Sentencia Social 4986/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 903/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente, D. Esteban, la revisión del hecho probado cuarto para que se añada al mismo lo siguiente: "No se incluye en ninguna de sus nóminas partida específica por pacto de no competencia (a diferencia de otros trabajadores, alguno de su misma categoría profesional-Grupo 2- como el Sr. Leoncio", pretensión que debe ser rechazada por innecesaria al recoger ya la sentencia este extremo en el fundamento de derecho segundo con valor fáctico, cuando señala que "a diferencia de lo que ocurría con otros trabajadores con pacto de no competencia, en el caso del demandante no se incluía en sus nóminas ninguna partida relativa a pacto de no competencia. Pero no cabe desconocer que los trabajadores invocados como referente comparativo tenían otra categoría y grupo profesional distinto al del demandado, y percibían un salario diferente al que cobraba éste, constatándose asimismo un absoluto vacio probatorio respecto a los términos en los que se estipularon con la empresa su compensación por pacto de no competencia". Por otro lado, como se indica en el hecho probado cuarto el actor fue contratado para prestar servicios como ingeniero técnico-grupo 2, con las funciones que se detallan en el hecho probado sexto, mientras que el Sr. Leoncio con quien se compara prestaba servicios solo como técnico para realizar funciones distintas.

SEGUNDO.- En un segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los trabajadores y la jurisprudencia que cita, alegando que el pacto de no concurrencia para después de extinguida la relación laboral concertado entre las partes no es conforme a derecho, por lo que se convierte en un pacto ineficaz, nulo de pleno derecho y que carece de cualquier eficacia jurídica debido a que: a) la empresa no abonó real y efectivamente por este concepto ningún tipo de contraprestación económica al trabajador; b) la cláusula estipulada como pacto de no competencia es del todo genérica y abusiva; c) la sentencia ahora recurrida se basa o apoya de forma improcedente en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de febrero de 2018; d) en la cláusula de no competencia objeto de no competencia se dice que "en caso de incumplimiento la empresa exigirá vía judicial al trabajador todos los emolumento que por este concepto ha recibido", siendo así que no recibió cantidad dineraria alguna por este concepto en sus nóminas; e) la empresa al abonar las cuantías que se reflejan en cada una de las nóminas estaba retribuyendo únicamente su prestación efectiva de servicios y, en ningún caso, compensando o indemnizando al trabajador por esta restricción que supone el pacto de no competencia postcontractual; f) si la empresa hubiera querido compensar efectivamente al trabajador por este pacto solo tenía que haber concretado cual era la cantidad indemnizatoria en la cláusula contractual, abonando de forma expresa y separada del salario base en cada una de las nóminas la cantidad compensatoria establecida.

Se ha declarado probado en la sentencia recurrida, no siendo hechos controvertidos, que el actor prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa Técnicas Mecánicas Ilerdenses SL desde el 11.8.2015 al 24.9.2020, con la categoría profesional de ingeniero técnico-grupo 2. Su prestación de servicios se realizó en virtud de dos contratos de trabajo temporales, ambos con una cláusula adicional de pacto de no competencia, conforme a la cual "las partes acuerdan el pacto de no competencia y cualquier incremento de salario que el trabajador reciba por encima del salario de convenio durante la duración del contrato se considerará compensación por pacto de no competencia. En caso de incumplimiento la empresa exigirá vía judicial al trabajador todos los emolumentos que por este concepto ha recibido. El trabajador no podrá trabajar para ninguna empresa de la competencia, o que venda productos similares, durante un periodo de 24 meses a partir de la fecha de la baja de la empresa".

El 21.10.2020 el actor comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa Payper SA, que se dedica al diseño y fabricación de equipos para el pesaje, ensacado y paletizado en el sector químico, agroalimentario, de construcción y de transformación de minerales, que es la misma actividad que realiza Técnicas Mecánicas Ilerdenses SL de la que es competencia directa en el mercado, siendo las dos únicas empresas de la provincia que se dedican a la dicha actividad.

También se ha dado por probado que el actor percibía en nómina un salario base de 1.800 euros (a partir de marzo de 2016) y pagas extras, además de otros conceptos variables, retribución que estaba por encima de la establecida para el grupo 2 en el convenio colectivo del sector, que es el de industrias siderometalúrgicas de las comarcas de Lérida, según desglose que figura en el hecho probado quinto. En concreto según la sentencia percibió a partir de marzo de 2016 113.608'94 euros cuando por los conceptos que se detallan debió percibir según el convenio colectivo 78.650'78 euros, habiendo cobrado por encima del convenio 34.958'16 euros.

