Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de Abril de 2003

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluñade 11 de abril de 2.003

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluñade 11 de abril de 2.003

Fecha: 11/04/2003

Jurisdicción: Social

Ponente: Sra. Serna Calvo

Origen: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Tipo Resolución: Sentencia

Voces Sustantivas: Acción de despido,Conciliación, Constitución, Contrato de obra,Contrato de trabajo, Cuentas anuales, Derechos del trabajador,Enriquecimiento injusto, Fraude de ley, Incapacidad,Inspección de trabajo, Ley, Nacionalidad, Nulidad, Nulidadde pleno derecho, Obligaciones de hacer, Obligaciones de no hacer,Representación, Seguridad social , Accidente de trabajo,Amortización, Amortización de los puestos de trabajo,Analogía, Capacidad para contratar, Causaseconómicas, técnicas, organizativas o deproducción, Constitución, Cumplimiento, Despidodisciplinario, Despido por causas objetivas

Voces Procesales: Acto de conciliación, Condena de hacer,Condena de no hacer, Declaración de nulidad, Procedimientolaboral, Prueba , Conciliación, Conclusión,Conformidad, Demanda, Embargo, Juicio, Notificacion,Notificación, Requerimiento para hacer, Resolucionesjudiciales, Dejar de comparecer

Texto

Encabezamiento:

Sentencia de 11 de abril de 2003, Juzgado de lo SocialNúm. 3 (Sra. Serna Calvo).

Antecedentes de Hecho:

I. El demandante Federico inició la prestación desus servicios por cuenta del empresario demandado Ángel enfecha 1 de agosto de 2001, ostenta la categoría profesionalde Oficial de 1.ª y percibe un salario mensual de 1.350 euros(testifical, recibos obrantes en folios ...).

II. El trabajador demandante Houssine, de nacionalidad argelina,ingresó a prestar servicios por cuenta del empresarioÁngel el 2 de enero de 2002, con la categoría dePeón Especialista, y percibía un salario mensual de1.200 euros (testifical, y recibos obrantes en folios ...).

III. La actividad de la empresa es la de construcción einstalaciones de luz y agua, siendo de aplicación elConvenio Colectivo de la Construcción de la Provincia deBarcelona.

IV. Los actores prestaron servicios por cuenta del empresario enal menos dos obras de construcción sitas en la localidad deBarcelona, calles S. y F., realizando un horario de 8:00 a 18:00 h(testifical e interrogatorio del demandante).

V. Por el empresario demandado no se procedió a comunicarel alta de los trabajadores demandantes en el RégimenGeneral en la fecha de su ingreso (informe de vida laboral enfolios ...).

VI. El trabajador Federico sufrió un accidente de trabajoel 22 de marzo de 2002, y el 25 de marzo de 2002 se comunicóa la Tesorería General de la Seguridad Social el alta dedicho trabajador, causando baja el 3 de mayo de 2002, fechaésta

a partir de la cual pasa a cobrar prestaciones de Incapacidadtemporal en pago directo por la Mutua ..., siendo dado de altamédica el 13 de octubre de 2002 en que se reincorpora atrabajar (informe de vida laboral obrante en folios ... e informede Inspección de Trabajo en folios ...).

VII. El trabajador Houssine carece de permiso de trabajo(interrogatorio del actor).

VIII. El 12 de diciembre de 2002 el empresario Ángelprocedió a despedir verbalmente a los actores cuandoprestaban servicios en la obra de la calle S., quien lesindicó que no volvieran más por el centro de trabajo.Los demandantes remitieron

el 20 de diciembre de 2002 telegrama a la empresa solicitando lareadmisión o confirmación escrita del despido,comunicación ésta recibida por el empresario el 21 dediciembre (folios ...).

