Sentencia Social 5005/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6543/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida, sin calificar cual debía ser la calificación jurídica de la extinción de la relación jurídica que por adscripción individual a despido objetivo colectivo había articulado la demandada sobre la trabajadora actora, con efectos de 30/11/2021, y que había dirigido solidariamente contra quién fue su empleador, el Ajuntament de Seva, y contra quién identificó como compañera acosadora, doña Ramona, declaró caducada la acción en la que la trabajadora lo impugnaba judicialmente postulando que fuese declarado nulo por vulneración del derecho a la libertad sindical y de forma acumulada a la integridad física y moral por acoso, y además dejó imprejuzgada, sin dar solución ni siquiera de forma perentoria, a la petición de indemnización complementaria por vulneración de derechos fundamentales que concretó en 21.156 euros.

Fijó como dies ad quem para el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción individual de impugnación de la adscripción al despido colectivo la de 03/11/2021 en que, tras periodo de consultas, se suscribió el acta que lo afirmaba con acuerdo y, teniendo en cuenta que la demanda impugnando el despido se había formulado el 03/12/2021, declaró caducada la acción porque habían transcurrido con creces los 20 días establecidos en el artículo 59.3 del ET, para la hábil impugnación del despido.

Recurre la trabajadora actuante el pronunciamiento que declaró caducada la acción y reitera e interesa que entrando al fondo de la cuestión se le de respuesta de fondo acomodada a lo que peticionó en demanda.

El recurso es impugnado de forma separada por ambos codemandados, cuya condena solidaria también se sigue pretendiendo.

SEGUNDO.- Articula primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del artículo 193 de la LRJS interesando la modificación del cuerpo fáctico de la sentencia la adicción de un nuevo hecho probado, que sería el vigésimo cuarto, en el que propone que pueda leerse:

"La fi de la relació laboral de la demandant es va producir el dia 30 de noviembre de 2021".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986, 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguno de estos requisitos se ha completado.

En realidad el esfuerzo revisor se dirige a concretar facto, del que ya da noticia cumplida la sentencia recurrida en su hecho probado sexto.

Por ello el motivo del recurso en este ámbito, por reiteración de hecho ya recogido, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva invoca la trabajadora la infracción del instituto de la caducidad extintiva de la acción que disciplina el artículo 59.3 del ET, en relación con los artículos 65.1 y 103 de la LRJS.

El ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

Es aquí dónde aparece trascendente y axial para el correcto estudio de si la acción había caducado la determinación del dies ad quem para el inicio del cómputo del breve plazo de 20 días. Debemos optar para su fijación entre la fecha por la que opta la sentencia, que la refiere a la de 03/11/2021 en que, tras periodo de consultas de despido colectivo, se suscribió el acta que lo afirmaba con acuerdo y que como representante del banco social firmó la actora como representante de los trabajadores en la comisión negociadora. O aquella en que la extinción tiene efectiva manifestación en el mundo jurídico por la extinción efectiva del contrato de trabajo por adscripción al despido colectivo.

La lógica, que no admite acciones preventivas o posibilidad de impugnación de acto que todavía no existe, como es la extinción del contrato de trabajo, y el propio artículo 121 de la LRJS que, a propósito del comienzo del plazo para la impugnación de la extinción del contrato, "comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción" imponen incorrecta la conclusión de la sentencia.

Desde la fecha de la efectividad del despido, el 30/11/2021, hasta aquella en que se formuló la demanda el 03/12/2021, por cuestión simplemente aritmética, la conclusión no puede ser diversa que la siguiente: cuando se formula la demanda la acción no estaba caducada y la consideración de que sí lo estaba supone grosero error de la magistrada de instancia cuando concluyó en forma diversa.

Por ello el motivo del recurso ha de acogerse lo que, una vez que se mantiene petición de que la Sala efectúe pronunciamiento sobre el fondo de la litis y disponemos de elementos de juicio suficientes, también a través de la posibilidad de que disfrutó, usándola, la parte recurrente de formular motivo de censura fáctica y jurídica dará respuesta no a la acción por despido sin devolver los autos al juzgado para el dictado de nueva sentencia.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la calificación jurídica del acto extintivo, que pretende sea la de despido nulo, tras afirmar infracción de los artículos 96.1 de la LRJS, 15 de la CE y 55.5 del ET.

En definitiva sostiene que el despido se articula en el marco de conducta empresarial anuente y de la compañera de trabajo codemandada que constituye, en su consideración, acoso moral que le causó daño psicológico.

