Sentencia Social 4513/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 602/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Dª. Candida, invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo, al amparo de los folios 93 a 98, lo que debe ser estimado para hacer constar como contenido: " Tras finalizar ese proceso la actora fue seleccionada para el puesto y en base a lo convenido FONOSERVICE, S.A le entregó el 20/02/2020 una oferta de contratación mediante una carta de fecha 18/02/2020 cuyo contenido se da por reproducido. En ella se estipuló como fecha de la incorporación el mes de marzo de 2020(concretándose después el día 23/03/2020), que la jornada sería a tiempo parcial de 30 horas semanales, que el contrato sería indefinido; que el salario anual bruto sería de 18.461,00 euros y que el horario seria de 9:30h a 15:30h. El 10/03/2020 se confirmó la fecha de incorporación para el 23/03/2020 y la empresa le solicitó a la trabajadora su número de afiliación a la Seguridad Social, su IBAN bancario para el pago de la nomina, una fotocopia del DNI y una fotografía tamaño carnet".

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto, al amparo del documento nº 1, lo que debe ser desestimado por cuanto se pretende aportar por la vía del artículo 233 de la LRJS un documento que bien pudo ser aportado al acto de juicio o con carácter previo, y sin que se considere que su aportación pretende evitar la vulneración de un derecho fundamental, por cuanto no es trascendente a efectos del fallo de la sentencia.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del párrafo tercero y cuarto del hecho probado cuarto, lo que debe ser desestimado por cuanto la recurrente pretende hacer prevalecer la prueba documental que cita sobre la testifical valorada por la magistrada de instancia conforme a la sana crítica, sin que se invoque error en la valoración de la prueba.

En cuarto lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado séptimo, al amparo de los folios 142 a 146 , lo que debe ser desestimado por cuanto más que de una prueba documental se trata de una testifical irregular, que no ha accedido al proceso por la vía normal y con las debidas garantías de contradicción, publicidad e inmediación, pudiendo haber sido propuesto en su día el manifestante como testigo, con el fin de que el juzgado valorara su testimonio en conjunción con los demás elementos probatorios ( TS 27-2-01, EDJ 3066), habiendo sido descartado en la sentencia su valor probatorio.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas.

