Sentencia Social 6912/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4243/2023 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso:

En su demanda el actor, trabajador de la empresa demandada, reclamaba que se declarase que la desigualdad retributiva que afirmaba le estaba afectando constituía una vulneración del derecho fundamental a la igualdad, y se condenase tanto al " cese inmediato de la actuación contraria al derecho a la igualdad vulnerado" como a " la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 de la LRJS ", que se fijaba en 5.000 euros.

La sentencia desestimó la demanda, considerando que si bien los trabajadores de transporte del centro de Guadalajara percibían dietas superiores a las que percibía el actor, ello estaba justificado en función de su procedencia de otra empresa, y si se ha incrementado la retribución es porque se sujetan al convenio de su provincia. Respecto al colectivo de administración del centro de Lleida la sentencia negó la existencia de diferencia retributiva señalando que no se produjo respecto de ese colectivo ningún incremento entre 2018 y octubre de 2022, que era lo alegado en demanda, y que la diferencia establecida por la empresa consistente en la exclusión de la aplicación del Convenio Colectivo a los trabajadores de administración y su sujeción al Sistema de Gestión Personalizada se ha instrumentalizado mediante un acuerdo voluntario con los trabajadores afectados ( art. 31.1c) ET). Se concluyó en instancia que " la diferencia de trato alegada no tiene carácter discriminatorio ni se ha alegado la presencia del móvil discriminatorio en el sentido del inciso final del art. 14 CE ".

Frente a tal decisión se formula recurso por el trabajador, tanto por la vía de revisión de hechos probados como por la de censura jurídica.

El recurso fue impugnado por la empresa, que afirma el acierto de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados:

Por el cauce del art. 193.b) LRJS el trabajador pretende que se añada al registro fáctico, por un lado que en 2020 el delegado de personal reclamó a la dirección de la empresa la equiparación salarial de los conductores de Lleida con los conductores de Guadalajara y que en 2022 el actor y otro trabajador se dirigieron a la empresa manifestando la pérdida de vigencia del acuerdo suscrito en 2015 y, por otro, que se recoja el incremento retributivo en el plus ad personam en el caso de dos trabajadores concretos. No procede ninguna de las dos adiciones porque ninguna de ellas se refiere a hechos concretados en la demanda, ni tampoco formaron parte del contenido fáctico del debate en la instancia, de modo que se trata de cuestiones nuevas que se suscitan en esta alzada. En el escrito rector únicamente se contenía, como sustento fáctico de la pretensión de tutela, la siguiente referencia:

"En concreto, los conductores adscritos y a los que le son de aplicación el convenio colectivo de transportes de mercancías de la provincia de Guadalajara han experimentado incrementos salariales superiores a los que establece el convenio colectivo de aplicación en ese ámbito territorial y, además, perciben las dietas por importe más elevado a lo que establece el convenio. Asimismo, hay varios complementos salariales, como son el plus de nocturnidad, que no se les retribuye por día trabajado como al actor, sino por todos los días del mes."

Por tanto, no se hacía ninguna mención a que el delegado de personal se hubiera dirigido a la empresa en relación con la diferencia retributiva ni tampoco a que el demandante hubiera negado la vigencia de un acuerdo de 2015, de modo que la empresa no compareció a juicio conociendo que esos hechos formarían parte del debate, y no pudo preparar su defensa al respecto, alegando y probando lo que considerara oportuno. Añadiremos que esas dos circunstancias resultan irrelevantes, sin capacidad para alterar el sentido del fallo, porque la existencia de dos comunicaciones ninguna incidencia potencial tiene en la apreciación de si una diferencia retributiva tiene relevancia constitucional. Podrían tener relevancia si en la demanda se hubiera invocado la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vertiente garantía de indemnidad, pero no fue el caso, ya que ninguno de los dos derechos se menciona en el escrito rector, ni tampoco siquiera el art. 24 CE, haciéndolo sólo ahora en el recurso de suplicación de forma inadmisiblemente novedosa.

En cuanto al plus ad personam, como hemos indicado nada decía la demanda en relación con este complemento, aludiendo únicamente a las dietas y el plus de nocturnidad, y menos aún se designaba a esos dos trabajadores concretos para que la empresa pudiera conocer que su específico incremento se debatiría en juicio a fin de alegar y probar la existencia de alguna posible justificación para el mismo. Si el conocimiento de ese concreto incremento, de ser cierto, lo obtuvo la parte actora de la documentación aportada en juicio por la empresa, debió solicitar su aportación anticipada para, en su vista, ampliar la demanda, de tal manera que la mercantil pudiera preparar su defensa en relación con este concreto concepto retributivo y esos dos concretos trabajadores. En todo caso también este dato sería irrelevante por cuanto la sentencia ya reconoce que las dietas de los trabajadores de Guadalajara son superiores, y también que el personal de administración ha sido excluido de la aplicación del convenio colectivo, de modo que es pacífica la existencia de diferencias retributivas, por más que como diremos ello no conduce a la conclusión postulada en la demanda.

