Sentencia Social 3780/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7279/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- En fecha 26-9-2018 el Equipo Transversal de Refuerzo de los Juzgados Sociales de Barcelona, en el Juzgado lo Social Nº 21 de Barcelona, ha dictado sentencia en procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales (Autos 316/2018), en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Valoriza Servicios a la Dependencia, S.L., contra el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, absolviendo al organismo demandado de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, tras desestimar la alegación de caducidad del procedimiento sancionador planteada por la demandante, considera acreditados los cuatro incumplimientos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, imputados a la empresa demandante, y ajustadas a derecho la tipificación de las infracciones y la graduación de las sanciones impuestas, por resolución de 18-1-2017 del Serveis Territorials en Barcelona del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, confirmada por la dictada el 6-2-2018, en los siguientes términos:

-Falta de Registro diario y puntual de la jornada efectiva de los trabajadores durante el 2015 y de su entrega a los trabajadores. Infracción grave prevista en el artículo 7.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en la que se aprecian dos agravantes (cifra de negocios de 37.267.473 euros en 2014), y el número de trabajadores afectados (al menos 130 indefinidos), por la que se impone una sanción por importe de 6.250 euros.

-Falta de consignación de la distribución de la jornada en los contratos a tiempo parcial. Infracción grave prevista en el artículo 7.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en la que se aprecian dos agravantes (cifra de negocios de 37.267.473 euros en 2014), y el número de trabajadores afectados (al menos 31 trabajadores del listado de 44 trabajadores afectados por la bolsa de horas positivas), por la que se impone una sanción por importe de 6.250 euros.

-Incumplimiento del artículo 24.3 del V Convenio Colectivo de empresas de atención domiciliaria en Cataluña para los años 2015 a 2018 sobre regulación de jornada, y del artículo 35.2 del Estatuto de los trabajadores, al exceder la bolsa de horas positivas de siete de sus trabajadores de 80 horas anuales durante el 2015. Infracción grave prevista en el artículo 7.10 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en la que se aprecian dos agravantes (cifra de negocios de 37.267.473 euros en 2014), y el número de trabajadores afectados (7 trabajadores), por la que se impone una sanción por importe de 6.250 euros.

-Incumplimiento, hasta la actuación Inspectora, de los derechos de información y consulta del comité de empresa relacionados en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores en lo tocante al tiempo de trabajo y excesos de jornada de los trabajadores (datos relativos a bolsa de horas acumuladas, planillas horarias y registros horarios). Infracción grave prevista en el artículo 7.7 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en la que se aprecian dos agravantes (cifra de negocios de 37.267.473 euros en 2014), y el número de trabajadores afectados (los 130 indefinidos del servicio), por la que se impone una sanción por importe de 6.250 euros.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que alega seis motivos, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso en los términos expuestos en los motivos del mismo.

El Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados en el mismo, solicitando literalmente "Que admiti aquest escrit D'OPOSICIÓ AL RECURS DE SUPLICACIÓ als efectes escaients, dicti interlocutòria desestimant el recurs presentat y que torni declar la incompetencia de la jurisdicció soical en els termes exposats en aquest escrit." Esta petición es un evidente error de transcripción, pues de lo expuesto en el cuerpo del escrito de impugnación, resulta claramente que lo que se pretende es la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El primer motivo de recurso, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido al examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y del artículo 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General Sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones en el Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de Seguridad Social.

