Sentencia Social 7017/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1396/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en suplicación la sentencia que estima en parte la demanda de la mercantil FORCH COMPONENTES PARA TALLER, S.L. frente a D. Eulogio y en su fallo condena a dicho trabajador en los términos transcritos en los antecedentes de la presente, y formula el recurso la representación letrada de quien fue parte demandada D. Eulogio pretendiendo que se revoque la sentencia recurrida. Sostiene la parte recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Ha sido impugnado el recurso por la representación letrada de la empresa FORCH COMPONENTES PARA TALLER,S.L. que en su escrito de impugnación unido a autos, tras expresar sus argumentos para oponerse al recurso presentado y que en lo necesario se tiene por reproducidos, solicita la desestimación del mismo, aunque previamente y en relación a la formulación de los motivos en el escrito de recurso pone la recurrida de manifiesto que la recurrente no expresa ordenadamente los mismos y entremezcla los motivos del articulo 193 b) y c) lo que entiende podría determinar la inadmisión del recurso, aunque en ello se somete al criterio de la Sala.

Respecto a esta última cuestión, que hemos entendido necesario destacar expresamente, sin perjuicio de que compartamos con la impugnante del recurso su consideración de que el recurso se formula con una poco acertada técnica procesal pues es cierto que se entremezclan los argumentos relativos a la revisión fáctica con cuestiones más relacionadas con la censura jurídica, como ya hemos declarado en anteriores sentencias como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 230/2000, de 2 de octubre de 2000 , aunque el carácter extraordinario y casi casacional del recurso desuplicación justifica la exigencia de losrequisitos formalesimpuestos por la hoy vigente Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, desde la perspectiva constitucional en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido. Y desde esa perspectiva, cuando de forma suficientemente precisa se expresan los hechos o razonamientos que estima erróneos el recurrente y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar "a limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales. ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , 294/1993, de 18 de octubre , 93/1997, de 8 de mayo , 135/1996, de 23 de julio , y 163/1999, de 27 de septiembre ). Por ello no consideramos la inadmisibilidad del recurso pues de su contenido se desprenden los argumentos de la parte, aunque hubiera sido deseable una mejor redacción y orden en la exposición de los mismos en relación por un lado al motivo de modificación fáctica y por otro a la censura jurídica.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida previa referencia y trascripción del artículo 21.2 del E.T. identifica como hecho no controvertido que el trabajador secó en la prestación de sus servicios por cuneta de la mercantil demandante el 04/01/2020 y que inició la prestación de sus servicios para DATACOL HISPANIA S.L. el 08/01/2020 y también que ambas empresas se dedican a la misma actividad y que el trabajador, para ambas, ha desarrollado sus servicios realizando la misma actividad como representante de comercio (vid el hecho probado tercero y cuarto, a los que nos remitimos y de los que ni siquiera se ha intentado la modificación). Descarta la Juzgadora que existiera vicio del consentimiento relacionado con la obligación de suscribir el pacto que se alegaba por el trabajador manteniendo que era y es claro en sus términos, tal y como se suscribió en 2014, conocido por ambas partes y en términos claros. También descarta que pueda vincularse la nulidad del pacto a un incumplimiento parcial por parte de la empresa cuando consta que si bien mensualmente no abonaba la cantidad de 300 euros, sí lo hacía de 200 euros y el trabajador jamás reclamó frente a ello durante toda la vigencia del pacto y que esa retribución persistió durante todo el vínculo laboral por lo que ese total de 11.123,20 euros abonada por dicho pacto durante la vigencia del contrato del trabajador supuso que "...cada mensualidad de los seis meses que se pactó la duración post contractual del pacto era de 1.853,56euros, cantidad que resulta adecuada de acuerdo con la sentencia citada..." y citaba la sentencia de esta sala de 21 de junio de 2021 R. Suplicación1317/2021) nº 3394/2021. Y descartando finalmente también la falta de interés industrial al incorporarse el trabajador, 4 días después de su cese, a una empresa del mismos estos para realizar las mismas funciones de representante de comercio. Y concluye entonces la validez del pacto suscrito, aunque atempera la cantidad reclamada atendidas las circunstancias en el devenir de tal pacto, aceptando el planteamiento subsidiario de la demandante para minorar la cantidad objeto de condena sobre la inicialmente reclamada en los términos que queda fijada finalmente en el fallo de la sentencia que hemos trascrito en los antecedentes de hecho de la presente.