TERCERO.- Censura jurídica.

Por la vía del art. 193.c) LRJS el trabajador recurrente formula un motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 14 y 24.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.2 g) y 17.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 96.1 y 182.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Como dijimos la sentencia reconoció la existencia de algunas diferencias retributivas, en concreto que las dietas de los trabajadores de Guadalajara son superiores porque provienen de otra empresa y se tuvo que mantener el importe que en ella se abonaba, que se les aplican incrementos porque se sujetan al convenio de la provincia en la que prestan servicios, y también que el personal de administración del centro de trabajo del actor ha sido excluido de la aplicación del convenio colectivo a nivel retributivo aplicándosele un sistema diferente por suscripción de un acuerdo colectivo. Sin embargo, negó que concurra ninguna de las causas previstas en el art. 14 CE y apreció que las citadas diferencias presentaban justificaciones objetivas y razonables.

El recurrente razona, esencialmente, que la sentencia no ha aplicado la doctrina que impone a la empresa, una vez proporcionados los indicios de discriminación, la prueba de una justificación objetiva y razonable para la diferencia retributiva. Sostiene que, constando acreditadas reclamaciones a la empresa por parte del ahora recurrente, reclamando diferencias retributivas por las horas de disponibilidad y, que mientras actor no se le incrementó el salario por falta de negociación del convenio colectivo provincial, al personal de administración se le aplicaron incrementos retributivos en el plus ad personam, la actuación empresarial resulta discriminatoria. Reconoce expresamente el recurrente que " es cierto que no puede afirmarse que las diferencias salariales entre trabajadores de una misma empresa, sean "per se" contrarias al principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución Española " pero sostiene que " debe considerarse discriminatorio y contrario al principio de igualdad el comportamiento de la empresa cuando no aparezcan circunstancias que objetiva y racionalmente puedan justificar la desigualdad". Niega por último que pueda entenderse justificado el incremento salarial a unos trabajadores y no a otros en la existencia de un acuerdo retributivo distinto denominado Sistema de Gestión Personalizada ya que considera que ello nunca justificaría que a unos se aplicaran incrementos y al actor no, y que la empresa ha premiado a los trabajadores del departamento de administración que no habían efectuado queja ni reclamación alguna.

La mercantil, en su escrito impugnatorio, sostiene que las modificaciones son irrelevantes y atinentes a cuestiones nuevas, que la denuncia de vulneración de la garantía de indemnidad aparece por vez primera en el recurso y supone una cuestión nueva que le genera indefensión, y que las diferencias retributivas existentes tienen justificaciones objetivas y razonables.

Como ya hemos anticipado la alegación de vulneración de la garantía de indemnidad no puede ser objeto del recurso, por ser cuestión nueva en esta alzada, destacando en todo caso que una reclamación porque no se incrementa el salario nunca puede considerarse el desencadenante de una reacción empresarial consistente, precisamente, en no incrementar el salario, porque si se estaba reclamando era porque la empresa previamente ya había dejado de aplicar el incremento, y nunca sería una reacción a la reclamación del trabajador.

Para la resolución del motivo formulados en sus restantes aspectos resulta preciso examinar en primer lugar el ámbito a que ha de extenderse el enjuiciamiento de esta Sala en virtud de la cognitio limitada predicable del proceso especial de tutela de derechos fundamentales entablado pues conforme a la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1997 ( RJ 1997, 7191) si " junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, se introduce en la controversia la denuncia de una infracción de la legalidad ordinaria, el principio de cognición limitada determina que la sentencia tenga que limitarse al examen de si ha existido o no violación de un derecho fundamental sin entrar a enjuiciar la alegación de una posible vulneración de una norma infraconstitucional ( sentencias de 18 noviembre 1991 ( RJ 1991 , 8245) , 18 mayo 1992 , 21 junio 1994 ( RJ 1994 , 6315) , 14 marzo 1995 ( RJ 1995 , 2007) , 24 enero y 12 noviembre 1996 y 14 enero 1997 ( RJ 1997, 24) ). "

Lo que acabamos de señalar tiene singular importancia porque el objeto del pleito, y del recurso, no es determinar si en el plano de legalidad ordinaria es lícito aplicar el convenio provincial de Guadalajara a los que trabajan en esa provincia, o abonarles las dietas manteniendo el importe abonado por una empresa anterior, ni tampoco si lo es la suscripción de un acuerdo colectivo con el personal de administración en virtud del cual no se les aplica el convenio. Lo único que debe determinarse es si dese la óptica constitucional es apreciable la infracción del art. 14 CE denunciada en la demanda. Las otras cuestiones, de mera legalidad ordinaria, quedan fuera del objeto de este procedimiento especial.