En primer lugar, la recurrente invoca la infracción de la jurisprudencia establecida en la Sentencia de lo Social del TSJ de Aragón de fecha 12/07/2021, recurso 419/2021. Se alega que la sentencia citada expone los supuestos y los requisitos bajo los que podría entenderse que existe una "imposibilidad de cumplir con un precontrato de trabajo". Y precisamente es la sentencia que se plasma en la sentencia que se pretende recurrir para justificar que el precontrato que vinculaba a las partes resulta "imposible de cumplir", y por tanto, su eventual incumplimiento no deriva en la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados. Considera que se ha infringido la mencionada jurisprudencia, al no concurrir en el presente caso los motivos que podrían derivar en una "imposibilidad de cumplir" el precontrato por la demandada: La mencionada sentencia, haciendo referencia al criterio mantenido por el Tribunal Supremo, viene a establecer que, para valorar la eventual imposibilidad de cumplir un precontrato laboral, debe tenerse en cuenta: 1) Las circunstancias particulares del supuesto 2) La interpretación sobre la imposibilidad de cumplir debe ser restrictiva v casuística 3) No cabe confundir dificultad con imposibilidad ni tampoco medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor 4) La imposibilidad ha de ser definitiva, no temporal o pasajera 5) No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación 6) No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de la voluntad del deudor. En base a lo expuesto, la sentencia del TSJ de Aragón considera la pandemia COVID como causa justificativa de la imposibilidad de cumplir con una promesa de contratación, en base a las circunstancias particulares del caso, ya que en ese supuesto no se produjeron perjuicios al trabajador. Sin embargo, y en base a lo establecido en la propia sentencia, esto no puede ser aplicable al presente supuesto por ser totalmente distintos. La Sentencia mencionada expone el supuesto de un trabajador que prestaba servicios para una empresa, causando baja voluntaria en la misma por tener una oferta de contratación con otra empresa, la demandada. Finalmente, la empresa demandada incumple su obligación en base a la situación generada por el COVID-19. En la sentencia, se establece sin dejar lugar a dudas que el incumplimiento del precontrato genera la obligación de resarcir los daños y perjuicios. Sin embargo, considera que, atendiendo a las particularidades del supuesto, el incumplimiento está justificado por el COVID 19 porque no se han causado perjuicios al trabajador, ya que en el supuesto enjuiciado, el trabajador deja su anterior empleo para incorporarse al nuevo, por lo que en virtud del artículo 22 del Real Decreto Ley 15/2020, el trabajador se encuentra protegido al poder cobrar el desempleo y estar en situación asimilada al alta. Artículo 22 del Real Decreto Ley 15/2020: asímismo, se encontrarán en situación legal de desempleo y en situación asimilada al alta, las personas trabajadoras que hubieran resuelto voluntariamente su última relación laboral a partir del día 1 de marzo de 2020, por tener un compromiso firme de suscripción de un contrato laboral por parte de otra empresa, si ésta hubiera desistido del mismo como consecuencia de la crisis derivada del covid-19. Esta protección que le otorga la norma es precisamente lo que permite justificar el COVID como circunstancia que imposibilita el cumplimiento del precontrato, tal y como expone en la sentencia citada (párrafo 10 y siguientes del FJ 3º). La recurrente considera que en el presente caso no hay circunstancia que justifique la imposibilidad de cumplir, ya que los perjuicios causados a la actora por incumplimiento son diversos: La actora no había dejado otro empleo que le permitiese seguir cobrando la prestación de desempleo y seguir en alta en la Seguridad social, en virtud de la normativa citada; la trabajadora tuvo que descartar otra oferta de empleo por tener una oferta de empleo firme (folios 53 a 57), tras ser descartada por la demandada y no encontrar trabajo en Barcelona (folios 35 a 46) tuvo que mudarse a Mallorca con su hijo y su marido, con los perjuicios y gastos que ello implica (folios 47 a 49). Al respecto manifestar que el marido y la familia política de la actora son de Mallorca, tal y como consta en los folios 136 y 147. Además, tal y como consta en las actuaciones, podemos afirmar rotundamente que no ha habido una imposibilidad de cumplir con el precontrato, ya que la trabajadora podría haberse incorporado en cualquier momento tras la recuperación de la actividad ordinaria de la empresa, siendo la propia empresa la que le niega su incorporación basándose en que van a iniciar un nuevo proceso de selección ya que precisan a alguien para incorporarse de inmediato. Prueba de la inconsistencia del argumento empresarial es que, tal y como consta en los folios 236 a 238, la persona que finalmente acaba incorporándose como "remplazo" de la actora lo hace en el mes de septiembre de 2020, fecha en que la trabajadora podría perfectamente haberse incorporado sin ningún tipo de impedimento, ya que en septiembre las guarderías para niños nacidos en 2019 ya se encontraban abiertas. Asímismo, tal y como consta en el HECHO PROBADO TERCERO de la sentencia impugnada y en el folio 156, la autoridad laboral denegó a la demandada en fecha 31/03/2020 un ERTE de suspensión de contratos por fuerza mayor. Por tanto, queda acreditado que la actividad normal de la empresa podía seguir desarrollándose ordinariamente, al no haber causa que justificase la suspensión de contratos, y por consiguiente, tampoco existe causa justificada para extinguir unilateralmente un auténtico precontrato perfeccionado. Teniendo en cuenta que existió una relación jurídica entre las partes y que no había imposibilidad de cumplir con el precontrato, no cabe alegar el COVID19 como justificación para eximir de responsabilidad ante el incumplimiento del precontrato vinculante, más aún teniendo en cuenta los graves perjuicios ocasionados a la actora. Además, tampoco se notificó formalmente a la actora la resolución de su precontrato o su despido, ni se le informó lo más mínimo sobre los motivos que justificaron dicha decisión. Considera que se ha producido una vulneración de la jurisprudencia mencionada en base a lo mencionado, y especialmente a que no se ha interpretado restrictivamente la imposibilidad de cumplir, tal y como exige la jurisprudencia mencionada; se han causado graves perjuicios a la actora; la pandemia no es una situación definitiva sino transitoria; la trabajadora podría haberse incorporado con un mínimo esfuerzo de la demandada por conciliar su vida personal y familiar, ofreciéndole el teletrabajo o un horario reducido, por ejemplo; podría haberse modificado el contenido de la prestación permitiendo que la actora tele- trabajase; no se incorporó a ningún trabajador para cubrir el puesto hasta septiembre, a pesar de haber manifestado la empresa en el mes de junio de 2020 que requería a una persona para incorporarse prácticamente inmediatamente.