IX. La sociedad «F., S.L.» fue constituida el 26 deenero de 1993 por Ángel y Ángel A., quien consta esteúltimo como administrador único de dicha sociedad. Noconsta inscrita la adaptación de los estatutos de lasociedad a la Ley 21/1995, de 23 de marzo, de responsabilidadlimitada, sin que se hayan depositado las cuentas anualescorrespondientes a los ejercicios de 1999, 2000 y 2001 (folios ...a ...).

X. Los demandantes no ostentan ni ha ostentado en elúltimo año cargo sindical ni de representaciónalguno.

XI. Intentado el preceptivo acto de conciliación ante laSecció de Conciliacions Individuals del Departament deTreball previa presentación de la papeleta deconciliación el 3 de enero de 2003 el mismo tuvo lugar el 27de enero de 2003, finalizando sin avenencia con el codemandadoÁngel y sin efecto con el codemandado «F.,S.L.».

Fundamentos de Derecho:

I. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo97.2 de la LPL, se pone de manifiesto que los hechos declaradosprobados

se han deducido de la valoración conjunta de la prueba,de acuerdo con los principios de la sana e imparcialcrítica, valorando en especial la prueba practicada en elacto del juicio con cada uno de los elementos de conviccióna los que se ha hecho referencia en cada uno de los apartados y lafalta de actividad probatoria de la empresa a quien se tiene porconfesa respecto de los hechos alegados en la demanda y consignadosen los aptdos. 1.º a 8.º de la presenteresolución, a tenor de la potestad que al Juzgador otorga lodispuesto en el art. 91.2 de la LPL, al dejar de comparecerinjustificadamente al acto del juicio.

II. Por la parte actora se postula la declaración denulidad del despido llevado a cabo por la empresa el 12 dediciembre de 2002, y subsidiariamente la decla-ración deimprocedencia, con los correspondientes efectos previstos en elEstatuto de los Trabajadores. El FOGASA se opuso alegando que antela falta de permiso de trabajo del trabajador Houssine éstecarece de capacidad de trabajar, no estando dado de alta en elRégimen General de la Seguridad Social, por lo que procedeexonerar al FOGASA de las posibles responsabilidades que sederivaran del presente procedimiento respecto del trabajador.

Debe pues examinarse en primer lugar la alegaciónefectuada por el FOGASA respecto del trabajador demandante Houssinerelativa a la falta de permiso de trabajo y en consecuencia a sucapacidad de trabajar.

Con anterioridad a la LO 4/2000, la doctrina jurisprudencialmayoritaria -con excepción de algunas sentencias como lasdel TSJ de Canarias (Las Palmas), de 10 de junio y del TSJ deAndalucía (Granada) de 1 de enero de 1998- consideróque

la falta de permiso de trabajo comportaba la nulidad delcontrato de trabajo, bien por falta de capacidad de trabajar delextranjero sin permiso a tenor de lo dispuesto en el art. 7 del ET(S TS de 11 de diciembre de 1987), bien por tratarse de un contratode trabajo celebrado en contra de la prohibición expresa dela ley con la correspondiente sanción de nulidad poraplicación de lo dispuesto en los arts. 6.3 y 1275 delCódigo Civil (S TS de 21 de marzo de 1997). Lasanción de nulidad de pleno derecho del contrato de trabajode trabajador extranjero sin permiso de trabajo sin embargo hapermitido la aplicación de lo dispuesto en el art. 9.2 delET a los efectos de evitar un posible enriquecimiento injusto,reconociéndose derechos salariales a los trabajadoresextranjeros, aunque existe discrepancia en las resolucionesjudiciales de los Tribunales Superiores en el reconocimiento de lasresponsabilidades del FOGASA ante supuestos de insolvenciaempresarial (S TSJ de Canarias -Tenerife- de 12 de julio de 1994, STSJ de Andalucía -Granada- de 27 de mayo de 1998 y la STSJ

de Madrid de 2 de febrero de 2000 reconocen la responsabilidaddel FOGASA,

mientras que otras son contrarias al reconocimiento del talresponsabilidad, como la S TSJ de Catalunya de 16 de junio de 1994y la S TSJ de Andalucía -Sevilla- de

3 de julio de 1998, o su derecho a salarios detramitación). La jurisprudencia, pues, ha declarado lainexistencia de despido ante casos de terminación pordecisión empresarial de la prestación de serviciosdel trabajador extranjero sin permiso de trabajo.