La doctrina aplicable a este tipo de supuestos, con la importante precisión de que la empleadora es entidad privada y no pública (ya que a estas últimas les afecta un deber reforzado de igualdad), se recoge entre otras en la sentencia de esta Sala de 20/12/2022 (rec. 4424/2022) en los siguientes términos:

"(...) la doctrina jurisprudencial, en relación al principio de igualdad en materia retributiva, viene declarando que el artículo 14 de la Constitución española no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. Así la STC núm. 71/2016 de 14 abril en la que se reitera que " el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos" ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre (RTC 2001, 200), FJ 4 , y 88/2005, de 18 de abril (RTC 2005, 88), FJ 5, entre otras)".

Por ello, en la medida en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad (por todas, SSTC 34/1984, de 9 de marzo ; 34/2004, de 8 de marzo ). Y dicha doctrina expresa que, para poder apreciar la existencia de una desigualdad con trascendencia constitucional, se hace preciso la acreditación de un término de comparación, en tanto que el juicio de igualdad tan solo puede realizarse comparando situaciones que puedan ser catalogadas como iguales. Así se ha declarado que: "La exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro derecho. En primer lugar, no hay problema en sostener que el Ordenamiento Jurídico legitima la diferencia que provenga de la distinta categoría profesional, de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de las extrasalariales. Tales causas se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad. Pero tampoco existe una vulneración del derecho fundamental de igualdad si la diferencia de trato resulta objetivamente justificada; en tal sentido, la STC núm. 5/2007 de 15 enero : " no toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, entre las más recientes y recogiendo precedente doctrina, SSTC 154/2006, de 22 de mayo (RTC 2006, 154), F. 4 ; y 214/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 214), F. 2)".

Partiendo, según la expuesta doctrina, de que no toda diferencia de trato, incluso aunque no resulte suficientemente justificada, constituye en el ámbito de la empresa privada una discriminación en el sentido que este término tiene en los arts. 14 CE y 4,2 c y 17,1 ET, la pretensión deducida en la demanda debía decaer por cuanto no se aludía en ella a ningún elemento de potencial segregación de los previstos en art. 14 CE, o a elementos equivalentes. Es cierto que esa lista no es exhaustiva al terminar con una cláusula abierta que prohíbe la discriminación por cualquier otra condición o circunstancia personal o social ( Art.14CE), pero como señala la STC 62/2008, de 26 de mayo, F. 5), esta cláusula genérica no puede interpretarse de tal manera que determine que todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, pueda entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación, pues en tal caso esta prohibición se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. En la demanda simplemente se denunciaba la existencia de una diferencia retributiva.

El percibo por el trabajador de cantidades salariales inferiores a las que, con arreglo al Convenio Colectivo o pactos colectivos individuales, podría justificar una demanda de reconocimiento de derecho reclamación de cantidad. Pero en este caso se declara expresamente probado que el actor percibe una retribución " mejorada" respecto del convenio colectivo que le es aplicable, el del sector de tracción mecánica de mercancías y comarcas de Lleida, a través del cobro de un complemento ad personam, y del pago de dietas por un importe superior al de convenio, gracias a un acuerdo del año 2015. El actor, por tanto, no denuncia un pago inferior al teórico, sino un pago inferior a los conductores que prestan servicios en Guadalajara y al personal administrativo de su mismo centro de trabajo, ello sin aludir a ninguno de los elementos del art. 14 CE.

Al margen de lo anterior, y sin valorar siquiera si los incrementos que se pactaron y abonaron con posterioridad a la presentación de la demanda, en general a la plantilla y en concreto al actor (hechos probados 5º y 6º) implicaban la pérdida sobrevenida del objeto, o como mínimo exigían por parte del actor una reformulación de su petitum, no podemos sino compartir la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia acerca de la existencia de justificaciones objetivas y razonables para las diferencias acreditadas. Respecto del personal administrativo del centro de trabajo de Lleida no se da la necesaria homogeneidad, pues no se trata del mismo trabajo ni de las mismas funciones, pero además se acreditó la existencia de un acuerdo de sujeción a un sistema de gestión personalizada diferente al convenio cuyos términos exactos no constan, y que por tanto no puede afirmarse como genérica y necesariamente más beneficioso cada mes que la regulación convencional aplicada al trabajador recurrente. Y respecto de los conductores de Guadalajara, el elemento diferenciador es que prestan servicios en otra provincia, insertados por tanto en el ámbito de aplicación de un diferente convenio colectivo, y además provenían de otra empresa con condiciones mejoradas, lo que desde luego supone una justificación que aleja toda sospecha de discriminación.

La diferencia de trato entre el conductor recurrente, los conductores de otra provincia y el personal administrativo de su centro de trabajo, no integra un carácter discriminatorio, ni se ha establecido a través de una actuación pública que esté vinculada al principio de igualdad, sino que responde al trato desigual de situaciones objetivamente desiguales.

Expuestas las anteriores consideraciones, nuestra decisión no puede ser otra que la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia, en tanto que, con el caudal probatorio aportado en el caso de autos, queda acreditada la concurrencia de una adecuada justificación, objetiva y razonable, que elimina todo atisbo de desigualdad de trato contraria al mandato del art. 14 CE.

Dada la condición de trabajador con que recurre el Sr. Eduardo, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,