Sentencia Social 2375/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6813/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar el hecho obstativo de la prescripción, desestimó la demanda y declaró que era constitutivo de despido procedente el acto extintivo del contrato de trabajo que actuó unilateralmente la empresa demandada por despido disciplinario con efectos de 16/12/2020, tras concluir que se habían acreditado los hechos y omisiones imputadas y que estos tenían la gravedad suficiente para habilitar la máxima sanción del despido a la que había acudido la empresa.

La sentencia respecto a la pretensión principal, en la que se postulaba la declaración de nulidad radical del despido y el abono de indemnización compensatoria complementaria, considera que no se habían aportado por el actor indicios, y menos se había acreditado de forma directa, que el despido fuese medio o instrumento, querido o aceptado, para la vulneración del derecho fundamental a la igualdad por razón de discapacidad, en reacción a su condición subjetiva de discapacitado y por encontrarse en proceso de incapacidad temporal al momento del despido. También rechaza que se hubiesen aportado indicios de vulneración del derecho a la integridad profesional por acoso o que fuese reactiva a su futura condición de padre. También rechaza que, en su caso, fuese posible la potencial declaración de nulidad objetiva del despido, ex artículo 45.1 del ET.

Se alza en asistemática suplicación el trabajador, desplegando motivo que dice de censura fáctica y jurídica, y el recurso es impugnado por la empresa condenada.

Aunque el recurso no completa la formalidad constitutiva mínima que ha de adornar a un recurso extraordinario como el que nos ocupa como la Sala ha podido conocer que es lo que se pide lo integrará y le dará respuesta aunque la integración no se extenderá a la censura fáctica, para la que no se ofreció relato alternativo, porque entonces causaríamos indefensión a la demandada y este es límite de congruencia que no podemos transgredir.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986, 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguno de estos requisitos se ha completado.

La parte recurrente pretende cuestionar la valoración de la prueba que la juzgadora de instancia efectúa en la sentencia recurrida, rechazando la convicción alcanzada por la misma y obviando que, conforme al artículo 97.2 de la LRJS, es potestad exclusiva del juzgador "a quo" su valoración y que sólo excepcionalmente el órgano "ad quem" puede entrar a revisarla vía apartado b) del artículo 193 de la LRJS, cuando se evidencie error en la valoración en base a documentos o periciales indicadas por la recurrente, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos.

La sentencia realiza, en los hechos octavo a décimo quinto, la descripción de los hechos acaecidos, y de sus antecedentes y coyuntura relevantes, que se imputan al trabajador tras valoración de los elementos probatorios desplegados en su acreditación, concretamente la prueba documental, citando expresamente los folios dónde pueden hallarse y la testifical del Srs. Salvador y Rogelio y Sras. Agustina y Adelaida, que tienen conocimiento cualificado de los mismos.

Valoración de prueba que tras el silogismo lleva a la conclusión por quién tiene la facultad exclusiva a este fin, que desde luego no puede ser sustituida por la interesada y subjetiva que realiza el trabajador y menos cuando se realiza reevaluando iguales elementos probatorios y sin cita de ningún elemento de convicción que acredite indubitadamente el error de la juzgadora cuando realiza aquella valoración.

Con ello ha de desestimarse el motivo de revisión fáctica y estar al exclusivo relato de la sentencia para resolver el conflicto material.

TERCERO.- Ahora, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS como primer motivo de infracción jurídico-sustantiva se alega infracción del artículo de lo dispuesto en el artículo 60.2 del ET en relación con lo dispuesto en el artículo 51 del Convenio Colectivo de empresa, aplicable al supuesto que nos ocupa, en materia de prescripción de sanciones.

La parte recurrente considera que es incorrecta la conclusión de la sentencia cuando presume y concluye que la empresa tuvo conocimiento cabal de la actuación imputada en momento y tiempo no anterior y dilatado en el tiempo mas de 60 días a aquél en que se adoptó la decisión sancionadora.

Entendemos que la denuncia no puede prosperar porque es doctrina constante de los tribunales que el artículo 60.2 del ET establece un plazo de prescripción llamada "corta" -de dos meses- cuyo cómputo se inicia inexorablemente, desde que el empresario tiene conocimiento de la falta; y otro -de seis meses- llamado de prescripción "larga" y que -conforme al precepto- opera "en todo caso".

Y no podemos olvidar que en ocasiones, como la que nos ocupa, por su propia naturaleza y circunstancias las faltas no emergen en el momento de su comisión o realización, sino en fecha posterior, de manera que no pueda hacerse una imputación inmediata y simultánea con su conocimiento, sino que es precisa una investigación e inspección, para actuar con pleno y cabal conocimiento de causa, eludiendo así una actuación precipitada con base exclusiva en sospechas más o menos fundadas. Sospecha que sin duda concurría cuando el formador Sr. Salvador, tras estudio de las potenciales irregularidades cometidas por el actor, elabora el 09/12/2020 el informe en que aquellas, sobre la jornada y horario se relatan con detalle. Pudo existir sospecha pero esta no era conocimiento cabal y circunstanciado que es lo se exige para, en aras de la seguridad jurídica, considerar abandonado el ius puniendi empresarial.