En este motivo, la parte recurrente, combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la desestimación de la caducidad del procedimiento sancionador. En síntesis, se argumenta que, a efectos del cómputo del plazo de 9 meses previsto como duración máxima de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo, debe iniciarse desde el 18-11-2015, fecha de la primera comparecencia de la empresa ante la Inspección de Trabajo, y no en la segunda comparecencia de fecha 3-2-2016, como hace el Magistrado de instancia, considerando la parte recurrente que ya en la primera comparecencia, se constatan por la Inspección de Trabajo los incumplimientos imputados, y se efectúan requerimientos para su regularización, hallándose las comparecencias posteriores a verificar si la empresa había cumplido dichos requerimientos; y aunque la comparecencia de 3-2-2016 que fue convocada por la Inspección de Trabajo para que compareciera el Comité de Empresa y requiriendo la aportación de una documentación, esta documentación no resulta de relevancia a los efectos de proceder a la propuesta de sanción. Por lo que concluye, la parte recurrente, que en la fecha en que se extendió el acta de infracción, el 22-8-2016, ya había transcurrido más de 9 meses, debiéndose anular la sanción impuesta; subsidiariamente, entiende que la documentación que fue requerida a la empresa sólo se refiere a dos de los cuatro incumplimientos imputados, (el exceso de horas y registro de jornada), por lo que, sólo cabría apreciar que no existía caducidad del procedimiento sancionador respecto a estos dos incumplimientos, determinándose la caducidad en relación a los otros dos.

El Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en sustancia, que en este caso debe computarse el inicio del plazo de nueve meses, desde la segunda comparecencia de 3-2- 2016, pues la misma fue necesaria a fin de que compareciera el Comité de Empresa, que no compareció en la primera de 18-11-2015, y porque la empresa no aportó documentación trascendente como son el registro horario de septiembre de 2015, la plantilla semanal, y las respuestas de la empresa a los correeros del Comité solicitando reuniones ya requeridas en la primera citación, y que son importantes a la hora de determinar las sanciones objeto del procedimiento.

CUARTO.- Para resolver este motivo debe tenerse en cuenta que el artículo 21.4 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social , establece:

" 4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes, o cuando se constate la imposibilidad de proseguir la actuación inspectora por la pendencia de un pronunciamiento judicial que pueda condicionar el resultado de la misma.

Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector."

El artículo 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de Sanciones por Infracciones en el Orden Social, dispone: 1. Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social.

2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones del sujeto obligado, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria.

b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes.

Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.

Si se incumplen los plazos a que se refieren los párrafos anteriores, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes.

Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia."

En este caso, la cuestión planteada se centra en determinar el momento en debe iniciarse el cómputo del plazo de nueve meses previsto como duración máxima para la realización de actuaciones comprobatorias por la Inspección de Trabajo; la primera comparecencia ante la Inspección de Trabajo de fecha 18-11-2015, como mantiene la parte recurrente, o la segunda comparecencia de fecha 3-2-2016, como ha determinado la sentencia de instancia.

Teniendo en cuenta el Acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo, a la que se remite el Hecho Probado Primero, ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia. En la citada Acta, consta que a la primera comparecencia de 18-11-2015, y que inicia las actuaciones inspectoras, no asistió el Comité de empresa, pese a que se había requerido expresamente a la empresa su convocatoria, y no se aportó por la empresa toda la documentación requerida; no habiéndose aportado registros horarios de septiembre de 2015, ni las planillas horarias, las respuestas a varios mails y solicitudes de la representación legal de los trabajadores; y también se practicaron por la Inspección de Trabajo una serie de requerimientos a la empresa, fijándose como nueva fecha de comparecencia de empresa y Comité el 3-2-2016. Los requerimientos efectuados fueron los siguientes:1)Cumplimiento del artículo 24.3 del Convenio Colectivo aplicable, en particular en lo relativo a calendario y bolsa de horas, respetando sus condiciones de ajuste y recuperación, con aportación de calendario 2016 de los trabajadores cuyo primer apellido comience por la letra "G", Listado de bolsa de horas individualizada a 31-1-2016, indicándose que los calendarios laborales 2016 se ajustará la jornada concreta prevista en lugar de consignar un horario general meramente formal; 2)Entrega al Comité de la información del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, en particular aquélla que permita ejercer su función de control sobre el cumplimiento 24.3 del convenio (listado de bolsa de horas y/u otros); 3)De conformidad con el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, en los contratos a tiempo parcial, se consignará la distribución de la jornada (horario), ya que en los contratos examinados ésta no se consignaba.