Nuestros Tribunales Superiores de Justicia, entre otras sentencias en las del STSJ de Navarra, Sala de lo Social de 19 de febrero de 2001, de 30 de abril de 2001 y 18 de mayo de 2001, e incluso esta misma Sala en su sentencia de 23 de octubre de 2007, y otras posteriores han elaborado una doctrina especializada en esta materia de tal manera que pueden ser calificadas como "mobbing" las siguientes a conductas:

a) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan su decisiones.

b) Ataque mediante aislamiento social.

c) Ataques a la vida privada.

d) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona.

e) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.

Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera.

Ahora bien, igualmente, también es pacifico que la presencia de cualquier conflicto no determina la existencia de un hostigamiento laboral, porque, no toda conducta se puede calificar de acoso moral, sólo merecen este calificativo aquellas que tengan por objeto o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona, o que persigan crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (STSJ C. Valenciana de 25 de setiembre de 2001), y además, ha de ser grave, reiterado y tiene que estar relacionado con el trabajo".

Tal y como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en la Sentencia de 23 de julio de 2003(AS 2003, 3047), el "mobbing" o acoso moral en el trabajo, viene siendo descrito por la doctrina jurisprudencial como aquella situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo, señalando que entre estas actuaciones no pueden olvidarse las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea, o en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores.

En igual sentido se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de junio de 2003(AS 2003, 2227), que el acoso moral, consiste en una agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto- abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad.

Razonando a continuación que la "dignidad del trabajador" como atributo de la persona, se encuentra expresamente reconocido en el artículo 10 de la Constitución que señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. Se ha definido la dignidad personal por el Tribunal Constitucional (SS. núm. 53/1985 de 11 de abril [RTC 1985/53] o 120/1990 de 28 de junio [RTC 1990/120]), como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. Expresamente se protege, entre los derechos laborales, en el art. 4.2 e) y en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado, el acoso moral perjudica también el derecho a la integridad física y moral, contemplado en los arts. 14 y 15 de la Constitución, y supone un trato inhumano o degradante, proscrito en el mismo precepto. Igualmente el Estatuto de los Trabajadores declara el derecho de los trabajadores a su integridad física.

En suma, como un conjunto de comportamientos hostiles que se realizan contra el trabajador o trabajadora, que atentan contra su dignidad personal y persiguen su desprestigio frente al resto de los compañeros de trabajo, o incluso menoscabar su propia autoestima, y que puede por ello incluso suponer la concurrencia de causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador prevista en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se produzca con la suficiente y necesaria gravedad, y tenga su origen en una actuación directa de la empresa, o bien se consienta y permita por la misma cuando provenga de otros trabajadores; o bien, como es el caso de autos, dar lugar a una acción judicial para que compense dicha actuación mediante el pago de una indemnización por los daños morales que comporta.

En el presente caso, tal y como se hace constar en el relato de hechos que no ha sido revisado de forma eficaz por la vía del recurso al que damos respuesta no puede descubrirse existencia de una actitud hostil de compañera de trabajo o del ayuntamiento empleador hacia la actora.

No se ha acreditado acoso y sí simple situación de conflicto entre dos trabajadoras, que no va más allá del que es propio en este ámbito relacional.

No se ha acreditado hostigamiento ni tratamiento diferenciado e injustificado respecto al resto de sus compañeras ni que sus problemas de salud se deriven de la que situación de conflicto que mantiene con la compañera de trabajo codemandada, subordinada en la residencia de gente mayor en que ambas prestaron servicios.

Lo único que ha quedado probado es la existencia de un conflicto entre el trabajador y la empresa, conflicto que se circunscribe dentro de los definidos márgenes que nacen del lícito ejercicio por la empresa de su poder de dirección y que la trabajadora sufre trastorno psiquiátrico que pudiera tener origen laboral pero no que lo sea con ocasión en decisión, activa o pasiva, firme y preordenada a debilitar o a menoscabar su dignidad o salud mas allá de simples incidentes y conflictos propios del ámbito relacional.

No se rellenó la exigencia que impone el recto "onus probandi" de acreditar, y no sólo afirmar, la existencia del necesario indicio inversor de la carga de la prueba, con lo que no puede concluirse la existencia de conexión o relación de causalidad directa entre la patología psiquiátrica que presenta la trabajadora y la conducta de la empresa o de alguno de sus trabajadores.

En definitiva, como la conducta de la empresa, a pesar de las afirmaciones genéricas que contiene el recurso, que no intenta modificación fáctica en este ámbito, no impone menoscabo del derecho a la dignidad y a la salud que tiene todo trabajador, y no consta que haya incumplido de forma grave y reiterada con las obligaciones que, a su cargo, nacen del contrato, de tal forma que con su conducta haya intentado hostigar a la trabajadora creando un entorno intimidatorio, degradante y ofensivo, el motivo y con él el recurso ha de desestimarse en este ámbito.