Por ello, resolviendo genéricamente supuestos de despidos por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la doctrina jurisprudencial ha sentado el criterio de que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción ya sea larga o corta no es aquella en que la empresa "tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( SSTS 28/09/82 Ar. 5302, 9/6/83 Ar. 2986, 16/6/83 Ar. 3019, 25/10/83 Ar. 5146, 26110/83 Ar. 5150, 04/11/83 Ar. 5570, 18/12/84 Ar. 6407, 21/07/86 Ar. 4268, 29/09/86 Ar. 5194, 20/06/88 Ar. 5432, 24/11/89 Ar. 8506, 12/02/92 Ar. 970, 26/12/95 Ar. 9845, 25/01/96 Ar. 199, 12/06/96 Ar. 5063 y 22/05/96 Ar. 4607), 24 de noviembre de 1989 (RJ 1989\8506), 3 de noviembre de 1993 (RJ 1993\8536), 15 de abril de 1994 (RJ 1994\3243), 29 de septiembre de 1995 (RJ 1995\6925), 26 de diciembre de 1995 (RJ 1995\9845) y 14 de febrero de 1997 (RJ 1997\1348) de manera que se imponga la perentoria necesidad de un expediente disciplinario o de un proceso investigador para llegar -precisamente- al conocimiento de los hechos, casos en los cuales la necesidad aclaratoria de ese expediente determina que al mismo haya de atribuirle virtualidad interruptiva del plazo prescriptorio previsto en el citado art. 60.2 ET".

Además, si hubiese mediado ocultación maliciosa de los hechos y eludiendo los posibles controles del empresario, esta actitud implica persistencia de la conducta y modifica el día inicial del cómputo de la tan referida prescripción, que ha de fijarse a partir del día en que cesó la ocultación, por cuanto que en tales supuestos la falta es una acción permanente que no adquiere carácter definitivo, sino cuando cesa la posibilidad de tenerla encubierta por quien la está cometiendo (entre otras, las SSTS 27/1/90 Ar. 224, 29/10/90 Ar.7938, 28/01/91, 26/03/91 Ar. 1901, 25/04/91 Ar.5230, 12/02/92 Ar. 970, 26/5/92 Ar. 3608, 24/9/92 Ar. 6809, 03/11/93 Ar. 8536 y 29/09/95 Ar. 6925). En concreto, esa ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, bastando para que no empiece a computarse la prescripción que el cargo que desempeñe el trabajador infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide, mientras perdura, que se inicie el cómputo de la prescripción ( TS 12/6/02 Ar. 7803, con cita de alguna de las sentencias del Tribunal Supremo previamente citadas).

Aplicando esa doctrina ya consolidada al supuesto de hecho del presente recurso, la denuncia no puede ser admitida porque, como relata el inmodificado relato fáctico de la sentencia, la empresa conoce los hechos después de complejo proceso de investigación, control y contraste de datos que se recoge en el informe emitido el 09/12/2020 tras la actividad auditora por el Sr. Salvador.

Esta es fecha para utilizar como díes ad quo para el inicio del cómputo del plazo, no se distancia en el tiempo, respecto a la del despido, que se produjo el 16/12/2020, mas de sesenta días, por lo que no puede operar la prescripción.

El trabajador tenía encomendada función de responsabilidad en la labor de gestión del centro de trabajo y podía ocultar los incumplimientos.

Lo que se imputa al trabajador es la sucesión de actuaciones que contravienen norma imperativas de actuación y la imputación de la mala fe contractual, y el detallado conocimiento en éste ámbito necesita de compleja operación auditora.

De todo ello se desprende que la empresa sólo tuvo "cabal", en expresión jurisprudencial, y pleno conocimiento del incumplimiento imputado tras complemento de compleja labor de auditoria, control y contraste de datos, y la sentencia recurrida no yerra al no aplicar el instituto de la prescripción del ius puniendi empresarial y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso también en este ámbito.

CUARTO.- A través del siguiente motivo de recurso, también con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la aplicación indebida del artículo 55 del ET concluyendo al efecto, en síntesis, que la sanción impuesta es improcedente por inexistencia de hechos relevantes que la puedan justificar o, en su caso, excesiva al no haberse valorado todas las circunstancias, tanto subjetivas como objetivas, que concurren en el caso de autos.

Y para resolver tal cuestión debe partirse del inmodificado relato fáctico de la sentencia y de la siguiente consideración: la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 04/03/1991 [RJ 1991, 1823] y 28/06/1988 [RJ 1988, 5486]).

Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los "más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano" ( STS de 21/03/1988[RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por lo que se refiere a la interpretación y aplicación del artículo 54.1 y 2.b) del ET, y de las normas convencionales que describen análogo incumplimiento, sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, se ha plasmado por la jurisprudencia en los siguientes apartados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2010, recurso número 2643/2009):

"A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, (...);

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".