De lo expuesto, se evidencia que nos hallamos en este caso, en el supuesto en que, debe iniciarse el cómputo del plazo de nueve meses, a partir de la segunda comparecencia ante la Inspección de Trabajo, el 3-2-2016; pues en la primera de fecha 18-11-2015, el Comité de empresa no compareció, habiendo sido la empresa requerida para su convocatoria, y la empresa no aportó la totalidad de la documentación requerida, siendo la misma trascedente para la actuación inspectora referida a la realización de horas extraordinarias, la llevanza del registro de jornada, la entrega de documentación a la representación legal de los trabajadores; también se realizaron por la Inspección una serie de requerimientos de subsanación de algunos incumplimientos.

En consecuencia, ha de desestimarse este primer motivo del recurso.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso, amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 22.1 de la Ley 23/2015, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En este motivo, la parte recurrente, alega que, contrariamente a lo determinado por el Magistrado de instancia, los requerimientos previos efectuados por la Inspección de Trabajo a la empresa, y que fueron cumplidos por la misma, excluyen la apertura del procedimiento sancionador, por lo que solicita la anulación de la sanción impuesta.

El Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, remitiéndose a lo argumentado por la sentencia de instancia, sobre la facultad del Inspector de escoger el procedimiento sancionador, pese a los requerimientos previos.

SEXTO.- El precepto a tener en cuenta es el artículo 22 de la Ley 23/2015, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , en cual establece: " Los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, finalizada la actividad comprobatoria inspectora, podrán adoptar las siguientes medidas:

1. Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores o a sus representantes.

2. Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte las medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden social o subsane las deficiencias observadas en materia de prevención de riesgos laborales, incluso con su justificación ante el funcionario actuante.

3. Informar o proponer la sustitución de sanciones principales o accesorias, de acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

4. Requerir a las Administraciones Públicas por incumplimiento de disposiciones relativas a la salud o seguridad del personal civil a su servicio.

5. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción.

6. Efectuar requerimientos de pago por deudas a la Seguridad Social, así como iniciar expedientes liquidatorios por débitos a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta o bonificaciones indebidas, mediante la práctica de actas de liquidación.

7. Promover procedimientos de oficio para la inscripción de empresas, afiliación y altas y bajas de trabajadores, así como para el encuadramiento de empresas y trabajadores en el régimen de la Seguridad Social adecuado, sin perjuicio del inicio del expediente liquidatorio a que se refiere el apartado anterior, si procediese.

8. Instar del correspondiente organismo la suspensión o cese en la percepción de prestaciones sociales, si se constatase su obtención o disfrute en incumplimiento de la normativa que las regula.

9. Instar del órgano administrativo competente la declaración del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad y salud laboral.

10. Proponer recargos o reducciones en las primas de aseguramiento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en relación a empresas por su comportamiento en la prevención de riesgos y salud laborales, con sujeción a la normativa aplicable.

11. Iniciar el procedimiento para la correcta aplicación o para la devolución de cantidades indebidamente aplicadas en los casos de colaboración en la gestión de la Seguridad Social.

12. Ordenar la paralización inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores.

13. Comunicar al organismo competente los incumplimientos que compruebe en la aplicación y destino de ayudas y subvenciones para el fomento del empleo, formación profesional para el empleo y promoción social, e iniciar el correspondiente expediente de devolución de ayudas y subvenciones cuando proceda.

14. Proponer a su superior jerárquico la formulación de comunicaciones y demandas de oficio ante la Jurisdicción de lo Social en la forma prevista en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

15. En los supuestos en que la actuación inspectora afecte a empresas establecidas en otros Estados Miembros de la Unión Europea y los hechos comprobados sean sancionables por el Estado miembro de origen de la empresa, estos hechos podrán ponerse en conocimiento de la autoridad competente del Estado Miembro de origen para que inicie el procedimiento sancionador, sin perjuicio de que pueda adoptar otras medidas que considere pertinentes.

16. Informar al órgano competente de los resultados de la investigación para la identificación de los distintos sujetos responsables por los incumplimientos de las normas a que se refiere el artículo 12.1, incluyendo los supuestos de responsabilidad solidaria o subsidiaria, así como para el señalamiento de bienes para la efectividad de la vía ejecutiva.