El pacto de no concurrencia viene regulado en el artículo 21.2 del ET en los siguientes términos: El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Sobre el mismo pacto de no competencia ahora debatido y en relación a otros trabajadores de la misma empresa se han pronunciado diversas sentencias por esta Sala.

La primera de ellas, la nº 2497/2021, de 7 de mayo de 2021, después de exponer la doctrina jurisprudencial sobre los citados pactos, con especial mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012, RCUD nº 614/2011, razona lo siguiente:

"En el caso de autos no se cumple el requisito de validez del pacto consistente en que constara de forma expresa la compensación económica.

El pacto que nos ocupa es claro:

" Las partes acuerdan el pacto de no competencia y cualquier incremento de salario que el trabajador recibirá por encima del salario de convenio durante la duración del contrato se considerará compensación por pacto de no competencia."

Se concreta la causa de lo percibido por encima de salario convenio en el pacto de no concurrencia, y se hace de forma expresa. Ahora bien, lo cierto es que el pacto adolece de indeterminación en el quantum, de forma que se remite a lo que se reciba por encima del salario, quedando indeterminada la cuantía exacta.

Los actos posteriores de las partes confirman sobradamente esta voluntad de vincular lo percibido por encima de convenio a la no concurrencia post contractual, pues el trabajador percibió la cuantía entre abril de 2017 y marzo de 2018, de 33.223,33 euros, de los cuales 15,347,39 euros estaban por encima de convenio, y por tanto encontraban su causa en el pacto de compensación.

La Sala coincide con la resolución recurrida en que, de considerarse que la fijación de la cuantía quedó a la exclusiva voluntad de la empresa, el pacto sería entonces abusivo, por inconcreto. Pero eso no llevaría, como pretende la recurrente, a asignar a las cantidades percibidas como causa la prestación de servicios, toda vez que las propias partes expresaron su voluntad de forma clara e indubitada, en el sentido de que la causa de dichas superiores retribuciones era la no competencia post contractual. De ello resulta que, conforme a la doctrina del TS, STS 20 junio 2012, RCUD 614/2011 , procede la restitución de dichas cantidades, pues ambas partes convinieron una cantidad no concretada, que luego fue concretada nómina a nómina y cuya adecuación cuantitativa no se discute, como tampoco se discute que el trabajador demandado llevó a cabo la concurrencia post contractual que el pacto pretendía evitar".

El mismo criterio sigue la posterior sentencia nº 4880/2022, de 22 de septiembre de 2022.

Por el contrario la sentencia nº 4101/2022, de 11 de julio de 2022 sigue un criterio distinto, basándose en los siguientes argumentos:

"El pacto de no competencia suscrito deberá reputarse nulo. El requisito legal de satisfacer una compensación adecuada acudiendo a la referencia de que "cualquier incremento por encima del salario recibido por encima del salario del convenio durante la duración del contrato de trabajo se considerará compensación por pacto de no competencia", no puede reputarse válido y efectivo para entender que se satisface el requisito legal de compensación económica adecuada y con ello justificar la validez del pacto de no competencia y evitar el abuso de derecho y el fraude de ley.

En primer lugar, debería acreditarse por la empresa demandada a efectos de considerar su validez si la remuneración global percibida por el trabajador es o no una retribución normalizada en el sector empresarial particularizado y en la concreta empresa demandada en atención a la categoría profesional ostentada. En segundo lugar, debería atenderse a los incrementos salariales llevados a cabo para toda la plantilla y en concreto para aquellos trabajadores que ostentan la misma categoría profesional, a efectos de apreciar o no si efectivamente se producen otros incrementos salariales por encima del convenio, sin que al efecto exista un pacto de no competencia postcontractual, retribuyendo de facto un adecuado desempeño. En tercer lugar, los pactos y sus condiciones no deben quedar al arbitrio de las partes, ex artículo 1.256 del CC . El requisito legal de satisfacerse una compensación económica adecuada es un requisito actual y determinado al suscribirse el pacto de no competencia postcontractual, y por tanto debe aparecer determinada su concreción y cuantía en el momento de su suscripción, así como preferiblemente un período temporal concreto para proceder a su abono. Otra situación como la ocurrida comportaría que a más tiempo de trabajo más cantidad de devolución, impidiendo de facto la libertad de movilidad laboral. Y mucho más allá cuando aquellos incrementos por encima del convenio podían igualmente ser abonados en atención a un desempeño satisfactorio.