Motivos del recurso para la revisión delos hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO.- Con carácter previo a abordar la revisión fáctica y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto ,recordaremos laconstante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, se interesa, dedicando a ello los que se numeran como motivos primero y segundo, la modificación del hecho probado segundo y quinto para que se haga constar como redacción alternativa a la que consta en la sentencia de los mismos, y que damos por reproducida al hallarse trascrito en los antecedentes de la presente, lo siguiente:

3.1-respecto al hecho segundo adicionar al mismo un primer párrafo con el contenido que destacamos en letra cursiva a continuación " Que la mercantil contratante atendiendo tanto al sector de actividad y a la necesaria especialización en la comercialización de sus productos por parte de los vendedores, por medio de la presente estipulación se compromete a poner a disposición y a desarrollar un curso inicial de formación especializada al R.C. que se impartirá en las instalaciones que esta designe y con los medios humanos y materiales que estime convenientes para su buen fin, estimándose un coste mínimo del mismo de TRES MIL EUROS -3000€- cuantía que soportará íntegramente la empresa." continuando tras ello como consta en la sentencia.

Identifica el recurrente el mismo documento que la propia Juzgadora señala en ese hecho probado: la cláusula anexa que contenía el contrato de trabajo suscrito el 03/09/2014 entre las partes.

En el contenido de esa cláusula anexo consta lo que la parte recurrente pretende introducir. Se desprende del documento que se identifica lo que se pretende incluir en el relato fáctico con lo que puede incorporarse al hecho probado para recoger su contenido. Ello con independencia de la valoración de tal dato fáctico del que por otro lado hay una referencia en la propia sentencia recurrida, en los fundamentos de derecho, aunque en un contexto diferenciado cuando se refiere a una reclamación de la empresa que descarta, sobre esos "...3.000 euros correspondientes a un curso inicial de formalización y de especialización desarrollado por el trabajador. La empresa no acredita que el demandando haya recibido efectivamente dicha formación..."

3.2- respecto del hecho probado quinto, al que nos remitimos y en el que se expresan las cantidades que la empresa ha satisfecho al Sr. Eulogio en concepto de pacto de no competencia pretende adicionar, a continuación de cada uno de los apartados del mismo donde se identifica la cantidad total percibida y los meses en que se percibió y la cantidad correspondiente a cada mes de los años 2014. 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, la frase "(...) cuando lo pactado por las partes en la Cláusula de No Competencia como compensación adecuada fue de 300 euros mensuales.". Y al final del mismo hecho probado tras la expresión final de la cantidad percibida en total, la frase que también identificamos en letra cursiva: "La cantidad total asciende a 11.123,20 euros cuando lo pactado por las partes en la Cláusula de No competencia como como compensación adecuada por el mismo periodo debería haber supuesto el pago de 16.800 euros, en definitiva 5.677 euros menos de lo realmente pactado, cantidad importante citada que no consta en Autos que la parte empresarial ofreciera abonar al trabajador o pusiera a disposición del mismo".

En este caso ni siquiera intenta la parte recurrente identificar documento alguno como soporte o base de la modificación que pretende. En tales términos incumple la parte con el requisito de identificar documento auténtico que obrante en autos, patentice, como decíamos al referirnos a los requisitos que identificábamos en el fundamento anterior "...de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones...". Y no solo eso, sino que la formulación del texto alternativo que pretende introducir ni siquiera es un hecho, sino que se construye a modo de conclusiones o argumentaciones. No ha de prosperar por tanto en este caso la modificación pretendida.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO.- Por la vía de la censura jurídica identifica la parte recurrente en primer lugar

4.1.la indebida aplicación del artículo 21.2 a) del Estatuto de los Trabajadores y 10b y 10c) del RD 1438/1985 de 1 de agosto de Representantes de comercio. Relaciona esa infracción con cada uno de los motivos de modificación fáctica. Por ello se encuentran dentro de los motivos primero y segundo del escrito de recurso.

En cuanto a las normas que se identifican como infringidas, los apartados b y c del artículo 10 del RD 1438/1985 de 1 de agosto se encuentran dentro del apartado cuarto del mismo que establece: "Art. 10. Suspensión y extinción del contrato.

