las circunstancias a que se refiere el punto sexto de forma que pudiera pensarse que la valoración de la situación socio-económica familiar y la dificultad para encontrar empleo efectivamente están vinculadas a su ingreso en la bolsa de trabajo con posterioridad al despido; sino que además se indica expresamente que a estos efectos la Comisión de Seguimiento tendrá las funciones detalladas en la letra d del punto décimo (controlar la composición de la bolsa de trabajo), es decir, funciones absolutamente diferentes de las que se le atribuyen en la letra b del punto sexto para la valoración de los criterios objetivos contenidos en el mismo. Se evidencia con ello que los condicionantes del punto sexto actúan con carácter previo a la extinción del contrato, estando prevista de forma expresa y diferenciada en el punto octavo la actuación de la comisión de seguimiento en la fase posterior al cese; 51) por último, el punto décimo que regula la Comisión de Seguimiento demuestra claramente que muchas de las funciones asignadas a la misma son anteriores a la extinción de los contratos, - singularmente la de conocer con 30 días de antelación la identidad de los afectados -, lo que pone de manifiesto que en modo alguno se encuentra limitada su actuación al seguimiento de las consecuencias posteriores derivadas de la extinción como se sostiene en el recurso.

 

Una vez establecido que la valoración de las circunstancias socio-económicas familiares de cada trabajador y sus posibilidades de futura ocupación efectiva, son requisitos condicionantes de la decisión que debe adoptar la empresa para incluirlos en la lista de afectados por el E.R.E., estos elementos pasan a formar parte de los presupuestos integrantes de la decisión extintiva del contrato de trabajo, hasta el punto que deberá ser declarada improcedente cuando no se hubiere atenido a los mismos y con ello se hubiere incluido indebidamente al trabajador en la relación de afectados, incumpliendo de esta forma los términos de la resolución administrativa que habilita esta actuación de la empresa dentro de los márgenes y con los condicionamientos y requisitos establecidos en el pacto que se aprueba por la misma.

 

Dicho de otra forma, la libertad con la que, con carácter general, cuenta el empresario para elegir a los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen - como se recoge la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso- queda limitada y condicionada en el caso de autos a los términos del acuerdo, de manera que no puede declararse la procedencia del despido cuando no solo no se ha realizado de ninguna forma la valoración de aquellas circunstancias, sino que además en la notificación escrita no se hace la más mínima alusión a tales condicionantes de manera que el trabajador afectado pueda conocer los criterios de esta naturaleza aplicados para su elección.

 

Y no es óbice para ello la mayor o menor dificultad que esta tarea pueda suponer, pues lo cierto es que la empresa aceptó en su momento la inclusión de este condicionante en el acuerdo alcanzado con los trabajadores, por lo que no puede ahora dejarse sin efecto y contenido cuando forma parte integrante del pacto que ha permitido que se dictase la resolución administrativa que autoriza el E.R.E.

 

OCTAVO.- Llegados a este punto resolveremos el motivo segundo que denuncia infracción del art. 55.51 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 17.11 del mismo texto legal y 14 de la Constitución y 96 y 179.21 de la Ley de Procedimiento Laboral, para combatir la declaración de nulidad del despido que se hace en la sentencia de instancia

 

En la sentencia se razona la declaración de nulidad del despido en base a considerar que la trabajadora ha aportado indicios discriminatorios, porque ha acreditado su relación de pareja estable con otra empleada de la empresa que ha intervenido activamente en la oposición al expediente de regulación de empleo, pese a que no ostenta cargo sindical alguno. El Juez a quo considera esta dato como suficiente prueba de los indicios requeridos para invertir la carga de la prueba, con lo que declara la nulidad del despido porque la empresa no ha justificado debidamente su decisión.

 

No podemos en absoluto compartir este criterio, por lo siguientes motivos: 1) ante todo, porque el hecho de que la actora tenga como pareja estable a otra trabajadora de la empresa que pueda haber mantenido una actitud de activa oposición al expediente de regulación de empleo, es un indicio realmente endeble y de escasa relevancia, teniendo en cuenta que han debido ser muchos los trabajadores que hayan manifestado su oposición (sin duda tambien la propia demandante). Tan es así que ni tan siquiera en la propia demanda, ni por lo tanto en la papeleta de conciliación, se hace alusión alguna a esta circunstancia, que se introduce con posterioridad al cabo de varios meses y mediante la presentación de un escrito de ampliación de la demanda, al que sin duda se refiere la recurrente cuando afirma que se le notifica en el propio acto de juicio oral.. Como esta Sala viene reiterando, la inversión de la carga de la prueba que ha de ser aplicada cuando se acreditan debidamente los indicios de la actuación empresarial contraria derechos fundamentales, exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996, dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. En el caso de autos, la decisión de la empresa se ha adoptado en el marco de un expediente de regulación de empleo que afecta a un total de 197 trabajadores del total de 2.800 en plantilla, y en este contexto no puede considerarse como indicio suficiente la mera y simple oposición al expediente que pueda haber realizado el trabajador afectado cuando su actuación no está especialmente caracterizada por la concurrencia de circunstancias de mayor relevancia, y menos aún, que esta activa oposición ni siquiera haya sido realizada por el mismo sino por su pareja sentimental. Argumentos que deberían mantenerse aún de estimarse que la pareja de la trabajadora es miembro del comité de empresa como se sostiene en el escrito de impugnación, y contra lo que expresamente se indica en el inatacado relato de hechos probados.; 2) en cualquier caso y con independencia de lo anterior, el hecho de que se haya alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores acredita perfectamente que la empresa se encuentra en una situación económica y organizativa que justifica plenamente la extinción de los contratos de trabajo, por lo que tan endeble indicio debería en todo caso entenderse debidamente desvirtuado.

 

Debemos por ello estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia en cuanto declara la nulidad del despido, para calificar como improcedente la decisión extintiva con los pronunciamientos legales inherentes a esta declaración, debiendo en todo caso limitarse el pago de los salarios de tramitación a los que realmente no se hubieren abonado a la trabajadora, y el importe de la indemnización al máximo legal de cuarenta y dos mensualidades.

 

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

 

FALLAMOS

 

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Fundació de Gestió Sanitaria de L´Hospital de la Santa Creu I Sant Pau, contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 1997,dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de Barcelona, en el procedimiento número 370/97 , seguido en virtud de demanda de despido formulada contra la misma por  M.T.M.M. y en consecuencia, revocamos en parte la misma en el único sentido de declarar la improcedencia del despido y condenar a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo o la resolución del vínculo laboral con abono de la indemnización de 16.170.840 ptas; y en ambos casos al pago de los salarios de tramitación que se hubieren devengados desde la fecha del despido y no hayan sido abonados a la trabajadora.