Sentencia Social 3712/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7991/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO. Planteamiento y objeto del recurso

APPEAL AGRIFOOD GROUP, S.L. interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado número 3 de Granollers núm. 251/2022 en fecha 30-09-2022, en procedimiento por despido 865/2021, que estimó parcialmente la demanda instada por la parte demandante Genoveva contra la recurrente, en actuaciones acumuladas por extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 50 c) ET y reclamación por despido con vulneración de derechos fundamentales, desestimando la acción de tutela y estimando en parte la reclamación por extinción del contrato y la instada por despido, declarando su improcedencia.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS, interesa la recurrente la revisión de los hechos probados 22 y 24 y por la vía del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 50 1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (ET) y de los arts. 15 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, así como la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 66 del convenio colectivo de industrias cárnicas y del art. 54, 2 a) ET.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO.- Planteamiento del litigio.

La demandante instó demanda de extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 50, 1 c) ET, atribuyendo al empresario falta de ocupación efectiva, incumplimiento de la normativa en materia preventiva, con vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad ( art. 18 CE) e integridad física y moral ( arts. 14 y 15 CE) y solicitando una indemnización de 15.000 euros por la denunciada vulneración y del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de discapacidad ( art. 14 CE) y tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Con carácter subsidiario solicitó la declaración de improcedencia del despido por vulneración del principio de tipicidad y por estar justificada su ausencia a su puesto de trabajo, más la indemnización por daños y perjuicios adicional en el mismo importe de 15.000 euros.

La demandada se opuso a la demanda sosteniendo la improcedencia del despido disciplinario por ausencia injustificada a su puesto de trabajo por más de tres días consecutivos tras los requerimientos efectuados, negando la vulneración de derechos fundamentales, así como a la extinción amparada en el art. 50 1 c) ET al haber ocupado a la trabajadora tras el alta médica y no haberse reincorporado una vez clarificada su situación con la empresa de prevención, negando el incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.

La sentencia niega que se hubiera producido falta de ocupación efectiva, descarta la vulneración de derechos fundamentales ante la falta de aportación de indicios por la trabajadora de la vulneración de su derecho a la intimidad y declara no acreditado el riesgo de que la lesión del derecho a la integridad física y moral hubiera podido llegar a producirse, desestimando tal pretensión, así como la acción acumulada por daños y perjuicios. Acoge la denunciada vulneración de la normativa en materia preventiva y declara incumplido por la empresa lo dispuesto en los arts. 15 y 16 LPRL y declara la extinción del contrato, considerando que no realizó ninguna actuación preventiva tras la remisión de un e-mail de 6-08-2021 por el responsable de recursos humanos y de prevención de riesgos laborales al letrado de la demandante haciendo constar que no podía ser ubicada en ningún puesto de trabajo y dejando abierta la extinción contractual. Analiza seguidamente la acción de despido descartando la nulidad pretendida en aplicación de la doctrina Daouidi y su aplicación por el Alto Tribunal que reproduce y, pese a reconocer la existencia de indicios de vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, considera que el despido fue ajeno a su patología y se adoptó alegando incomparecencia a su puesto de trabajo tras los requerimientos efectuados y las discrepancias mantenidas sobre los certificados de aptitud, descartando asimismo la vulneración de la garantía de indemnidad atendiendo al conocimiento por la empresa de la demanda interpuesta ante el Juzgado con anterioridad a la adopción del despido. En cuanto a la petición subsidiaria considera justificada la incomparecencia de la trabajadora ante los incumplimientos en materia preventiva y califica el mismo como improcedente. En su parte dispositiva fija en favor de la demandante la indemnización por despido improcedente y declara extinguida la relación laboral en aplicación de lo dispuesto en el art. 50 1 c) ET, cuantificando tanto la indemnización como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia.

TERCERO.- Motivos del recurso. Revisión de los hechos declarados probados.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS, interesa la recurrente la revisión de los hechos probados 22 y 24, con apoyo de las documentales que cita.

Es doctrina pacífica la que establece como requisitos para que la revisión pueda prosperar:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que quien juzga en instancia declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas.

b.-) Que el error sea evidente.