Tras la aprobación de la LO 4/2000, de 11 de enero, y sureforma por la LO 8/ 2000, de 22 de diciembre, la doctrina de losTribunales Superiores de Justicia a la luz de la nuevaregulación se ha modificado sustancialmente,debiéndose citar tanto la

S TSJ de Catalunya de 30 de mayo de 2002, como la del TSJ deMadrid de 30 de septiembre de 2002. La primera de estas sentencias,TSJ de Catalunya de 30-5-2002, estima que el trabajador extranjerosin permiso de trabajo dispone de acción para reclamarcontra el despido por las modificaciones legales operadas por lamencionada LO sobre «derechos y libertades de lostrabajadores extranjeros en España y su integraciónsocial», señalando que si bien:

«... el art. 33.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero,establece en su párrafo 1.º una regulaciónsimilar a la contenida en el art. 15.1 de la LO 7/1985, paraseñalar que: "Los extranjeros mayores de 16 años paraejercer cualquier actividad lucrativa laboral o profesionaldeberán obtener, además del permiso de residencia oautorización de estancia, una autorizaciónadministrativa para trabajar", pero introduce una sustancial yvital diferencia en su párrafo 3.º cuando dice que: "Lacarencia de la correspondiente autorización por parte delempleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que délugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto de losderechos del trabajador extranjero". Tan contundente aserto tansólo puede ser interpretado en el sentido de considerar queel contrato de trabajo es perfectamente válido y eficaz pararegular la relación jurídica existente entreempresario y trabajador, con independencia de las responsabilidadespenales o administrativas a que pudiere dar lugar el incumplimientopor el empleador de la prohibición de contratar a untrabajador extranjero que carece de permiso de trabajo. Se hanquerido dejar de esta forma a salvo y en toda su plenitud losderechos laborales del trabajador extranjero que carece de permisode trabajo, para que pueda exigir al empresario el cumplimiento detodas las obligaciones laborales que nacen de cualquierrelación laboral conforme a lo que dispone el ET, incluidauna eventual reclamación por despido. Como es de ver, laregulación actual señala de forma expresa que lacarencia de la preceptiva autorización administrativa "noinvalidará el contrato de trabajo respecto a los derechosdel trabajador extranjero", introduciendo con ello una radicaldiferencia respecto a la regulación anterior con la queclaramente se quiere indicar que el contrato de trabajo noquedará invalidado y esta situación noafectará a los derechos laborales del trabajador extranjero,que se mantienen por ello íntegros y sin limitación.La aplicación a este precepto de los criterioshermenéuticos que sobre interpretación de las leyesestablece el art. 3.1 del Código Civil, abunda en estaconclusión...», añadiendo que tanto lainterpretación gramatical, sistemática, antecedenteshistóricos, legislativos y jurisprudenciales, ysociológica, confirman dicha tesis, por lo que resultainaplicable la doctrina del Tribunal Supremo sentada en sentenciade 21 de marzo de 1997.