La finalidad de satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada tiene como finalidad resarcirle de su limitación al acceso al mercado laboral, ex artículo 35 de la Constitución Española . Consiguientemente, determinada la nulidad por causa torpe y por culpa empresarial no podrá repetir lo que que hubiese dado en virtud del contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.306.2 del CC ".

Esta sentencia fue recurrida en casación para la unificación doctrina, dictando el Tribunal Supremo el 7 de junio de 2023 auto declarando su inadmisión por falta de contradicción con las sentencias invocadas de contraste: la del TSJ de Asturias de 27 de febrero de 2018, recurso nº 2860/2017, y la del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012, recurso nº 614/2011.

Las posteriores sentencias de la Sala sobre la misma cuestión han seguido la doctrina de esta última sentencia de 11 de julio de 2022. Así la sentencia nº 6763/2022 de 19 de diciembre de 2022, teniendo además en cuenta que se pactó en el caso una duración de dos años respecto a un trabajador que no tenía la consideración de técnico y la duración del pacto no podía exceder de los seis meses. La sentencia nº 6949/2022, de 23 de diciembre de 2022 desestimó la obligación del trabajador de devolver cantidad alguna por vulneración del pacto de no competencia. La sentencia nº 2136/2023, de 31 de marzo de 2023 estimó válido el pacto de no competencia con obligación de devolver lo percibido, pero debido a que el pacto era distinto al haberse estipulado una compensación económica ante el compromiso adquirido por el trabajador de un plus de no competencia que constaba como tal en el recibo salarial. Y por último la sentencia nº 2842/2023, de 5 de mayo de 2023 declara no válido el pacto, sin obligación de devolver cantidad alguna a la empresa, por las mismas razones que la sentencia de 19 de diciembre de 2022.

En definitiva la Sala se ha inclinado mayoritariamente por entender no válido el pacto de no concurrencia objeto de controversia. En este sentido la sentencia nº 6949/2022, de 23 de diciembre de 2022 funda su pronunciamiento en los siguientes argumentos:

"Dicha cláusula ha sido ya analiza por esta Sala, con referencia a otros trabajadores de la misma empresa, en cuyos contratos de trabajo se había insertado una cláusula con idéntico contenido: sentencias de 7 de mayo de 2021, sent. 2497 , rs. 768/2021, de 11 de julio de 2022 , sent. 4101/2022 , rs. 1981/2022, de 23 de septiembre de 2022 , sent. 4880/2022 , rs. 479/2022 , y la más reciente de fecha 19 de diciembre de 2022, sent. nº 6763/22 , rs. 4171/2022 . En todas ellas, hemos concluido que el mencionado pacto es nulo, porque en el mismo no se establece una compensación económica expresa. Tanto en la primera y tercera de las sentencias citadas, que estimaron la pretensión de la empresa en cuanto a la condena de los trabajadores afectados al pago de la cantidad reclamada, como en las otras dos resoluciones, que desestimaron idéntica pretensión, concluíamos que el pacto era nulo, pues para su validez y licitud, además de su limitación en el tiempo, el pacto suscrito exige la concurrencia de dos requisitos: " por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario. En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad ( TS 23-10-82 ; 2-1-91 ), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( TSJ Baleares 30-7- 91, Rec 249/91 ; TS unif doctrina 21-3-01 ,). Este requisito no se discute en sede de recurso". Y, " por otro que se establezca una compensación económica expresa, esto es, nos encontramos ante una obligación bilateral, recíproca, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 CC no puede quedar al arbitrio de una de las partes contractuales" ( S. de 23 de septiembre de 2022, rs. 479/2022 , que se remite a la anterior de 7 de mayo de 2021) . Y, en la que se añadía que " La doctrina ha interpretado que la inexistencia de una contraprestación pecuniaria específica priva de validez al pacto y genera su ineficacia ( STSJ Baleares 17 diciembre 2004 y STSJ Catalunya núm.2316/2001 de 13 marzo .

El concepto de expresa, que se exige de la compensación económica, ha sido interpretado en el sentido de que ha de ser explícita, clara, indubitable o manifiesta, es decir, que esté expuesta de modo claro y terminante ( STSJ Extremadura de 23 octubre 1991 ).

El término "expresa", empleado por el precepto estatutario equivale a explícita, clara, indubitable o manifiesta, es decir que está expuesta de modo claro y terminante; ello no quiere decir que esa compensación a que se refiere el art. 21.2. ET no pueda consistir en una superior retribución a la que se hubiera pactado de no existir esa obligación, pues podrá ser de tracto único o sucesivo, sino que debe hacerse constar, expresamente que esa compensación, consiste, bien en una cantidad a tanto alzado, bien en una remuneración superior; se pacta, precisamente, como contraprestación de la obligación suplementaria que el trabajador asume, ( STSJ Madrid núm.84/2006, de 24 enero 2006 ).