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso

no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Ampara la recurrente la revisión del hecho probado 22 en el documento 26 de su prueba documental (folio 1003), que describe las funciones de los auxiliares-oficiales de Inspección Veterinaria (AOIV) y en las afirmaciones contenidas al final del párrafo noveno del fundamento jurídico quinto de la sentencia, en las referencias que contiene a la utilización de los cuchillos y la pistola aturdidora, que la demandante no emplea. Interesa la adición de la frase que se añade al tenor del referido ordinal, que se destaca en negrita:

"22º.- En la zona de cuadras hay un nazareno, donde se guardan los cuchillos -dentro de un esterlizador- y una pistola aturdidora - dentro de una caja con un pestillo-. La demandante tenía acceso al nazareno. Para el ejercicio de sus funciones en el área post mortem, la demandante no emplea cuchillos ni la pistola aturdidora (testifical Hugo, Mateo y Carlos Ramón y folio 1003)".

Interesa la adición en el hecho probado 24, que se reproduce en su tenor textual, la frase destacada en negrita:

"24º.- Consta en los informes médicos de psiquiatría, de fecha 12-12-2020, 29-01-2021, 6-04-2021, y 16-09-2021, que la demandante padecía un "trastorno depresivo mayor", no estabilizado a nivel clínico. En ninguno de los cuatro informes médicos referidos se hace referencia alguna a un riesgo de autolisis por parte de la demandante (folios 497 a 499 y 501 de los autos) ".

Fundamenta la adición en los documentos indicados en el ordinal y en el tenor del párrafo noveno del fundamento jurídico quinto de la sentencia, modificación que considera trascendente a los efectos de acreditar que, a salvo del informe del servicio de prevención que hizo referencia al riesgo de autolisis, el único informe que aborda la cuestión data del 22-07-2022, nueve meses después del despido y un mes antes del acto de juicio.

No podemos acoger las adiciones pretendidas , pues en el primer supuesto el hecho 22 ha sido redactado sobre la base de la testifical que se cita y puede ser integrado con las referencias contenidas en el fundamento jurídico quinto a que hace referencia el recurrente, sin que la juzgadora alcance la convicción en cuanto a los incumplimientos en materia preventiva de la efectiva utilización por la demandante de cuchillos o pistola aturdidora, sino por la posibilidad de la demandante de acceder a ellos y el riesgo que comportaba la prestación, aún ocasional, en dicha zona en la que está prevista la utilización de aquellos instrumentos. En el hecho probado 21, cuya modificación no ha postulado, hace mención al correo remitido por la empresa a la actora el 26-11-2020 con las funciones de su puesto, en el que se indica que son utilizados en la zona "post mortem" cuchillos y otros elementos contantes y punzantes, debiendo considerarse pacífica la utilización de aquellos instrumentos por las personas trabajadoras asignadas a dicha zona, con independencia que a la actora pudiera serle vedada su utilización. Es de ver asimismo como el hecho probado 23, que se mantiene inalterado, hace referencia a evaluación de riesgos del puesto de la demandante efectuada por la demandada el 1-04-2020 que contempla dentro del apartado "equipos de trabajo utilizados por el puesto", el uso de "cuchillos y similares". s

La revisión del hecho probado 24 está basada en los mismos documentos que han sido objeto de valoración por la magistrada de instancia, sin que resulte exigible hacer referencia a su íntegro tenor, ni procedente introducir expresiones negativas que no se desprenden de los referidos documentos. Tampoco observamos error alguno de valoración por la magistrada en relación a lo que describe en los referidos hechos probados, no pudiendo ser acogidas las adiciones que la recurrente pretende.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS .

a) Infracción de lo dispuesto en el art. 50 1 c) ET, en relación con los arts. 15 y 16 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRJ)

En el segundo de los motivos del recurso, con amparo en lo dispuesto en el art. 193, c) LRJS, considera la recurrente infringidos los arts. 50, 1 c) en relación con los arts. 15 y 16 LPRL. Sostiene que no se desprende de la sentencia la concurrencia del componente de gravedad exigido para que la referida extinción pueda prosperar ni se concreta cuál de los apartados de los preceptos citados de la LPRL habría resultado infringido.