En segundo lugar, la recurrente invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 90.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, al no haber admitido un medio de prueba que, en primer lugar el jugador considera totalmente irrelevante para el proceso, y que finalmente en la sentencia considera fundamental para la resolución del caso. En la demanda interpuesta en el presente procedimiento se propuso como medio de prueba la testifical de la Sra. Marí Jose, responsable del proceso de selección de la actora. En la providencia de 3 de febrero de 2022, sobre la admisibilidad de los medios de prueba, obrante en autos como folio 23, se inadmite la testifical de la Sra. Marí Jose "porque existiendo una oferta de contratación resulta irrelevante el proceso previo de selección". Sin embargo, en la propia Sentencia recurrida en el párrafo 7º del FJ 1º, no se otorga valor probatorio a los documentos obrantes en los folios 99 a 102 y 106 porque considera que se trata de conversaciones mantenidas por la actora con una tercera persona que no es empleada de la demandada, sino de ADECCO, y que no fue propuesta como testigo para corroborarlo. En aras a preservar la tutela judicial efectiva de la recurrente, ello es absolutamente falso al haber sido solicitada su testifical en la demanda. Entiende vulnerado el precepto mencionado al haber inadmitido una testifical que se consideró innecesaria, cuando después se le otorga un valor capital en el procedimiento. Ello causa una evidente indefensión al haber desposeído de todo valor probatorio a la documental aportada por la recurrente en base a que no se propuso una testifical, cuando en realidad sí que se propuso, produciéndose una clara situación de desigualdad de armas procesales.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto en primer lugar señalar que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justícia que cita no es vinculante para esta Sala ( por lo que las alegaciones que hace en cuanto a la aplicación de esa sentencia por la de instancia no pueden justificar la estimación de su recurso); y respecto a la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo a que se refiere aquélla, se admite la alegación de la jurisprudencia emanada de la misma sólo si se refiere a normas de contenido social ( lo que no acontece en ese caso) y no es contradictoria con la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. La recurrente no está conforme con los argumentos que se hacen en la sentencia de instancia y la aplicación de la doctrina que se cita en la sentencia sobre la "imposibilidad de cumplir con un precontrato de trabajo" así considerando que los perjuicios causados a la actora por incumplimiento son diversos; lo que no puede compartir esta Sala. De los hechos probados se infiere que FONOSERVICE SA, empresa dedicada a la actividad de contact center, encargó a ADECCO una selección de personal para cubrir una vacante de técnica de selección (con dominio del idioma francés). Las labores de este puesto consistían en la selección de candidatos/as para realizar de agentes telefónicos, teleoperadores/as y personal de supervisión y coordinación En el señalado proceso de selección la actora, doña Candida mantuvo una entrevista con ADECCO el 17/01/2020 y otra el 21/01/2020 con la Sra. Consuelo (Directora de Recursos Humanos de FONOSERVICES, S.A). Tras finalizar ese proceso la actora fue seleccionada para el puesto y en base a lo convenido FONOSERVICE, S.A le entregó el 20/02/2020 una oferta de contratación mediante una carta de fecha 18/02/2020, en la que se estipuló como fecha de la incorporación el mes de marzo de 2020(concretándose después el día 23/03/2020), que la jornada sería a tiempo parcial de 30 horas semanales, que el contrato sería indefinido; que el salario anual bruto sería de 18.461,00 euros y que el horario seria de 9:30h a 15:30h. El 10/03/2020 se confirmó la fecha de incorporación para el 23/03/2020 y la empresa le solicitó a la trabajadora su número de afiliación a la Seguridad Social, su IBAN bancario para el pago de la nómina, una fotocopia del DNI y una fotografía tamaño carnet. Estando prevista la incorporación de la actora para el 23/03/2020, la declaración