Uno. Las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores en materia de suspensión y extinción de la relación laboral serán de aplicación a los trabajadores, en cuanto no contradigan lo establecido en el presente Real Decreto.

Dos. En caso de dimisión del trabajador, éste deberá notificarla con una antelación mínima de tres meses.

Tres. En relación con las posibles indemnizaciones por despido improcedente o casos asimilados, éstas serán fijadas de acuerdo con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, calculándose el salario mensual en base al promedio de ingresos obtenidos los dos años anteriores al despido o resolución del contrato o período inferior, en su caso.

Cuatro. Será válido el pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario, ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral, si concurren los siguientes requisitos:/... b) Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y c) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Se entenderá que se ha satisfecho esta compensación cuando se hubiera indemnizado al trabajador por la clientela conseguida por él. Este pacto no podrá tener una duración superior a dos años.

En el estatuto de los Trabajadores el articulo 21.2 a) y b) establece: "Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.../...

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada..."

Los argumentos de esta censura jurídica que sostiene son, en síntesis, primero a que la sentencia recurrida dispone la validez del pacto de no concurrencia objeto de autos cuando mantiene que es evidente la falta de interés industrial o comercial del empresario desde el inicio porque el empresario no cumplió con su obligación de formación del trabajador por valor de 3.00 euros, ni de abonar mensualmente al trabajador una compensación adecuada, pactada y fijada de mutuo acuerdo entre las partes en 300 euros mensuales. A partir de ello mantiene que "... evidencia que dicha cláusula o pacto en nula e ineficaz, por dejadez, incumplimiento que denota una falta de interés comercial o industrial del empresario..." Insiste el recurrente que el incumplimiento del empresario denota una evidente falta de interés comercial o industrial del mismo y que al contrario de lo dispuesto en la sentencia recurrida el pacto debe declararse totalmente nulo e ineficaz por no cumplir para su validez con el requisito de haber demostrado tener interés comercial e industrial. En segundo lugar, argumenta que, aunque la empresa ha abonado la cantidad de 200 euros mensuales, no era esa la cantidad verdaderamente acordada como compensación adecuada que se estableció en 300 euros, siendo la una respecto de la otra un 33% inferior, por lo que esa cantidad pagada debe declararse como no adecuada y que la cantidad que solo podía haberse modificado por las propias partes de común acuerdo y no unilateralmente por la empresa. Y por ese motivo también sostiene que no debió declararse la validez de la cláusula de no competencia con ese importe inferior a la cantidad pactada en la misma que sería una compensación no adecuada para compensar al trabajador por la establecida prohibición de trabajar.

Por una u otra razón mantiene el recurrente que debe declararse la nulidad e invalidez del pacto de no competencia post contractual.

4.2.Infracción por falta de aplicación de lo preceptuado en el artículo 1.306.2 del Código Civil y jurisprudencia concordante (motivo tercero del escrito de recurso).

En cuanto a la norma que se identifican en esta ocasión como infringida, establece Artículo 1306. Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2.ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

Inicia sus argumentos el recurrente insistiendo en que procede la nulidad de la cláusula o pacto de no competencia por lo expresado y además también conforme a la previsión de dicho artículo del código civil, que trascribe, para sostener que existe causa torpe o culpable imputable únicamente al empresario y que por ello no puede repetir lo que en virtud del mismo hubiere dado, y que reclamaba, por su reiterado incumplimiento, por lo que también solicita la revocación de la sentencia recurrida.

4.3Infracción por vulneración del artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores (motivo cuarto del escrito de recurso)

En cuanto a la norma identificada como infringida establece " Artículo 9. Validez del contrato.

"1. Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.

Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.

2. En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.

3. En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor."

Y en base a ello argumenta la recurrente que en los términos que las sentencias que cita del Tribunal Supremo, Sala social recurso 614/2011 y de esta misma Sala del TSJ de Catalunya de fecha 29/06/2015 que señala aportó a los autos, ha de considerarse que es desproporcionada la solución de condenar al trabajador demandado a indemnizar todo lo percibido en concepto de compensación por el pacto de no competencia a lo largo de 6 años y que confiriendo dicha norma a la discrecionalidad judicial el destino de dichas prestaciones económicas, sería más adecuado y proporcional que, en el caso de que se considerara que debía alguna devolución y con referencia a la duración máxima del pacto que contempla el artículo 21 del E.T. de 6 meses, a ello debería limitarse la obligación que incumbiría al trabajador de reintegrar lo que percibió. Y ello es lo que finalmente solicita en este motivo de recurso de la Sala de forma subsidiaria.