Como ha reiterado la Sala, el 193 de la LRJS en su apartado c) permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de requisitos:

-Exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

-Citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

-Indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

-Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa. En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero)".

Del relato fáctico se desprende que la parte demandante, declarada por el servicio de prevención en informe de 21-01-2020 como "apta con restricciones" para su puesto de trabajo de auxiliar/oficial de inspección veterinaria, fue destinada desde aquella fecha a la zona "inspección antemortem", prestando sólo ocasionalmente servicios en la zona "post mortem", inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 8-05-2020 con el diagnóstico "trastorno depresivo mayor episodio único. No especificado", dictándose resolución del INSS en fecha 14-07-2021 por la que se extinguía la situación de incapacidad temporal de la demandante con fecha de efectos 21-07-2021, resolución que no impugno. En reconocimiento médico presencial ante el servicio de prevención realizado el 27-07-2021 se le expidió certificado de aptitud médico-laboral en fecha 2-08-2021con el resultado "apta" que le fue notificado a la demandada, informe que fue rectificado tras acudir la demandante y su hija a la consulta, emitiendo un nuevo certificado por el mismo facultativo y en la misma fecha con el resultado "no apta", apreciando "cierto riesgo de autolisis por instrumental utilizado en su actividad laboral", notificándose el nuevo informe a la empresa el 6-08-2021.

La recurrente alega que no le corresponde decidir si la persona trabajadora es o no apta para el puesto y que la actora decidió no impugnar el alta, manifestando que la emisión de dos informes contradictorios el mismo día 2-08-2021 provocó una situación de desconcierto, atribuyendo falta de rigor al facultativo del servicio de prevención que los emitió y a la demandante haberle presionado para cambiar el tenor del informe y, que si ello no hubiera ocurrido, el certificado habría sido considerado válido. Afirma que a la vista del relato de los hechos probados 4, 21 y del redactado que propone de los hechos probados 22 y 24 la actora estaba asignada a la zona antemortem en la que no se utilizaban cuchillos ni pistola aturdidora ni otros elementos cortantes, ubicados en la zona post-mortem, que el 27-07-2021 en que pasó el examen de salud no existía ningún informe que hablara de riesgo de autolisis hasta el emitido el 22-07-2022, un mes antes del acto de juicio, reconociendo la propia juzgadora que no resultó acreditado el riesgo de lesión. Sostiene que yerra la sentencia, al apreciar la vulneración de los arts. 15 y 16 LPRL, que no ha resultado acreditada, pues reconoce la sentencia que no cabe otorgar validez a los certificados de aptitud emitidos por el servicio de prevención al contener expresiones falsas, lo que se contradice con el valor que le otorga al certificado de no aptitud emitido el 2-08-2021, atribuyendo a la empresa falta de rigor en la adopción de medidas de prevención, al no efectuar un examen de salud exhaustivo y riguroso del estado físico y mental de la demandante y adaptar el puesto de trabajo. Afirma que lo que hizo ante los informes de aptitud contradictorios fue aclarar la situación e informar al servicio de prevención que la demandante no utilizaba en su trabajo ningún instrumental de corte, no existiendo riego de lesión, habiendo informado de los riesgos del puesto en la zona antemortem a la que estaba asignada y no los de la zona post-mortem que realizaba ocasionalmente antes de causar baja, pues ello o que no significa que fuera asignada de nuevo a aquella zona en la que los auxiliares utilizan elementos cortantes y punzantes, considerando que la falta de información de dicho extremo no puede ser considerado un grave incumplimiento en materia preventiva, reconociendo que en la evaluación de riesgos del puesto AOIV es genérica e incluye como riesgo el uso de cuchillos y similares y el riesgo de factores psicosociales derivados del desgaste profesional, sin distinguir entre las zonas antemortem/postmortem y que la trabajadora ya tenía el puesto adaptado al estar asignada a la zona de cuadras sin estar afectada por la rotación de puestos, no siendo posibles otras adaptaciones.