En la misma línea la S TSJ de Madrid de 30-9-2002 refiereque: «Siendo pues claro que la legislación vigenteobliga al empresario a solicitar el permiso de trabajo para eltrabajador que pretende contratar, pues de otra forma le impideacceder al permiso de residencia, de manera que la omisiónde tal solicitud supone un grave incumplimiento y unaactuación antisocial que ocasiona, tal y como indica elrecurrente, que el trabajador permanezca en nuestro país ensituación ilegal durante el tiempo en que presta susservicios para él, pero no le priva de la capacidad decontratar, a la luz del art. 7 del ET, esto es, "de acuerdo con lodispuesto en la legislación específica sobre lamateria", ni, por consiguiente resta eficacia al vínculo contractual, según determina el art. 36.3 de la LO 8/2000,antes transcrito, ya que la carencia de la correspondienteautorización para trabajar es imputable al empresario, y nopueden repercutir en el empleado los efectos negativos derivados desu conducta omisiva y antisocial, por lo que la sentencia deinstancia se revoca al constituir los criterios aplicados en lamisma, discriminación indirecta proscrita por el art.23.2.c) de la repetida Ley Orgánica, y obviamente por elartículo 14 de la Constitución, igualmente aplicableen virtud de lo dispuesto en el art. 3.1 de dicha ley. Todo loanterior, lleva a aplicar las previsiones del ET para los supuestosde despido...».

En aplicación de esta doctrina debe pues concluirse querespecto del trabajador extranjero Houssine, la falta de permiso detrabajo no implica la nulidad del contrato y la falta deacción de despido, sino que resultan de aplicación,igual que al resto de los trabajadores, las previsiones legalessobre despido y las consecuencias derivadas del mismo, si bien condeterminadas especialidades que, tal como se dirá, surgen dela falta del referido permiso de trabajo. Por todo ello, debedesestimarse la alegación formulada por el FOGASA respectodel despido de este trabajador, sin que por tanto poraplicación de lo dispuesto en el art. 33. 3 de la LO 4/2000pueda concluirse que la falta del permiso de trabajo y laconsiguiente falta de alta en el Régimen General de laSeguridad Social, pueda determinar que las previsiones del art. 33del ET no son de aplicación a trabajadores extranjeros quese encuentran

en la situación del demandante, lo cual sin dudaconllevaría la inaplicación a los mismos de losderechos contenidos en dicho precepto legal, cual es el de poderreclamar al FOGASA el abono del importe de los salarios pendientesde pago e indemnizaciones por despido si concurriera alguno de lossupuestos de insolvencia empresarial previstos en el mismo.

III. En el presente procedimiento nos encontramos ante undespido verbal de los dos trabajadores demandantes en el cual elempresario ni siquiera comunica a los trabajadores la causa en lacual se fundamenta el mismo. El despido en nuestro ordenamientojurídico es de carácter causal, sin que seanadmisibles por tanto las decisiones extintivas fundamentadas encausas distintas a las previstas en el Estatuto de losTrabajadores, bien bajo la modalidad de despido disciplinario, biencon invocación de las causas objetivas a las que se refiereel art. 52 del ET.

Tal como señala la sentencia del Juzgado de lo SocialNúm. 33 de Barcelona de fecha 30 de septiembre de 2002,«... dado que lo que caracteriza el despido verbal es,precisamente, la ausencia de explicitación de causa,quizás el que -en rigor jurídico- seríaprocedente, en lugar de aplicar "mecánicamente" laregulación de despido disciplinario, sería averiguarla "causa oculta" o si se quiere, "real", y, una vez descubierta,aplicar el régimen jurídico correspondiente, con lacorrespondiente consecuencia en la calificación final deldespido, improcedencia en el disciplinario y nulidad en elfundamentado en "causas objetivas" ... Aplicando este criterioprobablemente se constataría que, en la mayoría delos casos, los despidos verbales no responden a una causadisciplinaria sino a factores que, desde la perspectiva de laempresa que despide, son más bien de tipo "objetivo": cierrede empresa, descenso del trabajo, pérdida de confianza en laaptitud del trabajador, etc. En efecto, desde la primeraperspectiva, la del marco jurídico general, el despidoverbal se tiene que entender como el resultado del ejercicio de unafacultad legal, como es el despido, con total incumplimiento deforma. Tradicionalmente, nuestro ordenamiento jurídico, ycomo prevé el art. 6.3 del Código Civil, ha reservadola sanción de nulidad para este tipo de despido, tanto en elámbito civil, como en el laboral, o en el administrativo.Por lo tanto, como respuesta a la primera cuestión planteadapodría concluirse afirmando que no hay ningúnprecepto legal ni ningún criterio jurisprudencialconsolidado que haga obligado a la declaración deimprocedencia por incumplimiento de requisitos formales, reservadasegún los arts. 55.4 ET y 108.2 LPL, en los despidosdisciplinarios; por contra, la declaración de nulidad enestos casos se corresponde a la previsión general del art.6.3 del Código Civil y, al mismo tiempo, es la establecidaen la regulación de los despidos por causas objetivas y enlos despidos colectivos no autorizados ( art. 124 LPL),regulaciones, ambas, en las cuales -indiscutiblemente- tiene mejorencaje un despido sin causa explícita como es el verbal, nique sea por analogía.»

