Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 06 de Noviembre de 2003

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 28 de enero de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Don Ángel Jesús contra la empresa ST REDES DE CATALUNYA S.L. en situación legal de suspensión de pagos siendo los interventores Don Lázaro y Don Simón y contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo, condenar a la sociedad demandada ST REDES DE CATALUNYA S.L. al abono al actor de la cantidad de 4.848,24 E (806.814 pesetas) de los cuales, de 4.035,12 E (671.388 pesetas) responde solidariamente a cuyo pago se condena a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., más en ambos casos el 10 por 100 anual de las mismas en concepto de indemnización por demora, y sin perjuicio de las responsabilidades legales del Fondo de Garantía Salarial."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor prestaba servicios para la sociedad demandada ST Redes de Catalunya S.A., dedicada a la instalación y mantenimiento de redes telefónicas, ostentando la categoría profesional de especialista grupo 6, antigüedad de 6 de octubre de 1999 y salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 991,69 E (hecho primero y sexto de la demanda no opuestos por las codemandada en el acto de juicio, hojas de salarios folios 29 a 35, contratos de trabajo folios 36 a 44).

SEGUNDO.- El actor durante el período reclamado realizó servicios de instalación y mantenimiento de líneas telefónicas en virtud de la contrata existente entre su empresa y Telefónica de España S.A., dedicada a telefonía (contrato de trabajo folio 36, hecho sexto de la demanda no opuesto por la codemandada e interrogatorio del representante de Telefónica de España S.A. folio 24).

TERCERO.- El actor cesó en la empresa el 1 de octubre de 2001 (hecho segundo de la demanda no opuesto por las codemandadas).

CUARTO.- A la fecha de cese en la empresa se le habían abonado las diferencias de aplicación del convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para el año 2001, publicado en el DOG de 15 de marzo de 2001, correspondientes a los meses enero a agosto de 2001 por importe de 102.607 pesetas con el detalle que figura en el hecho tercero punto 1 de la demanda. Tampoco la mensualidad de septiembre de 2001 por importe de 151.675 pesetas ni las dietas correspondientes a dicho mes por importe de 134.626 pesetas. Tampoco la liquidación de la paga extra de junio de 2001 por importe de 151.675 pesetas ni la liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias de navidad 2001 y junio de 2002, por importe de 113.756 pesetas y 37.919 pesetas respectivamente, así como tampoco las cantidades reclamadas en concepto de vacaciones no disfrutadas por importe de 113.756 pesetas (cantidades no opuestas por las codemandadas en cuanto a su cuantía para el caso de estimarse la demanda, convenio colectivo folios 46 a 49, hojas de salario folios 29 a 35)."

TERCERO.- Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 11 de junio de 2002, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Procede aclarar y aclaro la sentencia dictada el día 12-4-02 en los presentes autos, en el hecho probado cuarto, en el sentido de que donde dice "CUARTO.- A la fecha de cese en la empresa se le habían abonado las diferencias..." debe decir "CUARTO.- A la fecha de cese en la empresa no se le habían abonado las diferencias...".

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Telefónica de España, S.A.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda del trabajador accionante y condenó solidariamente, tanto a la empresa demandada como directa empleadora, como a Telefónica de España, S.A.U., en concepto de empresa principal. En la indicada demanda se reclamaban, además de salarios propiamente dichos, determinadas cantidades en concepto de "vacaciones no disfrutadas"; e igualmente, en concepto de dietas así como el recargo de interés por mora. Un concepto retributivo (salarial) que se reclamaba en la demanda era el "de" diferencias de aplicación del Convenio Colectivo de la industria metalúrgica para la provincia de Barcelona para el año 2001,"por los meses de enero a agosto de 2001". Asimismo se peticionaba la liquidación de partes proporcionales correspondientes al cese del trabajador accionante, en fecha 1º de octubre de 2001. La imputación de responsabilidad solidaria por impago de "salarios" excluye el concepto reclamado por dietas. Pero comprende dicha imputación de responsabilidad solidaria, tanto al concepto de "vacaciones no disfrutadas"; y el recargo de interés por mora (de los conceptos comprendidos en dicha responsabilidad solidaria).