En el fundamento jurídico sexto la juzgadora ha considerado que existe un incumplimiento grave de la normativa preventiva y expresa con detalle las razones que le llevan a dicha conclusión; en primer lugar, destaca la actuación negligente del servicio de prevención en la elaboración de los informes de 7, 24 y 30 de septiembre de 2021, sin ningún tipo de soporte documental de carácter médico o laboral, de lo que a su entender derivaría una culpa "in eligendo" de la empresa. Seguidamente indica con contundencia como la empresa en la emisión de aquellos certificados médicos facilitó al servicio de prevención un "supuesto profesiograma" con indicación que se había adaptado el puesto de trabajo, lo cual no se produjo, omitiendo informar al servicio de prevención que la demandante, de forma ocasional, también prestaba servicios en la zona de producción "post-mortem", en la que los oficiales sí hacen uso de cuchillos y otros elementos cortantes y punzantes. Razona que, si bien tenía asignada la zona de cuadras "ante mortem" como consecuencia de anterior informe de aptitud, debía seguir prestando servicios en la zona "post mortem" cuando era preciso, declaración con relevancia fáctica que resulta de la valoración de la testifical de un compañero de la trabajadora con la misma categoría, que recoge el hecho probado 4º y resulta del hecho 21º, que refleja el correo remitido por la empresa a la trabajadora el 26-11-2020 donde consta que en la zona post mortem se usan instrumentos cortantes y punzantes, teniendo acceso la demandante al nazareno donde se guardan los cuchillos y la pistola aturdidora, según declaraciones de los testigos compañeros de la trabajadora a los que la juzgadora otorgó especial convicción. Considera que ante la declaración de no aptitud del servicio de prevención, las manifestaciones de la trabajadora sobre la imposibilidad física de reincorporarse debió extremar las medidas de prevención y realizar nuevo examen de salud para basar el informe posterior de aptitud y destaca que no sólo no lo efectuó sino que el propio responsable de recursos humanos había remitido al letrado de la empresa un correo indicando que no se podía ubicar a la trabajadora en ningún puesto y dejando abierta la extinción del contrato, sin plantear la posibilidad de adaptación del puesto.

A la vista del relato de la sentencia no realiza la recurrente la necesaria conexión de los preceptos que denuncia como infringidos con los hechos cuya interpretación y/o aplicación indebida o errónea atribuye a la juzgadora de instancia.

En cuanto a la infracción de la normativa en materia preventiva el art. 15 LPRL establece los principios de acción preventiva en los siguientes términos:

"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal".

En el art. 16, relativo al Plan de Prevención de Riesgos Laborales, Evaluación de los riesgos y Planificación de la actividad preventiva establece:

"1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

2 bis. Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen.

3. Cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el artículo 22, aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos".

Aprecia el conjunto de incumplimientos referidos en materia preventiva, que califica como graves y contrarios a los principios que deben regir la actuación preventiva que establecen los arts. 15 y 16 LPRS citados y los erige en causa justificativa de la extinción contractual solicitada por la trabajadora, al amparo de lo dispuesto en el art. 50, 1 c) ET, que establece entre las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato cualesquiera incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, revistiendo los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales un carácter especialmente cualificado, por su trascendencia en la seguridad y salud de los trabajadores.

Ha seguido la juzgadora la doctrina jurisprudencial que rige en materia de acumulación de las acciones de despido y extinción de contrato, que recoge Sentencia del mismo Tribunal de 19/12/2018 (rcud 1054/2017), y, en función de las causas de las dos acciones interpuestas, la que funda la voluntad resolutoria del trabajador y la imputada en la carta de despido sean o no independientes, ha considerado que ambas acciones estaban fundadas en la misma situación de conflicto, analizando conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando repuesta en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