La empresa impugnante del recurso y en cuanto a la censura jurídica se opone al recurso refiriéndose en exclusiva a las sostenidas infracciones que antes hemos identificado de motivos tercero y cuarto del recurso respecto a la Infracción del artículo 1.306.2 del Código Civil y jurisprudencia concordante para sostener que como se expresa en demanda se trata de un pacto licito y voluntariamente concertado entre las partes y que la conclusión de la Juzgadora de Instancia es ajustada a la normativa que asume sin cuestionar la aplicación proporcional que de dicha cláusula ha realizado en su sentencia valorando la cuantía indemnizatoria en atención a las circunstancias concurrentes condenado al trabajador a abonar a la empresa una cuantía sensiblemente inferior a la que se reclamaba, partiendo la sentencia recurrida de la base de que es válido el pacto o cláusula de no competencia. En cuanto a la señalada infracción del artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores sostiene que, en contra de lo que argumenta la recurrente no es aplicable cuando la empresa ha acreditado que ha cumplido con los requisitos necesarios para la validez de la cláusula y cuando ya la Juzgadora ha moderado el importe de la devolución a que condena al trabajador atendiendo precisamente a las circunstancias y a la discrecionalidad judicial a la que aludía la recurrente.

SEXTO.- La lectura de los argumentos sobre los que se construye la censura jurídica a la sentencia de instancia no permite advertir que se trata, básicamente de una reproducción de aquellos motivos de oposición que el trabajador mantuvo en su momento frente a la demanda: falta de validez del pacto de no competencia post contractual por sentencia recurrida insuficiencia de la compensación y falta de interés industrial. Falta de validez del pacto y relacionado con ello de la obligación de devolución manteniendo la existencia de causa torpe imputable a la empresa y finalmente y de forma subsidiaria la minoración de la cantidad a devolver.

Sin variación de los hechos probados, salvo la que hemos admitido para completar la trascripción del pacto al que se refiere el hecho segundo, y conforme a los datos que con tal valor factico constan en los fundamentos de derecho, consta acreditado que:

- empresa y trabajador anexaron a su contrato de trabajo suscrito el 03/09/2014, una cláusula de no competencia durante la vigencia de la relación en empresas del mismo sector que desarrollen su actividad en territorio nacional ( España) y Portugal y tras la misma, estableciéndose en este último caso el compromiso de no trabajar, tras el cese en la empresa, en otras que puedan considerarse competidoras de la misma hasta no haber trascurrido SEIS meses; que de incumplirse el pacto el trabajador, representante de comercio se obligaba a restituir el importe del curso de especialización que hubiere realizado en su inicio y otros que hubiera desarrollado y a indemnizar a la empresa con el importe correspondiente al número de mensualidades que hubiera percibido los trescientos euros, cantidad que en el momento de suscribir el pacto se aceptó, reconociéndola como compensación suficiente, o la cantidad que se fije posteriormente por las partes en su caso en concepto de no competencia post contractual.

-desde mayo de 2015 y hasta el fin de ese año, y los siguientes años 2016, 2018, 2019 la cantidad percibida mensualmente en concepto de plus no competencia ascendió a 200 euros. Y también los meses de 2017 salvo febrero, marzo y julio de 2017 en que la cantidad fue un poco inferior (vid hecho probado quinto). Dicha cantidad fue percibida durante todo el tiempo por el trabajador y el importe total recibido por el plus de no competencia desde mayo de 2015 ascendió a 11.123,20euros.

-el demandado Sr. Eulogio cesó en Forch Componentes para Taller,S.L. el 04/01/2020. El 08/01/2020 pasó a prestar servicios para DATACOL HIPANIA,S.L., empresa que se dedica a la misma actividad comercial y realizando las mismas funciones de representante de comercio.

-la empresa Forch Componentes para Taller,S.L no acreditó haber impartido al Sr. Eulogio la inicial de formación especializada cuyo valor se identificó con un coste mínimo del mismo de 3000€- que debía soportar íntegramente la empresa.