17. Informar a los Servicios Públicos de Empleo a efectos del reconocimiento de acciones de orientación, capacitación y formación profesional para el empleo para los trabajadores en situación de trabajo no declarado, empleo irregular u otros incumplimientos detectados por la actividad inspectora, de acuerdo con la legislación aplicable.

18. Cuantas otras medidas se deriven de la legislación en vigor."

Por otra parte, el artículo 11 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, en su número 1, establece " El Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante, una vez finalizadas las actuaciones inspectoras previas y valorados sus resultados, podrá adoptar las medidas establecidas por el artículo 22 de la Ley 23/2015, de 21 de julio." Y en su número 5 dispone: " El Inspector de Trabajo y Seguridad Social o el Subinspector Laboral actuante podrá advertir o requerir, en vez de iniciar el procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y no se deriven perjuicios directos a los trabajadores, o a sus representantes. Tal advertencia o requerimiento se comunicará al sujeto responsable por escrito o mediante la diligencia de actuación, señalando las irregularidades o deficiencias apreciadas con indicación del plazo para su subsanación bajo el correspondiente apercibimiento."

Tampoco puede prosperar este segundo motivo del recurso. Pues, tal y como señala el Magistrado de instancia, durante realización de las actuaciones de comprobación, se realizaron diversos requerimientos a la empresa, tras la finalización de dichas actuaciones, es facultad del Inspector adoptar cualquiera de las medidas previstas en los preceptos antes transcrito, y que no son excluyentes entre sí; y en este caso, no se optó por la medida de requerimiento y advertencia, en lugar de iniciar procedimiento sancionador prevista en el número 1 del artículo 22 de la Ley 23/2015, sino que se inició el procedimiento sancionador, medida prevista en el número 5.

SÉPTIMO.- El tercer motivo, vienen amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y viene referido a la confirmación por la sentencia de instancia de la calificación y graduación de la infracción relativa a la falta de registro de la jornada . Se denuncia la infracción de los artículos 6, 7, 39 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En este motivo, y sin negar la falta de registro diario de jornada, pese a que se realizaban horas extraordinarias, la parte recurrente discute la calificación como falta grave y la graduación de la sanción impuesta. Considera que esta falta debe calificarse como infracción leve prevista en el artículo 6.6 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), como "cualesquiera otros incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales", y que le correspondería como sanción, una multa máxima de 625 euros. Subsidiariamente, y aun entendiendo que se trata de una infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS, alega la recurrente que la graduación dela sanción impuesta no se ajusta a derecho, pues se ha tomado en su grado máximo, tramo superior, apreciando como agravantes, la cifra de negocios de la empresa y el número de trabajadores afectados, que considera no son relevantes, pues la cifra de negocios no es generada por el servicio afectado por el presunto incumplimiento, y el número de trabadores afectados únicamente es de 7; por otra parte, aduce que no se ha tomado en consideración otros elementos previstos en el artículo 39 de la LISOS, como la falta de dolo o culpa por parte de la empresa, y el hecho de que la empresa siempre se ha mostrado pro activa y colaborativa en la regularización de la situación provocada por el cambio en el adjudicatario del servicio; teniendo en cuenta que las reuniones mantenidas con la representación de legal de los trabajadores en noviembre de 2015, para consensuar una solución, y que la empresa cumplió todos los requerimientos realizados por la Inspección de Trabajo. Y por todo ello, con carácter subsidiaria, solicita que la sanción propuesta debe graduarse en su grado mínimo y tramo inferior.

El Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que la falta de registro de jornada, tiene encaje en la infracción grave prevista en el artículo 7.5 de la LISOS, y que la sanción está graduada correctamente, en aplicación del artículo 39 de la citada Ley, teniendo en cuenta la cifra o volumen de negocio, y del número de trabajadores afectados que oscilan entre 7 y 130.

OCTAVO.- Para resolver este motivo, hemos de tener en cuenta que, dentro de las infracciones en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, el artículo 6 de la LISOS , tipifica como infracciones leves:

" 1.No exponer en lugar visible del centro de trabajo el calendario laboral vigente.

2. No entregar puntualmente al trabajador el recibo de salarios o no utilizar el modelo de recibo de salarios aplicable, oficial o pactado.