En similares términos, la Sentencia de 11 de julio de 2022 también concluye que el citado pacto " no puede reputarse válido y efectivo para entender que se satisface el requisito legal de compensación económica adecuada y con ello justificar la validez del pacto de no competencia y evitar el abuso de derecho y el fraude de ley". Y añade, " En primer lugar, debería acreditarse por la empresa demandada a efectos de considerar su validez si la remuneración global percibida por el trabajador es o no una retribución normalizada en el sector empresarial particularizado y en la concreta empresa demandada en atención a la categoría profesional ostentada. En segundo lugar, debería atenderse a los incrementos salariales llevados a cabo para toda la plantilla y en concreto para aquellos trabajadores que ostentan la misma categoría profesional, a efectos de apreciar o no si efectivamente se producen otros incrementos salariales por encima del convenio, sin que al efecto exista un pacto de no competencia postcontractual, retribuyendo de facto un adecuado desempeño. En tercer lugar, los pactos y sus condiciones no deben quedar al arbitrio de las partes, ex artículo 1.256 del CC . El requisito legal de satisfacerse una compensación económica adecuada es un requisito actual y determinado al suscribirse el pacto de no competencia postcontractual, y por tanto debe aparecer determinada su concreción y cuantía en el momento de su suscripción, así como preferiblemente un período temporal concreto para proceder a su abono. Otra situación como la ocurrida comportaría que a más tiempo de trabajo más cantidad de devolución, impidiendo de facto la libertad de movilidad laboral. Y mucho más allá cuando aquellos incrementos por encima del convenio podían igualmente ser abonados en atención a un desempeño satisfactorio".

En el presente caso, al igual que en los anteriores, se produce una absoluta indeterminación, en relación al cumplimiento de dicho requisito legal, pues en el mismo lo que se indica es que cualquier incremento de salario que el trabajador perciba por encima del salario convenio se considerará como una compensación por pacto de no competencia. Es cierto que en el hecho probado sexto se detallan las cantidades que el trabajador ha percibido en concepto de salario y las que debería haber percibido según las tablas del convenio colectivo, para su categoría profesional, cuyas diferencias la sentencia de instancia considera que responden al pacto de no competencia. Pero ni el contrato contiene una compensación económica expresa, ni tampoco consta que el trabajador demandado percibiera una remuneración específica en sus recibos de salario. En tal caso, como indicamos en la sentencia dictada en el rs. 4171/2022 , " el pacto no respeta los requisitos de claridad y transparencia indispensables para conocer con exactitud el importe o los parámetros de la compensación, lo que impide conocer cuál es la cantidad exacta mensual o anual que el trabajador percibe por dicho concepto, quedando la determinación al arbitrio exclusivamente de la empresa, y dado que estamos ante obligaciones bilaterales, recíprocas, el cumplimiento por imperativo del artículo 1265 del CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes; por otro lado, conviene recordar que, tal como viene declarando la Sala IV del TS desde la Sentencia de 24 de septiembre de 1990 , la cláusula de no competencia tiene naturaleza indemnizatoria, por lo que mal cabe ser cumplida incluyéndola como parte del salario fijo, siendo imprescindible que se exprese de manera específica, detallada y exigible en nómina como concepto aparte, requisito absolutamente incumplido en el presente caso". También en el supuesto analizado se produce dicho incumplimiento, al no constar de manera específica y detallada el abono de cantidad alguna por el mencionado pacto, por lo que " como expresamos en nuestros anteriores pronunciamientos, al no contener el pacto una compensación económica, dado que se confunde con el salario fijo, y siendo la fijación de dicha compensación en términos claros y precisos requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad "ab origine" y no puede reconocérsele efectividad alguna".

A partir de dicha calificación del pacto como nulo, la cuestión que debe ser analizada es la relativa a determinar cuáles deben ser las consecuencias de la misma, en relación a la procedencia o no de la devolución de lo percibido por el trabajador. Sobre dicho extremo, los pronunciamientos de la Sala han variado entre mantener el criterio de la procedencia de las devoluciones (rs. 768/2021 y 479/2022), o bien considerar que, una vez determinada la nulidad por causa torpe y por culpa empresarial no podría repetirse lo que se hubiera dado en virtud del contrato (rs. 1981/2022 y 4171/2022). Como se indica en esta última, " en todas ellas se parte de la aplicabilidad del criterio establecido por la Sala IV del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de junio de 2012 (RCUD n º 614/2011 ), que estima necesario conjugar las previsiones del artículo 9.1 del ET , con las de los artículos 1303 y 1306 del CC , subrayando que el destino de las sumas supuestamente abonadas en concepto de pacto de no competencia debe determinarse en atención a las circunstancias concretas del caso, por lo que no es posible la aplicación de manera uniforme de un criterio prescindiendo de las particularidades del supuesto examinado".