SÉPTIMO.- La razón de ser del pacto de no concurrencia es compensar al trabajador por la limitación en su libertad de trabajo al no poder realizar, después de extinguido su contrato de trabajo, una actividad laboral que suponga concurrencia o competencia con la actividad de la empresa. Como todo contrato genera obligaciones para las dos partes: para el trabajador la de abstenerse de llevar a cabo determinada actividad, para la empresa compensar adecuadamente esta obligación de no hacer.

Así la Sala de lo Social del Tribunal Supremo lo ha señalado con reiteración que "...el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución y del que es reflejo el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores , recogido en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/11/2011, Recurso nº 409/2011 , y las que en ella se citan).

Existe por tanto ese doble interés como expresa tal sentencia. Lo que no se cuestiona en el recurso es el límite temporal de dicho pacto que fue establecido en seis meses. Lo que si cuestiona el recurrente son los requisitos de validez del mismo.

En cuanto a la justificación desde el punto de vista del interés comercial para la empresa, ambas empresas (aquella en que el trabajador demandado hoy recurrente venía prestando sus servicios y aquella a la que se incorpora tras su cese) son del mismo sector, de la misma actividad, y para la una y la otra el recurrente vino en realizarla misma actividad, las mismas funciones de representante de comercio. Conforme al relato de hechos probados no se puede negar, y así consta expresamente, ambas empresas se encuentran en el mismo mercado, se dedican a la misma actividad por lo que la clientela potencial de ambas es coincidente. En tales términos ello no permite negar la concurrencia de un efectivo interés comercial o industrial en la demandante que justifica la suscripción del pacto aludido. Así se afirma en la doctrina del Tribunal Supremo, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 . Ello ya se refiere a la validez del pacto, en cuanto a la suscripción del mismo, a que responda a uno de los dos requisitos que la norma, articulo 21 .2 del ET, exige. En concreto en su apartado a) " a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

En cuanto al otro requisito, el artículo 21.2 del ETidentifica en su apartado b) "b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. en cuanto al pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo establece.".

Respecto a ello según consta en el pacto suscrito la inicial cantidad de 300 euros mensuales fue aceptada como adecuada compensación. Por otro lado, el propio pacto establecía, de futuro, una posibilidad de variación, del importe mensual a percibir como plus de no competencia al identificar, para el caso de incumplimiento que la devolución lo seria de los 300 euros percibidos o "...cantidad que se fije posteriormente por las partes, si es el caso, en concepto de no competencia post contractual...". Consta en el relato factico que al menos desde mayo de 2015 era cantidad pasa a ser de 200 euros mensuales, y por el trabajador, mes a mes se percibió esa nueva cantidad. Como ya se analiza en la sentencia de instancia ello no puede afectar a la validez de la cláusula o pacto de no competencia post contractual que se pactó retribución, que ambas partes convinieron era una compensación suficiente como contrapartida económica al mismo. Que la empresa en un momento incumpliera en parte esa inicial contrapartida económica pasando a abonar la cantidad de 200 euros, a lo sumo, como entiende la sentencia de instancia, determinaría un incumplimiento parcial del pacto que no afectada a la validez de la cláusula pactada como tal que respondía a la existencia de un interés industrial y a la existencia de una compensación económica considerada adecuada como contrapartida económica cuando se suscribió. Por otro lado, siendo cierto que el propio pacto establecía, de futuro, una posibilidad de variación del importe mensual a percibir como plus de no competencia, esa cláusula abierta en cuanto a la compensación pudo ser el fundamento de esa variación que refleja el relato factico del importe de 300 euros desde mayo de 2015, aunque no hay datos ni registro en el relato factico que permitan afirmarlo taxativamente. Y por ello con los datos obrantes en autos coincidimos con el criterio de la Juzgadora sobre la validez del pacto suscrito en cuanto que respondió, tanto en términos temporales, como de requisitos relativos al interés industrial y compensación a la previsión de la norma.

Lo expresado nos lleva ya a la desestimación del primer motivo de recurso que hemos identificado en el apartado 4.1 abordando la referencia a esos dos últimos criterios o requisitos para la validez del pacto de no competencia post contractual.

OCTAVO.- En cuanto a los otros dos motivos de recurso que hemos identificado en los apartados 4.2 y 4.3 los analizaremos conjuntamente.