De conformidad con el criterio anterior, que se comparte poresta Juzgadora, el despido verbal comunicado a los actores el 12 deoctubre de 2002, fecha ésta en la cual el demandadoÁngel expresa formalmente una voluntad clara de extinguir sucontrato de trabajo mediante la comunicación verbal a losdos trabajadores que prestaban servicios para el mismo,decisión extintiva ésta que el empresario mantiene apesar del requerimiento escrito que le realizan el 20 de diciembrede 2002, sin que exista conducta reactiva alguna por el empresario,por lo que dicho despido no puede sino calificarse como nulo. Laactuación llevada a cabo por la empresa de proceder aldespido de ambos trabajadores no obedece ni siquieraindiciariamente a incumplimiento alguno de carácter grave yculpable del trabajador demandante, por lo que la decisiónextintiva empresarial no puede tener encaje en las previsiones delart. 54 del ET.

De otro lado, deben rechazarse también las tesis de queel contrato de trabajo de cada uno de los actores se hayaextinguido por el hecho de haber llegado éste a sutérmino. Así, ha quedado acreditado que losdemandantes prestaron al menos servicios en al menos dos obrasdistintas, por lo que la posible finalización de laactividad de los trabajadores en la obra no tiene su causa en laconcurrencia de la causa extintiva del contrato de obra, lafinalización de los trabajos de la categoría y oficiodel trabajador, cuando ni siquiera se había formalizadocontrato por escrito de duración determinada con losdemandantes.

Sólo queda pues concluir que la causa de ese despidoverbal obedece a la concurrencia de una causa objetiva, cual es laexistencia de causas económicas, técnicas,organizativas o de producción a que se refiere el art. 52.c)del ET para pro-ceder a la amortización de los puestos detrabajo desempeñados por los trabajadores demandantes,decisión ésta que se ha llevado a cabo sin observarlos requisitos formales previstos en el art. 53 del mismo Textolegal con los consiguientes efectos de declaración denulidad del aptdo. 4 del art. 53 del ET. Si por el contrario, seestimara que no estamos ante un supuesto de despido objetivo,sólo cabría entender que el empresario demandado haprocedido a despedir al trabajador sin causa alguna, mediante lautilización abusiva o fraude de ley, que necesariamente debellevar también a la calificación del despido comonulo al amparo de lo dispuesto en el artículo 6.3 delCódigo Civil.