En cuanto a la infracción de la normativa en materia preventiva, el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber empresarial de protección frente a los riesgos laborales, obliga al empresario a realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con especial incidencia en la planificación de la prevención de riesgos laborales y la evaluación de estos últimos, acción preventiva que ha de ser dinámica y continua, tal como prevé el art 14 LPRJ. Entre los principios generales que recoge el art. 15,1 LPRL antes citado, se encuentra la evitación de riesgos, la evaluación de los no evitables y combatirlos en origen, lo que evidencia que la evaluación de los riesgos laborales, junto con la planificación de la actividad preventiva, constituyen instrumentos esenciales para la gestión y prevención de riesgos. La obligada evaluación debe contemplar tanto la naturaleza de actividad, como las características de los puestos de trabajo y de los trabajadores que deben desempeñarlos; y si de la misma resultara la identificación de situaciones de riesgo, resulta obligada la realización de las actividades de prevención necesarias dirigidas a la eliminación o reducción y control de los riesgos, de forma planificada y llevando a cabo un seguimiento continuo que garantice su efectiva ejecución ( art. 16.1 y 2 LPRL). Dicha protección se extiende a los riesgos que para la salud física y psíquica de las personas trabajadoras con ocasión de su prestación laboral, especialmente cuando tras un prolongado período de inactividad por incapacidad temporal, tras el alta médica, subsisten las patologías que dieron lugar a dicha situación.

Se declara acreditado que la demandante, tras agotar el período máximo de incapacidad temporal, le fue extinguido el subsidio por agotamiento del plazo máximo de la incapacidad temporal, persistiendo el trastorno depresivo mayor que había dado lugar a la misma y estando cronificada la patología, sin que fuera dable por ello otra impugnación que la acción dirigida al reconocimiento de la incapacidad permanente, que como indica el relato fáctico, solicitó con posterioridad, el 22-07- 2022, lo que no modificaría su situación de alta del proceso. La reincorporación debía producirse en el puesto de trabajo, ya adaptado desde enero del 2020, que no evitaba la prestación de servicios en la zona "post mortem" sin que, tras los informes en que se hacía constar la falta de aptitud atendiendo a la entidad de la patología depresiva, se hubiera producido nueva adaptación específica del puesto ni informado al servicio de prevención de los requerimientos que comportaba su realización. Aun cuando no corresponda a la empresa recabar datos sobre el estado de salud de la trabajadora ni interrogarla sobre su estado de salud, al tratarse de datos confidenciales, no debe ignorarse que se declara acreditado que ésta ofreció aportarlos a los servicios de salud a efectos de valorar su aptitud laboral, y, en cualquier caso, no le exonera de la obligación de vigilancia de la salud y, tras una incapacidad temporal de larga duración y un informe negativo de aptitud laboral, actualizar la evaluación de riesgos y proceder a la evaluación específica de la del puesto de trabajo, organizar los reconocimientos médicos ofreciendo datos relativos al puesto de trabajo ocupado y proceder a las adaptaciones del puesto de trabajo acordes con los informes de aptitud.

Desde la óptica jurídico material o sustantiva, en la causa de extinción contractual del art. 50.1.c ET, se integran los comportamientos empresariales que ataquen los derechos básicos del trabajador que consagra el art. 4.2 ET, en particular en su apartado d), tienen perfecta cabida no solo las conductas patronales atentatorias al derecho fundamental a la integridad física y moral que constituyan la vulneración de sus derechos fundamentales, sino también, como argumenta la juzgadora, aquellos incumplimientos en materia preventiva en la que puedan afectar a la integridad física de las personas trabajadoras a su integridad y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales que conlleven un menoscabo del derecho del trabajador de configuración estrictamente legal, que deben ser valorados en atención a las particulares circunstancias concurrentes en cada supuesto, a fin de determinar si la infracción empresarial en materia preventiva alcanza las cotas de gravedad legalmente requeridas para justificar la rescisión contractual a instancias del trabajador.

No resulta por ello ajena a las irregularidades detectadas por la juzgadora de instancia en la actuación de los servicios de prevención y a la responsabilidad derivada de su actuación, pues para la realización de los exámenes de salud resulta necesaria una descripción detallada del puesto de trabajo, de los riesgos detectados y las medidas adoptadas, que no se produjo ante la falta de información por la empresa de la totalidad de funciones realizadas por la trabajadora, lo que derivó en una falta de protección eficaz de su integridad psico-física. Se constatan por ello los referidos incumplimientos a la vista del relato fáctico que se ha mantenido inalterado, reconociendo la empresa no haber realizado una reevaluación, ni una evaluación de riesgos específica del puesto AOIV a raíz del alta médica, ni nuevo examen de salud a la trabajadora tras el del servicio de prevención que la declaró no apta, pese a la patología psiquiátrica que presentaba y el eventual riesgo autolítico que hacía constar, así como la falta de información al servicio de prevención de la posibilidad de desempeño de sus funciones en un puesto donde se utilizan cuchillos y demás elementos cortantes y punzantes.