QUINTO.- Finalmente, también con cobertura en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte actora recurrente denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 51.5 del ET, en relación con el artículo 12 de la LOLS, tras afirmar y entender que que la adscripción de la actora para la extinción de su contrato de trabajo en la primera fase se produjo de forma discriminatoria y con vulneración de derechos fundamentales, al ser debida a la cualidad subjetiva de delegada sindical en el ayuntamiento demandado y a la que dice intensa actividad sindical y vindicativa de la recurrente.

A propósito de igual denuncia y ante análogo antecedente fáctico-jurídico la Sala ya ha dicho, para rechazar la denuncia jurídica; en nuestra sentencia de 12/11/2019 (REC 4074/2019), en la que concluimos ante análogo conflicto:

"Un motivo del recurso que tampoco, parece evidente, podrá ser aceptado. Cabe recordar de entrada y a los efectos discutidos por la recurrente que en nuestro ordenamiento jurídico no quedan regulados ni determinados los criterios de selección que hayan de ser tenidos en cuenta por la empresa para determinar o seleccionar a los trabajadores que deban resultar afectados por un despido colectivo; ni tampoco, y en consecuencia y menos si cabe, su concreta integración en las distintas "fases" en que se pudiera producir dicho proceso extintivo. Sí, sin embargo, queda establecido el derecho de los representantes legales de los trabajadores a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para ( art. 51.7 ET y art. 68.b ET); derecho que también se aplica o reconoce en el caso de los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención ( arts. 30 y art. 37 LPRL respectivamente). En este sentido lo que se advierte es que el empresario deberá justificar en tales supuestos la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa ( art. 12 Real Decreto 1483/2012). Y es por la propia falta de determinación de criterios legales operativos al efecto que ha debido corresponder a los tribunales delimitar, y también, frente a qué trabajadores ha de resultar operativa la permanencia en la empresa que se reconoce a los representantes de los trabajadores. Se ha podido apuntar al efecto, como ya reconoce la propia recurrente, que dicha garantía de prioridad en la permanencia no puede considerarse nunca un derecho absoluto frente a cualquier otro trabajador de cualquier grupo o categoría sino que únicamente se hará efectivo frente a trabajadores de su mismo grupo profesional o que realicen la misma o similar función o tarea y sin negar tampoco la existencia de aquella libertad decisoria de la empresa para seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo ínsita en el ordinario ejercicio del poder de dirección y organización que corresponde al empresario; y que, en todo caso, es sobre el trabajador sobre el que recae la carga de la prueba de la arbitrariedad o abuso de derecho en la selección ( STS 14/05/2013 Recurso 1312/2012). Dicho esto, esto es, recordados en estos términos los criterios jurídicos básicos operativos a la hora de resolver el caso que aquí se enjuicia, no podemos sino advertir que la reclamación de la recurrente carece del fundamento fáctico en el que la misma se fundamenta, esto es, su condición de representante de los trabajadores que justificaría el reconocimiento de la propia prioridad de permanencia que postula. Un derecho que, además, pretende ser ejercido sin matización alguna, esto es, sin dirigirse o determinar los trabajadores frente a los que hubiera debido ser operativo; y sin que se justifique tampoco circunstancia alguna que permita identificar la existencia de cualesquiera indicios de un trato discriminatorio frente a la ahora recurrente y en la decisión extintiva empresarial que se impugna. Antes, y al contrario, recordemos, lo que se hace constar en la sentencia recurrida es que la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la demandada vino dada por la situación económica de la compañía, declarada en concurso e inmersa en un proceso de liquidación de sus activos; y que la efectiva extinción se efectuó de manera gradual bajo la supervisión de la comisión de seguimiento constituida al efecto y teniendo presente los criterios de afectación pactados en período de consultas entre empresa y, al menos, determinados sindicatos. Ninguna otra circunstancia se hace constar al efecto y ciertamente ninguna de aquéllas alegadas por la recurrente para justificar su petición. Lo que nos conduce inevitablemente, y al descartar que la sentencia recurrida haya podido incurrir en infracción alguna de los preceptos legales citados, a desestimar el recurso y a confirmar la resolución recurrida en todos sus términos".

La residencia en la que prestaba servicios la actora fue cerrada y no consta que pudiese ser incorporada en distinto puesto de trabajo vacante compatible con su aptitud profesional.

Por todo ello, procede desestimar el último de los motivos del recurso.

SEXTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,