3. (Derogado)

4. No informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, en los términos y plazos establecidos reglamentariamente.

4 bis. La falta de entrega al trabajador por parte del empresario del documento justificativo al que se refiere el artículo 15.9 del Estatuto de los Trabajadores .

5. No informar a los trabajadores a tiempo parcial, a los trabajadores a distancia, a los trabajadores con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los formativos, y a los trabajadores fijos-discontinuos sobre las vacantes existentes en la empresa, en los términos previstos en los artículos 12.4 , 13.3 , 15.7 y 16.7 del Estatuto de los Trabajadores .

6. Cualesquiera otros incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales."

En el artículo 7 de la misma Ley, se tipifican las infracciones graves, y en su apartado 5, incluye en la redacción vigente en el momento en el que se levanta el Acta de infracción: " La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ."

Por otra parte, el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , que regula las horas extraordinarias, en su número 5, establece, en la redacción vigente en el momento en que se levantó el acta de infracción : "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."

Este precepto establece una obligación para la empresa, cuando se realizan horas extraordinarias, de llevar un registro diario de la jornada, cuya finalidad es el control de las mismas y que no se produzcan excesos; y así lo estableció la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23-3-2017 (Recurso casación 81/2016), citada por el Magistrado de instancia. En consecuencia, la falta de registro de jornada no es un incumplimiento de una mera obligación formal o documental, sino que constituye una transgresión de las normas sobre jornada y horas extraordinarias previstas en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores; por lo que se ha de mantener el criterio del Magistrado de instancia respecto a que dicha falta de registro diario de la jornada, se haya correctamente tipificada como la infracción grave prevista en el artículo 7.5 de la LISOS; y en este mismo sentido, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 12-12-2022 (Rec. 2545/2022).

Respecto a la graduación de la sanción impuesta, debe tenerse en cuenta que el artículo 40 de la LISOS , en la redacción vigente en el momento en que se levantó al acta de infracción, establece las cuantías de las sanciones, en su apartado b) establece " Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros." Y en el artículo 39 de la LISOS , se fijan los criterios de graduación, estableciéndose en el apartado 2: " Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida."

En este caso, consta que se ha impuesto la sanción, en grado máximo, y tramo superior, al haberse apreciado dos circunstancias previstas en el artículo 39 de la LISOS, y que se recogen, con valor de hecho probado en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia, la cifra de negocios, 37.267.473 euros en el año 2014, que se haya referida a totalidad de la empresa, y no al servicio concreto en el que prestaban servicios los afectados, y el número de trabajadores afectados por la falta de registro de jornada, al menos 130 indefinidos del sistema asistencial de Barcelona, y no 7 como aduce la recurrente. Por lo que, tal y como ha determinado la sentencia de instancia, se considera ajustada la graduación de la sanción; sin que la parte recurrente haya acreditado extremos que modifiquen la misma.

Razones que llevan a desestimar este tercer motivo del recurso.

NOVENO.- El cuarto motivo, también amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, viene referido a la confirmación por la sentencia de instancia de la calificación y graduación de la infracción relativa a la falta de consignación de la distribución de la jornada en los contratos a tiempo parcial. Se denuncia la infracción de los artículos 6, 7, 39 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En este motivo, y sin negar la falta de consignación de la distribución de la jornada en los contratos a tiempo parcial, en términos similares a lo expuesto en el motivo segundo, la parte recurrente discute la calificación como falta grave y la graduación de la sanción impuesta. Considera que esta falta debe calificarse como infracción leve prevista en el artículo 6.6 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), como " cualesquiera otros incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales", y que le correspondería como sanción, una multa máxima de 625 euros. Subsidiariamente, y aun entendiendo que se trata de una infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS, alega la recurrente que la graduación dela sanción impuesta no se ajusta a derecho, pues se ha tomado en su grado máximo, tramo superior, pese a que consta parte de los incumplimientos son imputables a la empresa anterior adjudicataria del servicio, ya que, como se recoge en el acta de infracción apartado 1, punto II (hechos constatados), dicha empresa era adjudicataria del servicio asistencia de Badalona, contratado por el Ayuntamiento de Badalona, desde mayo de 2015, en sustitución de la anterior adjudicataria Boramar; y la mayor parte de los contratos de trabajo no fueron suscritos por la empresa recurrente, sino que provenían, tras subrogación, de empresas anteriores. Y por ello considera que la graduación de la sanción no es proporcionada, pues tiene en cuenta la cifra de negocios de la empresa y el número de trabajadores afectados, que no señala, y no tiene en cuenta la falta de culpabilidad plena ni la rápida subsanación de la situación, y que la misma debe graduarse en su grado mínimo y tramo inferior.

El Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que tanto la tipificación como infracción grave prevista en el artículo 7.5 de la LISOS, como la graduación de la sanción, constatadas dos circunstancias agravantes de la cifra de negocios y el número de trabajadores afectados, 31 de los 44 trabajadores afectados por la bolsa de horas positivas, son ajustadas a derecho.

DÉCIMO.- Ha de desestimarse, también este cuarto motivo del recurso.

Respecto a la adecuación de la tipificación como infracción grave prevista en el artículo 7.5 de la LISOS, es evidente que la consignación de la distribución de la jornada en los contratos a tiempo parcial, viene impuesta por el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores; por lo que su incumplimiento, constituye un vulneración de lo dispuesto en el citado precepto, y no es incumplimiento de obligaciones meramente formales o documentales, sino que se incardina en el citado artículo 7.5 de la LISOS, cuyo contenido se ha transcrito, al resolver el anterior motivo del recurso.

En cuanto a la graduación, se reitera lo razonado al resolver el tercer motivo del recurso; se constata la existencia de dos circunstancias agravantes previstas en el artículo 39.2 de la LISOS, la cifra de negocios, y el número de trabajadores afectados que sí viene determinado, al menos 31 de los 44 trabajadores afectados por la bolsa de horas positivas, aportado por la empresa en mail de 19-4-2016; sin que las consideraciones realizadas por la parte recurrente tengan relevancia para modificar la graduación efectuada en la sanción impuesta.

UNDÉCIMO.- El quinto motivo del recurso, amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, viene referido a la confirmación por la sentencia de instancia de la calificación y graduación de la infracción relativa a la transgresión del límite legal de horas extraordinarias en cómputo anual de 7 trabajadores. Se denuncia la infracción de los artículos 6, 7.10, 39 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

También en este motivo, la parte recurrente no niega el hecho de que se sobrepasara el límite legal de horas extraordinarias en cómputo anual, en el caso de 7 trabajadores; lo que discute es la tipicidad de dicha conducta, alegando la vulneración del principio de legalidad previsto en el artículo 1 de la LISOS, por lo que entiende que debe anularse la sanción. Con carácter subsidiario, considera que resulta desproporcionada la sanción impuesta, en su grado máximo y tramo superior, alegando que en este caso la circunstancia de la cifra de negocios no resulta relevante al no ser generada por los trabajadores afectados por el incumplimiento, y que el número de afectados únicamente fueron 7, de los aproximadamente 120 trabajadores que trabajan en el servicio, representado un 5,83% de la plantilla; y que no ha tenido en cuenta como elementos atenuantes la falta de intencionalidad y el cumplimiento por la empresa de todos los requerimientos efectuados, por lo que correspondería graduar la sanción en su grado mínimo y tramo inferior.

El Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, remitiéndose, en sustancia, a los argumentos de la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- Se ha de desestimar, también, este quinto motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

La conducta sancionada es el incumplimiento del artículo 24.3 del V Convenio Colectivo de empresas de atención domiciliaria de Cataluña para los años 2015 a 2018 sobre regulación de la jornada, al exceder la bolsa de horas positiva de siete de sus trabajadores de 80 horas anuales durante el 2015, señalándose que debido al deficiente control del tiempo de trabajo por parte de la empresa durante 2015 se ha generado una importante bolsa de horas tanto positivo como negativas y, en particular, siete de ellos han superado las 80 horas anuales a final de año, (y hasta el 31-1-2016), que permite el Convenio Colectivo. Esta conducta consta descrita en el Acta de infracción de la Inspección de Trabajo, y ha sido declarada probada en el relato fáctico de la sentencia, al recoger en Hecho Probado Primero: "Se consideran acreditados los hechos descritos en el acta de infracción".