Comparte la Sala los razonamientos de la juzgadora de instancia al considerar que los referidos incumplimientos, al afectar a un aspecto tan sensible como la seguridad y salud de la trabajadora, constituyen un incumplimiento laboral grave que justifica la extinción contractual solicitada por la demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 50, 1 c) ET, con las consecuencias que debe llevar aparejadas, conforme a lo dispuesto en el art. 50, 2 ET, que la juzgadora ha establecido.

b) Infracción de lo dispuesto en el art. 66 del Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas, en relación con el art. 54, 2 a) ET.

En el motivo tercero del recurso considera vulnerados por la sentencia lo dispuesto en el art. 66 del Convenio Colectivo de Industrias Cárnicas, en relación con el art. 54, 2 a) ET relativos a la sanción a imponer de concurrir faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, al considera la juzgadora justificada la falta de asistencia de los días 6 a 25 de octubre de 2021. Sostiene que dada la ejecutividad del alta médica debió reincorporarse y acreditar, de no poder efectuarlo, que su voluntad era la reincorporación y que el no hacerlo estaba justificado por causa objetiva y demostrada, sin que corresponda a la empresa determinar el estado de salud de la trabajadora, quien de mantenerse incapacitada debió impugnar el alta, sin las manifestaciones que realizó sobre su estado, siendo la única cuestión a valorar es si en el puesto de trabajo existían o no los riesgos no el diagnóstico de la enfermedad. Que acreditó que no concurrían los riesgos en la zona de cuadras donde trabajaba no existiendo impedimento para su reincorporación al ser su estado de salud compatible con el trabajo y, al no haberlo efectuado, incurrió en la falta laboral muy grave tipificada en aquellos preceptos, sancionable con despido.

A la vista de las consideraciones formuladas en el anterior apartado y, atendiendo al relato factico de la sentencia, se desprende que la empresa había concedido vacaciones a la trabajadora del 22-07-2021 al 12-08-2021, que la trabajadora, tras obtener informe el 8-08-2021 en el que constaba su falta de aptitud para trabajar, remitió correos electrónicos los días 9,17,20 y 30 de agosto de 2021, requiriéndole para que confirmase el número total de días de vacaciones y clarificase su situación laboral, a lo que la empresa contestó en fecha 30-08-2021 que le informaría a la mayor brevedad. La trabajadora remitió el 3-09-2021 nuevo correo a la empresa indicándole el aumento de la medicación, la clarificación de su situación laboral y su disposición a valorar todos los escenarios posibles que la empresa pudiera plantear, a lo que respondió la empresa que les constaba que continuaba de vacaciones, que seguía en alta y que estaban valorando las opciones posibles. A partir de ahí, el servicio de prevención, tras el último informe de 2-08-2021, sin nuevo examen presencial y sin analizar nuevos informes remitidos por la empresa a la coordinadora del facultativo, elaboró un informe el 7-09-2021 con el resultado de "apto" para las funciones descritas en el mismo, remitiendo la empresa a la trabajadora el mismo día correo electrónico requiriéndole para su reincorporación. La demandante respondió al correo el 8-09-2021 informando a la empresa que había interpuesto demanda en materia de extinción del contrato del art. 50 ET y su imposibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo por motivos de salud, ejerciendo con ello la autotutela frente a los riesgos que asumiría atendiendo a los incumplimientos empresariales en materia preventiva y no por voluntad de incumplir el requerimiento; a raíz de ello entre el 9-09-2021 y el 4-10-2021 las partes intercambiaron correos intentando clarificar y alcanzar un acuerdo sobre la situación de la trabajadora, comunicando la empresa el 5-10-2021 a la trabajadora que debía reincorporarse con efectos 6-10-2021 a la vista del informe del servicio de prevención de riesgos de 30-09-2021, realizado en base a nueva información médica, la actualización del puesto de trabajo y el examen de salud realizado a la demandante el 27-07-2021. Ello evidencia que se requirió a la trabajadora para reincorporarse cuando había interpuesto la acción de extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 50, 1 c), amparándose en un informe del servicio de prevención emitido sin que se realizara nuevo examen de salud tras el informe de 8-08-2021 ni se analizara nueva documentación médica con la información adicional facilitada por la empresa sobre el nuevo puesto de trabajo. El 15-10-2021 la empresa reiteró el requerimiento de reincorporación, bajo apercibimiento de medidas disciplinarias de no efectuarlo, que fue contestado por la trabajadora el 20-10-2021 comunicando las razones por las que no podía reincorporarse a su puesto de trabajo, procediendo la demandada a su despido disciplinario, por carta de 25-10-2021 con efectos de esa fecha por la comisión de falta muy grave por ausencias injustificadas, cuando la demanda extintiva ya estaba en curso, en los informes médicos de psiquiatría de 12-12-2020, 29-01, 6-04 y 16-09 de 2021 constaba que la demandante padecía un trastorno depresivo mayor no estabilizado a nivel clínico y había presentado en fecha 22-07-2022 solicitud de incapacidad permanente, no habiéndose realizado a instancias de la demandada nueva valoración del puesto con los datos relativos a los riesgos que comportaba y que había de afrontar la demandante de ser factible su reincorporación.