del estado de alarma el 14/03/2020 hizo que la empresa demandada paralizara todos los procesos de selección que tenía en marcha. A pesar de que FONOSERVICE, S.A. interesó el 20/03/2020 un expediente de suspensión de contratos por fuerza mayor, por resolución del 31/03/2020 del Departament de Treball se denegó tal solicitud. La primera semana tras esta declaración hubo muy poco personal en sus instalaciones; el viernes 20/03/2020 se decidió cerrar las tres plantas del edificio que ocupan porque se confirmaron dos casos positivos en empleados/as de la misma y se decidió hacer una plena desinfección de sus instalaciones. Después de ello la plantilla se fue reincorporando poco a poco, de forma presencial, abriendo primero sólo una de sus plantas, hasta que el 03/04/2020 todo el personal ya retomó el trabajo presencial con medidas de seguridad. En el mes de abril de 2020 FONOSERVICE, S.A. no hizo selección de personal. No obstante, como a raiz del confinamiento se disparó la demanda de compras a través de internet y teléfono, en el mes de mayo de 2020 se hacía necesario realizar selección de personal por lo que la Sra. Consuelo se puso en contacto ADECCO para que ésta contactara a su vez con la actora a los efectos de que se incorporara de inmediato. ADECCO comunicó a FONOSERVICE, S.A. que tras hablar con la demandante ésta decía que no tenía problema en incorporarse pero que pedía unos días para organizarse, a lo que la Sra. Consuelo no puso objeción. Fueron pasando los días y cada vez que la Sra. Consuelo llamaba a ADECCO para que le dijera qué día concreto se incorporaría la actora, por parte de esta empresa se le decía que la demandante no había dicho qué día en concreto e iba dando largas o decía que no podía esa semana. La actora en algún momento de esas conversaciones solicitó a ADECCO la posibilidad de teletrabajar porque como existía una orden que había cerrado las guarderías, no tenía la posibilidad de dejar a su hijo en alguna de ellas; cuando ADECCO lo trasladó a FONOSERVICE, SA esta manifestó (a ADECCO) que no era posible y máxime en una persona que aún no había trabajado en la empresa y no estaba formada, por lo que era imprescindible que al menos los tres primeros meses el trabajo fuera presencial. La necesidad por parte de FONOSERVICE, S.A. de incorporar de forma inmediata a una persona como técnico/a de selección y la no incorporación de la trabajadora actora hicieron que en el mes de julio FONOSERVICE, S.A. encargara a ADECCO un nuevo proceso para seleccionar a un/a técnico/a de selección de personal con idioma francés. Entre tanto el reclutamiento de personal que iba haciendo FONOSERVICE, S.A. (del orden de 60 a 70 personas en el mes de junio de 2020 y otras tantas en el de julio de 2020) lo efectuaron la Sra. Consuelo y algún otro miembro del departamento de recursos humanos. En el mes de julio de 2020 ADECCO inició un nuevo proceso de selección consiguiendo cerrar la oferta de incorporación con una candidata a finales de agosto de 2020 que acabó incorporándose el 03/09/2020. La actora percibió prestaciones por desempleo del 01/12/2019 al 31/10/2020. El 22/12/2020 la demandante fue admitida en las listas definitivas para el curso 20/21 como profesora especialista en idioma francés. El 12/03/2021 se le ofreció una plaza en Menorca que rechazó, el 04/10/2021 se le ofreció una plaza en Ibiza que rechazó; y el 18/02/2022 se le ofreció una plaza en Mallorca que también rechazó por lo que acabó saliendo de lista. El 17/03/2022 volvió a ser admitida en la señalada lista y el 06/05/2022 se le ofreció una plaza en Menorca que rechazó. En el curso académico de 2021/2022 la actora cursó un master universitario en formación de profesorado de educación secundaria obligatoria en la UNED. Desde el 12/09/2022 presta servicios para LYCEE FRANÇAIS M.L.F. de PALMA DE MALLORCA. El 19/08/2020 la actora se inscribió en el padrón de habitantes de la localidad de Palma de Mallorca habiendo viajado a dicha localidad el 30/07/2020 en compañía de su esposo y su hijo y adquirido los pasajes del transporte por mar el 14/07/2020; el marido de la actora nació en Palma de Mallorca y ambos contrajeron matrimonio en la localidad de DIRECCION000 (Mallorca).