Y contra dicha sentencia se alza en suplicación la demandada Telefónica por la doble vía del artº 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Por la vía procesal del apartado b) el presente recurso primeramente pide en principio, la modificación del correspondiente ordinal primero. Decimos "en principio", porque por la indiferenciada cita de determinada documentación, como obrante en autos, básicamente se propone: 1) la constatación de que la actividad de la empresa se regía (o rige) por el Convenio Colectivo del sector siderometalúrgico de la provincia de Barcelona -cosa que nunca se discutió entre las partes procesales-; y a mayor abundamiento lo indica así la sentencia recurrida. Y si requería "enfatizar" tal dato, no se nos explica a qué efecto.

2) Que toda la fuerza de la pretendida revisión fáctica parece estribar en la constatación de que la empresa "directa", codemandada (contratista) se dedicaba "a la instalación y mantenimiento de cables de cualquier tipo de empresas del sector que sea". Y si se quería decir que la empresa "directa" no sólo trabajaba para la Telefónica; y/o que el trabajador accionante no estuvo empleado en la "contrata", esto último está en abierta contradicción con lo que describe el correspondiente ordinal "segundo" de la sentencia recurrida. Y lo primero -exclusividad de la empresa "directa", en la actividad de "instalación y mantenimiento de redes telefónicas", ello no sólo no se constata en el relato histórico de dicha sentencia recurrida; sino que para su caso, no desvirtúa la aplicación del artº 42 del Estatuto de los Trabajadores.

3) Para terminar, por la exclusiva vía argumental alega la recurrente algo así como que no está demostrado que el último de los contratos temporales, sucesivamente concertados por el demandante con la empresa codemandada, fuera el que dio lugar al cese; y que el en que se inició en 1º de abril de 2000, fuera el de la "contrata" con la empresa "principal". Y sorprende a la Sala que por un lado, alegue la recurrente que ello constituía "carga de la prueba" del trabajador accionante; y por otro, que se entienda que la probanza para la recurrente constituía una "prueba diabólica". Sin forzar mucho la imaginación puede perfectamente deducirse que la empresa pudo utilizar en general, toda clase de prueba admitidas en derecho, para demostrar lo que ahora alega. Y no ha de dársele mayor importancia a que la recurrente pretenda discutir ciertas razones de la Magistrada sentenciadora, sobre no cuestión al respecto, y sí de objeción por la recurrente en el acto de la vista, de la distinta actividad de ambas empresas. Pues en todo caso, como se verá resulta claro que, se está incidiendo en lo que era una cuestión básica de la instancia, y ahora, del recurso.

TERCERO.- Y el mismo resultado desestimatorio debe tener la segunda petición de revisión fáctica: que por remisión a la vertencia de la documental que se cita, como obrante en autos, pretende la constatación de que la codemandada y la recurrente no se rigen por el mismo Convenio Colectivo - sino que Telefónica de España tiene un Convenio "propio" (y es del sector de Telecomunicaciones). Dato totalmente indiferente, como se verá posteriormente.

CUARTO.- La correlativa censura jurídica básicamente defiende que la empleadora directa y la recurrente no desempeñan (o no desempeñaban) "una misma actividad", EX artº 42, 1, del Estatuto de los Trabajadores. Se citan numerosas sentencias de diversas Salas de suplicación; e incluso, de la Sala 4ª del Tribunal Supremo.

Cierto que aquella conceptuación -"obras o servicios correspondientes a la propia actividad..."- es algo que como es sabido ha sido objeto de controversias doctrinales; y que tal cuestión haya accedido al ámbito casacional y de suplicación.