Dicha doctrina unificada se resume, por todas, en la sentencia de 31 de enero de 2009, rcud 4161/2008 , en los siguientes términos: "a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : "si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados") consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 - rec. 4815/99 - STS (Civil) de 25 septiembre de 2006 );

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones";

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ;

e) el art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa "torpe" (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 , 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa está de parte de ambos contratantes "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido", y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, "no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido", en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- "podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido"; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC , "es ilícita la causa cuando se opone a las leyes"; y que para el art. 1.274 CC , "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte".

Trasladando los anteriores criterios al presente caso, ha de llegarse a una solución contraria a la adoptada en la sentencia de instancia. La Sala ha resuelto ya los recursos anteriormente citados sobre la aplicabilidad de dicho pacto, incluido en los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, quedando por resolver otros, sobre la misma cláusula y sus efectos. En todos estos casos la petición de devolución va referida a lo percibido por los trabajadores durante la vigencia de la relación laboral, con independencia de sus circunstancias profesionales, pretensión que puede considerarse como desproporcionada, en atención a la propia finalidad del pacto de no competencia post-contractual. Así, en términos generales, en la situación individualizada que ahora se analiza, en la que la reclamación se refiere a la devolución de la diferencia entre el salario base convenio y la cantidad percibida durante la vigencia de la relación laboral, en un período que se extiende desde abril de 2014 hasta la baja voluntaria del trabajador, principios de marzo de 2019, tal petición debería considerarse como desproporcionada, pues si la finalidad del pacto de no concurrencia es la de evitar la misma durante un período post-contractual (6 meses o 24 meses), la devolución durante toda la vigencia del contrato de trabajo exigida no guardaría ninguna proporción con dicha finalidad.

No obstante, en el presente caso, no puede aplicarse el mecanismo de ponderación del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores porque, aunque la doctrina unificada mantiene la prioridad de aplicación de dicho precepto sobre la regulación de régimen común, por contener una previsión específica, la aplicación especial se produce cuando " el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato", en cuyo caso se " hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones". Estas circunstancias no concurren en el supuesto analizado, pues, pese a que la sentencia de instancia considera que todo lo percibido por encima de convenio debe imputarse a la compensación económica, en términos genéricos, ya se ha dicho que la percepción por parte del trabajador lo ha sido en concepto de salario base, es decir, una retribución salarial y no mediante la consignación de una cantidad indemnizatoria, que sería la que correspondería al pacto de no competencia. A tales efectos deben tenerse en cuenta las consideraciones que ya hemos expuesto en la sentencia de 11 de julio de 2.022 , anteriormente trascrita, sobre si la remuneración global percibida por el trabajador es o no una retribución normalizada en el sector y en la empresa, en relación a la categoría profesional del trabajador, o la comparación que se expresa en relación a otros trabajadores que no han suscrito el pacto y sí perciben retribuciones salariales superiores al salario base. Y, como se ha dicho, el criterio de la doctrina unificada considera que la existencia de dicha previsión específica no excluye la posibilidad de acudir a las previsiones de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil .

En el supuesto analizado, la nulidad de la cláusula derivaría de la concurrencia de una causa torpe, imputable a la actuación de la empresa, por lo que debe aplicarse, en tal caso, el apartado 2 del artículo 1306, citado, conforme al cual cuando la causa torpe que determina la nulidad de lo pactado " esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiere dado en virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiere ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido". La ilicitud de la causa no deriva sólo del hecho de haber superado el período de tiempo previsto legalmente, sino también, como ya se ha indicado, por la ausencia de una compensación económica que retribuyera una obligación específica, por lo que, como hemos declarado en supuestos similares, " la empresa carece de título eficaz para obtener el reintegro de unas cantidades que (tal y como se indicó) no retribuían una "obligación suplementaria" (ex art. 21.2) del trabajador sino sus estrictos "servicios laborales" (art. 26.1)" ( Sentencia de esa Sala de 5 de noviembre de 2021, rs 3654/2021 ).

Aplicando al presente caso esta misma doctrina, el recurso ha de ser estimado al haberse producido las infracciones que en el mismo se denuncian.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,