Ante la existencia de causa de extinción de las obligaciones empresariales en materia preventiva y las reiteradas comunicaciones remitidas por la trabajadora con documentación adjunta, por las que no podía incorporarse laboralmente, tras ser declarada no apta, la juzgadora de instancia consideró que no le era dable imputarle la falta de asistencia injustificada a su puesto de trabajo en las fechas que indica la comunicación extintiva, declarando la improcedencia del despido. Compartimos la decisión de la juzgadora en torno a la justificación de las faltas de asistencia en la situación de riesgo a que la actora se vería abocada y los incumplimientos de la recurrente en materia preventiva, como se razona extensamente fundamentación jurídica de la sentencia, no pudiendo ignorar la existencia de negociaciones entre las partes ante la dificultad de proceder a la reincorporación, como refleja la juzgadora en os hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia.

No cabe admitir por ello los motivos de censura jurídica alegados por la recurrente, al no concurrir la causa disciplinara prevista en el art. 66 del convenio aplicable y que, con carácter general, establece el art. 54,2 a) ET, no pudiendo considerarse injustificada la inasistencia de la demandante al puesto de trabajo en las fechas indicadas en la comunicación extintiva.

QUINTO.- Desestimación del recurso.

Por los anteriores razonamientos, debemos confirmar íntegramente la sentencia dictada, que apreció la concurrencia de incumplimientos cuya gravedad justificaba la extinción del contrato y justificadas por dicha causa las ausencias por las que la demandante fue despedida disciplinariamente, lo que debe llevar aparejada la extinción del contrato con efectos desde la fecha de la sentencia dictada y la fijación de la indemnización prevista en el art. 50, 2 ET, en relación con la establecida en el artículo 56, 1 ET, junto a los salarios fijados desde que el despido se produjo hasta la fecha en que la extinción fue declarada., atendiendo tanto a los actos del trabajador previos como posteriores a las ausencias que se le imputaron, al no concurrir la conducta incumplidora, ni podía ser calificada la actuación de la trabajadora como grave y culpable, no habiéndose producido la infracción de la normativa estatutaria y el convenio colectivo que considera infringidos. Ello conduce a la desestimación íntegra del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art 201, 1 LRJS.

SEXTO.- - Costas.

La desestimación en su integridad del recurso interpuesto por APPEAL AGRIFOOD GROUP, S.L-, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235, 1 LRJS, conlleva la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que dentro de los límites legales y prudencialmente se fija en el importe de 800 euros. Asimismo, tal y como preceptúa el artículo 204.4º LRJS, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.