Finalmente, no podemos dejar de considerar el hecho de que lacalificación como improcedente del presente despido verbalpor entender que todos los despidos verbales deben tener su encajeen el art. 54 del ET situaría en peor condición

a los trabajadores quienes, como el demandante, han sido objetode la decisión extintiva empresarial en el períodocomprendido entre la entrada en vigor del RDL 5/2002, de 24 demayo, y la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, disposiciónésta aprobada en el trámite de convalidaciónque deroga el anterior y tramitado en el procedimiento deconvalidación previsto en el art. 86 de laConstitución. Únicamente los trabajadores despedidosentre el 26 de mayo y el 14 de diciembre de 2002, fecha de entradaen vigor de la Ley 45/2002, y cuyo despido fuera declaradoimprocedente dejarían de percibir la indemnizaciónque por salarios de tramitación prevé el vigente art.56 del ET, y que la reforma aprobada por el RDL 5/2002eliminó, efectos éstos que resultan inaceptables poropuestos a lo dispuesto en el art. 14, 24.1 y 35 de laConstitución y que sin duda el poder legislativo ha tratadode remediar en la Ley 45/2002 al entender que no concurríanni los supuestos de urgente y extraordinaria necesidad que facultanal Gobierno a dictar normas legales provisionales, y que dichanorma afectaban a los derechos y libertades de los ciudadanoscontenidos en el título i de la Constituciónespañola, tal como dispone el art. 86 de la normafundamental.

IV. Por todo lo expuesto, no cabe sino calificar los despidosverbales de los demandantes como nulos por cuanto ladecisión extintiva empresarial constituiría undespido por causas objetivas de los regulados en el art. 52.c) delET. Este despido debe necesariamente ser calificado como nulo atenor de lo dispuesto en el artículo 53.4 del ET y 122.2.a)de la LPL al no haberse cumplido los requisitos decomunicación escrita a los trabajadores, puesta adisposición de la indemnización

y concesión de un plazo de preaviso.

Dicha declaración conlleva la condena al empresario areadmitir a los trabajadores y al abono de los salarios detramitación desde la fecha del despido hasta que lareadmisión tenga lugar.

No obstante, tal como se adelantó, la falta de permiso detrabajo del trabajador demandante Houssine imposibilita sureadmisión obligatoria, la cual resulta jurídicamenteinviable al amparo del art. 7.c) del ET al carecer aquél delpreceptivo permiso de trabajo, por lo que ha de limitarse lacondena al pago de la indemnización y a los salarios detramitación devengados desde la fecha del despido hasta lanotificación de la presente sentencia. A tales efectos sefija la cuantía de la indemnización legal, en lostérminos previstos en el art. 56 del ET, en un importe totalde 1.800 euros y los salarios de tramitación devengadosdesde el 13 de diciembre

de 2002 hasta la fecha de la notificación de la presentesentencia en razón de la cuantía diaria de 40euros.

V. En cuanto a la responsabilidad empresarial derivada de ladeclaración de nulidad de los despidos de los trabajadoresdemandantes, se solicita en la demanda la declaración deresponsabilidad tanto del empresario individual Ángel,así como de «F., S.L.», pretensiónésta que debe estimarse. Así, la sociedad «F.,S.L.» fue

creada por su único socio y administrador Ángelcon la única finalidad de eludir las posiblesresponsabilidades, siendo el auténtico empresario suadministrador al amparo de lo dispuesto en el art. 6.4 y 7.1 delCódigo Civil, utilizándose éstaúnicamente para dar de alta fuera de plazo en elRégimen General de la Seguridad Social al trabajadorFederico, quien previamente se había accidentado prestandoservicios para el empresario demandado Ángel. Procede puesla condena a ambos codemandados de las responsabilidades derivadasde la calificación de la nulidad de los despidos de lostrabajadores demandantes.

Comentario: La carencia de permiso de trabajo ni invalida elcontrato de trabajo respecto de los derechos del trabajadorextranjero ni exonera al FOGASA de responder en caso de insolvenciadel empresario; los despidos de los actores son nulos,condenándose a la empresa a su readmisión obligatoriay pago de salarios de tramitación, excepto respecto deltrabajador sin permiso de trabajo que, al resultar lareadmisión inviable, ésta se sustituye por el pago deindemnización y los sala-

rios de tramitación. (LO 4/2000, de 11 de enero; S TSJCatalunya

30-5-2002; S TSJ Madrid 30-9-2002)