Pero entendemos con la Magistrada sentenciadora, que la situación que refleja el relato histórico de su sentencia, es perfectamente incardinable en aquella "propia actividad" a que se refiere el precepto legal de referencia: ello por la poderosa razón de que la instalación de cables telefónicos - labor de la codemandada- para la recurrente, en virtud de la correspondiente contrata sin duda forma parte del ciclo económico-productivo a que la segunda se dedica (telecomunicaciones). En tal sentido una relativamente reciente sentencia casacional, precisamente recaída en el caso de la actividad de la recurrente. Nos referimos a la sentencia (de la Sala 4ª del T.S.) de 22 de noviembre de 2002, recaída en el recurso de casación unificadora 3904/2001, Fto. Tercero, y que cita las también sentencia casacionales de 18 enero 1995 (Rec. 150/1994) y de 24 noviembre 1.998 (Rec. 517/1998). Y no nos privamos de aludir a las razones de la también sentencia casacional de 9 julio 2002 (Rec. 2175/2002), Fto. Segundo, 5; que aunque abordando cuestión distinta, hace ver por un lado, que la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre prevención de riesgos laborales (artº 24,3 y 42,2) incide, a los efectos prevenidos en dicha Ley, en el mismo concepto de "propia actividad". Y de otro, que tanto el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, como la Ley 12/2001, de 9 julio, al referirse (inciso 2 del artº 42 del E. de los T) a "contratistas y subcontratistas" (antes "subcontratistas") lo hace con indudable espíritu amplificador.

QUINTO.- Con indudable carácter alternativo y subsidiario, el motivo "cuarto" del presente recurso considera infringidos por el fallo de instancia, básicamente (también se citan SS. casacionales y de suplicación) los arts. 42(2), en relación con el artº 26(2), ambos del citado E. de los T. Se defiende así que la compensación económica por vacaciones no disfrutadas, no presenta carácter salarial, y por tanto, no estaría comprendida en la imputada responsabilidad solidaria.

Tampoco acogemos dicha censura jurídica, por : 1) no debe confundirse, desde luego, lo que es retribución por vacaciones y disfrute de vacaciones (artº 38 del E. de los T.).

2) Pero no debe caber duda de que en el caso del cese en la relación laboral, se debe abonar (en general, como "devengable" desde el primero del año natural) la compensación salarial por las vacaciones "no disfrutadas", ello sin duda, en función del "disfrute" posterior al cese. De modo que frente a lo que se defiende en el recurso, tal "compensación" tiene indudable carácter salarial, nunca "indemnizatorio".

SEXTO.- Finalmente, se denuncia la infracción del artº 29(3) del E. de los T., en cuanto a la comprensión en la responsabilidad solidaria, del recargo del interés por mora.

Tampoco acogemos dicha censura jurídica "subsidiaria": 1) se alega que el concepto (o conceptos) eran discutibles "jurídicamente". Creemos que los argumentos del recurso confunden cosas diferentes: que los conceptos salariales fueran en sí discutibles -lo que sin duda no es cierto; y aquella imputación de responsabilidad solidaria a la recurrente. 2) Pudiera pensarse que en tesis general, la recurrente "necesitaba" no una condena "solidaria" con efecto distributivo (EX obligaciones solidarias del Código Civil), sino de efecto "repercusivo" (cual sin duda es el propio del citado artº 42 del E. de los T.). 3) Pero entendemos que en todo caso, la cuestión está resuelta por el propio legislador, que sistemáticamente (y conceptualmente) sin duda regula el referido recargo como un concepto salarial: aunque sea defendible que con cierto carácter accesorio: obligación accesoria que debe seguir la suerte de la principal (artº 1207 del Código Civil).

SÉPTIMO.- En suma, ha de desestimarse el recurso y confirmar la sentencia recurrida. Lo que debe declararse así con sus legales consecuencias (artº 202 y 233 de la LPL)

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, recaída en el procedimiento nº 76/2002 seguido a instancias de Ángel Jesús contra ST Redes de Catalunya, S.L., Simón , Lázaro , Telefónica de España, S.A.U. y Fondo de Garantía Salarial, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución íntegramente. Condenamos a la recurrente a la pérdida de la cantidad depositada y consignada; así como al pago de las costas del recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante, cifrados en 250 Euros.