De los hechos probados se infiere que en el momento en que estaba prevista la fecha de incorporación de la actora (23 de marzo de 2020) y debido a la declaración del estado de alarma, ante la incertidumbre de las circunstancias existentes en ese momento en España, hubo de paralizar el proceso de selección en marcha y si bien es cierto que la autoridad laboral denegó a la demandada en fecha 31/03/2020 un ERTE de suspensión de contratos por fuerza mayor, por efectos de dos casos positivos de empleados, la empresa tuvo que cerrar las tres plantas del edificio que ocupaba, y no fue hasta 3 de abril de 2020 cuando se retomó el trabajo presencial con medidas de seguridad.

La situación de pandemia ha sido entendida como justificativa de la falta de incorporación de personal que había formalizado un precontrato por diversas Salas, entre ellas la del TSJ de Aragón (en sentencia que la propia recurrente cita como infringida).

Así la Sala del TSJ Baleares en sentencia 16-12-22 ha declarado que " La sentencia recurrida desestima la demanda que reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del precontrato. Aceptando de entrada la resolución judicial examinada el reconocimiento de una promesa en firme en orden a la contratación laboral de la demandante; sin embargo, dada la situación excepcional que ha comportado la crisis sanitaria mundial COVID-19 , a los efectos de esta demanda desde marzo 2022, es concluido judicialmente que estamos ante un caso de fuerza mayor por la irrupción de un suceso imprevisible e inevitable, con la consiguiente imposibilidad total del cumplimiento de la prestación por la empresa, ausencia de dolo o culpa, concurriendo incluso buena fe, así como habiendo adoptado las medidas posibles para tratar de minimizar las consecuencias del incumplimiento".

La sala del TSJ Aragón en sentencia 12/07/2021 rec. 419/2021 señalando que " Siendo ésta la teoría general, sin embargo debemos atender a las particulares circunstancias del caso que nos ocupa, pues la imposibilidad de contratación se debió al estado de alarma en que se encontraba nuestro país, declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), y que prácticamente paralizó la actividad económica de toda España, salvo aquellas actividades consideradas de carácter esencial, lo que es un hecho notorio."

También la sentencia de esta Sala de 7-09-22 ( si bien en un caso distinto al de autos) ha señalado que " Se invoca la situación de pandemia para acreditar la debilidad en que se dejó al actora al prescindir de sus Servicios, pero en el contexto de la crisis sanitaria del COVID-19 , durante la vigencia del estado de alarma, tuvieron la consideración de situación legal de desempleo las extinciones de la relación laboral durante el período de prueba a instancia de la empresa, con independencia de la causa por la que se hubiera extinguido la relación laboral anterior ( RDL 15/2020 art.22 (EDL 2020/9518) )."

La situación de retraso en la incorporación por la situación de crisis fue incluso aceptada por la propia actora pues en el correo electrónico de fecha 10 de junio de 2020 (folio 103) la actora decía que "cuando me informaste a mediados de marzo que se retrasaba mi incorporación, lo acepté empatizando con la situación de la empresa".