Por lo que se refiere al artículo 1306.2 del Código civil, el mismo es una norma que establece unas determinadas consecuencias cuando se determina la nulidad de un pacto o contrato por causa torpe o ilícita que en su apartado segundo, al que se refiere exclusivamente el recurrente, identifica que sila culpa, en referencia a aquella causa torpe, estuviese de parte de un solo contratante, "no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido". Pero lo esencial es que esta es una norma que no se puede desvincular de los artículos precedentes del mismo texto legal 1300 y ss. del Código Civil sobre la nulidad de los Contratos y en especial de los artículos 1303 y siguientes que señalan, declarada la nulidad de un contrato la obligación de restitución por parte de los contratantes. Así la identificación de "causa torpe o ilícita" debe vincularse, su constatación, como determinante de la nulidad o declaración de nulidad del contrato y ello no puede desvincularse de la consideración artículo 1275 del Código Civil que identifica que "Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la morar". Pero también con el artículo 1274 del Código Civil que identifica " en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte".

En el caso que nos ocupa, precisamente no se declara la nulidad del pacto cuando reconocemos en el suscrito como anexo del contrato una contraprestación económica que queda definida, que se reconoce como ajustada y proporcionada por sus suscribientes, que se individualiza entre las percepciones mensuales del trabajador como "plus de no competencia" y que ha significado, desde mayo de 2015, la percepción de 11.123,20 euros en total. Pero también lo es teniendo en cuenta el parámetro temporal de la cláusula establecida compensatoria cuando esa "prohibición" de prestación de servicios en empresas que puedan considerarse como competidoras es durante 6 meses. Pero por otro lado no es siquiera un hecho discutible que el demandado, inmediatamente tras cesar en la empresa demandante Forcé Componentes para Taller, S.L. pasa, a los cuatro días naturales, a prestar sus servicios, realizando las mismas funciones de representante de comercio, para la empresa Datacol Hispania S.L. dedicada a la misma actividad que su anterior empleadora. No entendemos que exista causa torpe, determinante de la nulidad del pacto y exclusivamente atribuible a la empresa. Ello nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso también.

Y finalmente en cuanto a la pretensión subsidiaria, apelando a la prioridad aplicativa de lo previsto en el artículo 9.1 del estatuto de los Trabajadores. En primer lugar, hemos de identificar que la modulación de los efectos del artículo 1303 del Código Civil que dispone la recíproca restitución por los contratantes de las cosas que hubiesen sido materia de la obligación declarada nula, es para el caso de que resultase nula solo una parte del contrato. Decíamos que tal declaración no se ha producido en el presente supuesto, y en cualquier caso, consta que la Juzgadora, precisamente atendiendo las circunstancias producidas, ha considerado hacer uso de la discrecionalidad judicial. Partiendo de la consideración del incumplimiento por parte del demandado, hoy recurrente, del pacto al iniciar, casi de inmediato a su cese en la empresa demandante, la actividad para la empresa competidora, también ha considerado que la mercantil no abonó el importe íntegro que debía satisfacer en virtud del mismo, con independencia de que el trabajador no hubiera reaccionado frente a ello durante la vigencia de la relación laboral. Y en esas circunstancias, destacándose ya en la sentencia de instancia la naturaleza indemnizatoria del reintegro de la cuantía total percibida correspondiente al número de mensualidades que hubiere el trabajador percibido para el caso e incumplimiento del pacto de no competencia post contractual y conforme al mismo, pacto que se declara válido, la adoptada por la Juzgadora es la proporcionada consecuencia, con arreglo a su discrecional criterio, del incumplimiento del pacto por el trabajador y la falta del abono total de la cantidad que se debía satisfacer por la mercantil demandante.

Criterio que, en parámetros de indemnización fue fijado por la Juzgadora, y la Sala no ha de corregirlo, ponderando las circunstancias del caso con una solución que ni es arbitraria ni irrazonable, sino aplicando las facultades de moderación discrecional de las consecuencias del reintegro establecidas en la propia norma que señala infringida el recurrente, pero desde una óptica distinta. Sin vincularlo a la declaración de nulidad o nulidad parcial de una cláusula contractual, sino a las circunstancias que de ambas partes identifica para la consideración de la cuantía indemnizatoria de ese incumplimiento del pacto de no competencia post contractual del demandante Sr. Eulogio decidiendo fijar ponderadamente la cuantía a retornar, y por ello el destino de la prestación económica percibida por el trabajado, en atención a las concretas circunstancias del caso.

Lo expresado nos lleva por tanto a la desestimación de este último motivo, y subsidiaria, de recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

NOVENO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.