Los siete trabajadores afectados han realizado horas extraordinarias por una cantidad superior al límite de 80 horas anuales establecido en el convenio colectivo, y en el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que han estado sometidos a condiciones de trabajo inferiores a las previstas legal y convencionalmente. En consecuencia, y tal como razona el Magistrado de instancia, dicha conducta sí está tipificada, como infracción grave en la LISOS, siendo la misma subsumible en el artículo 7.10 : " Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente.". Se cumplen, por tanto, los principios de legalidad y tipicidad.

Respecto a la graduación de la sanción, en su grado máximo, tramo superior, se considera ajustada, reiterando lo ya razonado al resolver el tercer y cuarto motivos del recurso; sin que las consideraciones aducidas por la parte recurrente tengan relevancia para modificación de dicha graduación.

DECIMOTERCERO.- El motivo sexto y último del recurso, viene también, encauzado a través del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se haya referido a la confirmación por la sentencia de instancia de la graduación de la infracción relativa al incumplimiento de los derechos de información y consulta del Comité de empresa, relacionados en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores. Se denuncia la infracción de los artículos 39 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En este motivo, la parte recurrente, únicamente discute la graduación de la sanción impuesta, por el incumplimiento de los derechos de información y consulta del Comité de empresa relacionados en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto en relación al tiempo de trabajo y excesos de jornada de los trabajadores (datos relativos a la bolsa de horas acumuladas, plantillas horarias y registros horarios), y que constituye infracción grave prevista en el artículo 7.7 de la LISOS. En síntesis, argumenta que la graduación impuesta no es ajustada a derecho, porque se impone en su grado máximo, tramo superior, atendiendo a la cifra de negocios de la empresa y al número de trabajadores afectados, sin tener en cuenta la intencionalidad o los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo, que fueron atendidos por la empresa, subsanando la situación, y que la empresa ya ha sido sancionada por no efectuar un registro de jornada de trabajo, por lo que la no facilitación de dicha información al Comité de Empresa, no es más que una consecuencia del primer incumplimiento. Y por ello, solicita que se imponga en su grado mínimo y tramo inferior.

El Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, reiterando las alegaciones formulados en la oposición a los otros motivos, en cuanto a la graduación de las sanciones.

DECIMOCUARTO.- También ha de desestimarse este último motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

En esta infracción, como en las restantes, para graduar la sanción impuesta se ha tomado en consideración la cifra de negocios de la empresa (37.267.473 euros), y el número de trabajadores afectados, los 130 del servicio. Como se ha expuesto, al resolver los motivos anteriores, ambas circunstancias están previstas en el artículo 39 de la LISOS, apartado 2, donde se fijan los criterios de graduación; y en este caso, tanto la cifra de negocios, que viene referida a la empresa y no al servicio concreto, en que trabajan los afectados, como el número de trabajadores afectados, ha quedado probado.

Las consideraciones que efectúa la parte recurrente no son relevantes para modificar la graduación de la sanción. Pues, el incumplimiento de los derechos de información y consulta del Comité de empresa, en relación al tiempo de trabajo y excesos de jornada de los trabajadores (datos relativos a la bolsa de horas acumuladas, plantillas horarias y registros horarios), constituye una infracción, por sí misma y es autónoma, de los otros incumplimientos sancionados; y en cuanto al cumplimiento de los requerimientos realizados por la Inspección de Trabajo para subsanar el incumplimiento en este aspecto, consta reflejado en el Acta de infracción, que el incumplimiento relativo a los derechos de información y consulta al Comité de Empresa, llegaba hasta la emisión de la propia Acta.

Por lo expuesto, se considera ajustada también la sanción impuesta para esta infracción.

DECIMOQUINTO.- En virtud de todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DECIMOSEXTO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte demandada, interviniente en el recurso.

DECIMOSÉPTIMO.- En virtud del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, para recurrir, por la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,