Pero esta imposibilidad de incorporación se produjo sólo inicialmente, pues lo que motivó que la empresa hubiera de seleccionar a otra persona para el puesto que la actora debía ocupar en base al precontrato formalizado, fue el hecho de que la actora, cuando la Sra. Consuelo ( directora de recursos humanos de la empresa Fonoservice S.A.) se comunicó con ADECCO para que la actora se incorporase de inmediato al puesto de trabajo, pidió unos días para organizarse, a lo que se accedió por la empresa, y pasaron los días y cada vez que la Sra. Consuelo llamaba a ADECCO para que le dijera cuándo se iba a incorporar la actora, ésta le decía que la actora no había comunicado la fecha concreta de incorporación, dando largas o diciendo que no podía esa semana. Se invoca por la recurrente que la actora podría haberse incorporado con un mínimo esfuerzo de la demandada por conciliar su vida personal y familiar, ofreciéndole el teletrabajo o un horario reducido, por ejemplo; podría haberse modificado el contenido de la prestación permitiendo que la actora tele-trabajase; no obstante, no consta que pidiera incorporarse con un horario reducido y si bien pidió teletrabajar, la empresa no aceptó su propuesta debido a que nunca había trabajado y no estaba formada, siendo imprescindible que al menos los 3 primeros meses el trabajo fuera presencial, lo que esta Sala considera razonable dado que era necesario formar a la trabajadora para desempeñar su trabajo, lo que no consta fuera aceptado por la actora. A ello se añade el hecho de que el puesto de trabajo a ocupar estaba en Barcelona, y la trabajadora en fecha 14/07/2020 adquirió pasajes por mar para ir a Palma de Mallorca, localidad a la que viajó con su marido e hijo el 30/07/2020 y en la que se inscribió en padrón el 19/08/2020, actos que no se corresponden con su intención de incorporarse de forma inmediata a la empresa, sino es con la modalidad de teletrabajo que ella solicitaba en sus correos electrónicos y reitera en sede de recurso, que no era aceptado por la empresa - esta modalidad es voluntaria incluso en la ley de teletrabajo que en esa fecha no estaba vigente- y que mal podía inferir la intención de la actora de incorporarse de forma presencial en su puesto de trabajo de Barcelona ( que era lo que estaba previsto en el precontrato formalizado entre las partes, pues en el mismo no se hacía referencia alguna al teletrabajo). Todo lo anterior denota, que incluso partiendo de la doctrina contenida en la sentencia que alega infringida, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto inicialmente hubo una causa que imposibilitaba el cumplimiento del contrato, y cuando fue posible, el contrato no se cumplió por cuanto la actora no podía incorporarse presencialmente a su puesto de trabajo ( pues tenía un hijo de corta edad y como expone en su correo electrónico de 10 de junio de 2020, los niños nacidos en 2019 no podían ir a las guarderías durante la fase 2) y si bien es cierto que la candidata que la sustituyó ocupó su puesto en septiembre, fecha en que dice que podía ella haberse incorporado ella - pues podía ya llevar a su hijo a la guardería- lo cierto es que el hecho de que la incorporación fuera en esa fecha se debió a que no se consiguió cerrar la oferta de incorporación hasta finales de agosto de 2020, pero la empresa ya en julio - dadas la necesidad urgente de cubrir el puesto de la actora por cuanto el trabajo había aumentado mucho desde mayo de 2020 - solicitó a ADECCO un nuevo proceso de selección de un técnico de selección de personal con idioma francés. Tampoco los perjuicios que se alegan se desprenden de los hechos probados, pues la actora percibió desempleo desde 1/12/2019 a 31/10/2020 y el viaje a Mallorca fue por motivos ajenos a la empresa pues en esa fecha podía haberse incorporado presencialmente a su puesto de trabajo en Barcelona, pues nada se lo impedía, ya que se ha acreditado que la empresa había contactado en diversas ocasiones con ADECCO para que la actora se incorporase y era ella la que no comunicaba la fecha de incorporación. Existiendo tan sólo un precontrato, y no existiendo contrato de trabajo, la actuación de la empresa no comunicando el despido ni resolución de contrato es ajustada a derecho, pues el precontrato es un contrato cuyo objeto es la celebración de un futuro contrato. No procede por lo tanto reconocer a la recurrente la indemnización de daños y perjuicios reclamada al no darse un incumplimiento culpable por parte de la demandada.

Tampoco podemos estimar las alegaciones efectuadas en segundo lugar por cuanto debió efectuarse esas alegaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS pues se invoca indefensión a la recurrente por desigualdad de armas así como la reposición de los autos al haberse infringido normas del procedimiento con nulidad de actuaciones (lo que tampoco se solicita por la recurrente). Y en segundo lugar, para la existencia de indefensión no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, sino que del mismo ha de derivarse un perjuicio material para el interesado; es decir, el incumplimiento debe tener una repercusión real sobre los derechos de defensa y contradicción ( TCo 106/2010; 107/2010 y 112/2010), no existiendo indefensión cuando el perjuicio procesal se debe a la falta de diligencia o pericia de las partes ( TCo 17/1992) y es necesaria la oportuna protesta, lo que significa que la parte que se considera perjudicada por la decisión procesal judicial, ha de efectuar la protesta tan pronto como conozca la existencia de la infracción ( TCo 171/1992; TS 21-11-05, EDJ 256074).

Pero en el presente caso, si bien la prueba testifical de la Sra. Marí Jose fue solicitada en la demanda, fue desestimada en providencia de fecha 3 de febrero de 2022 ( folio 23 vuelta), y esa providencia no fue recurrida, ni fue solicitada de nuevo esa prueba testifical en el acto de juicio ( si la recurrente la consideraba esencial para su defensa), por lo que si no la propuso en el momento procesal oportuno ( acto de juicio en el momento de proposición de la prueba) y ahora ello le perjudica no puede alegar indefensión, pues sólo a ella puede imputarse la falta de práctica en juicio de esa prueba. El motivo debe ser desestimado.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.