Entrando en el examen de los hechos que se declararon concurrentes y que se utilizaron por la magistrada de instancia para declarar procedente la sanción del despido, que ha de decirse son coincidentes con los que fueron imputados al demandante en la carta de despido, resumidamente, y tal como consta en la sentencia recurrida y así ha sido constatado por esta Sala, consistieron en que el trabajador, "durante los meses de mayo, junio y al menos el 20 de julio de 2020, prevaliéndose de su condición de superior jerárquico, simuló su presencia en su puesto de trabajo a través del sistema de fichaje, pese a que su condición le obligaba a cierta ejemplaridad en este sentido" y "el abandono sistemático de su puesto de trabajo, lo que supone un incumplimiento injustificado que ha comportado una deslealtad y abuso de confianza".

Valiéndose de su posición de confianza y teatralizando fichaje por mediación de trabajadores subordinados a los que impone que fichen en su nombre incurre en incumplimiento grave y culpable de las obligaciones asumidas por el trabajador con ocasión de la relación laboral y que son especialmente exigibles a quienes, como este, ostentan función de confianza.

Concreta la sentencia, con corrección, que el trabajador incurre en conducta preordenada y fraudulenta con abandono injustificado, culpable y antijurídico de la obligación de fidelidad y buena fe en la gestión de la comisión y responsabilidad encomendada incurrió en incumplimiento contractual relevante y grave.

Este modo de actuar es, sin duda, constitutivo de la causa legal de despido alegada por la empresa en la carta que le fue remitida siendo, en consecuencia, la conducta merecedora de sanción disciplinaria que corresponde decidir al empresario, por lo que al haber decidido éste la de despido, correctamente declarado procedente por el magistrado de instancia, la Sala no aprecia desproporción entre aquélla y la sanción impuesta, motivo por lo que procede confirmar la resolución recurrida previa desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.- Por último y en lo que se refiere al mantenimiento del alegato de que concurre indicio de vulneración por razón de discapacidad, en el supuesto ahora enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia, no puede sino reproducirse el alegato y reflexión de la sentencia de instancia que sirve para concluir que la empresa, respecto al recurrente ha actuado de forma objetiva y razonable, eliminando toda sospecha de intencionalidad lesiva de derechos fundamentales.

Sobre las alegaciones invocadas nos hemos de remitir a sentencia de esta Sala que efectúa recensión de la cuestión en disputa, concretamente a la sentencia de 07/03/2016 (Rec. 6945/2015) en la que hemos dicho: "..esta Sala no puede considerar que estemos ante un caso de nulidad de despido por discriminación por motivos de enfermedad al amparo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional. En la STS de 27 de enero de 2009 Rec. 602/2008 se proclama que "La primera de las sentencias del Tribunal Supremo sobre despido por enfermedad es, en casación para unificación de doctrina, la de fecha 29 de febrero de 2.001 (rec. 1566/2000), a la que han seguido STS 23-9-2003 (rec. 449/2002), STS 12-7-2004 (rec. 4646/2002) y la propia STS 23-5-2005 En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET- ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo. (..)Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

Decíamos en la anterior sentencia de 11 de diciembre de 2.007 que la conclusión de esa improcedencia en este caso cabe construirla "... siguiendo dos pasos o momentos sucesivos, que se corresponden con los argumentos aducidos por la Juez de lo Social y por la Sala de suplicación en el presente asunto. Un primer paso se dedica a la reafirmación del concepto de discriminación que está en la base de nuestras sentencias de unificación de doctrina sobre el despido por enfermedad, concepto que no coincide exactamente con el más genérico que utiliza la sentencia recurrida. En un segundo momento prestaremos atención al argumento de la definición extensiva de la discapacidad manejado en la sentencia de instancia, argumento que constituye en realidad una propuesta de extensión analógica a la situación o circunstancia de enfermedad de lo dispuesto para la situación o circunstancia de discapacidad. La interpretación analógica propuesta no resulta viable por las razones que se verán.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").

Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988, se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE".

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo", no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1- 2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa" ( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación"

"Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros "derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador" ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el "derecho a la protección de la salud" reconocido en el art. 43.1 CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los "derechos fundamentales y libertades públicas" (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido . El art. 43.1 CE está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los "principios rectores del orden social y económico", a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE ("El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen").

En fin, cuanto se ha dicho en este fundamento y en el anterior respecto de las enfermedades o bajas médicas individualmente consideradas del trabajador demandante en el presente litigio, no queda desvirtuado por la coincidencia en el tiempo de su despido con despidos por enfermedad de otros trabajadores. Como ya hemos apuntado en el análisis del tema de la contradicción, en cada proceso individual de despido habrá que considerar, y en su caso se habrá considerado, cuál o cuáles hayan sido los factores tenidos en cuenta por la empresa, y a la vista de ellos se habrá adoptado la resolución correspondiente. Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales".

Dicha doctrina ha sido mantenida en otras recientes, como la de fecha 20-5-15 Rec. 290/2014 (si bien en relación a un despido colectivo) en la que se señala que "el recurrente parte de una premisa errónea cual es confundir la discapacidad, tal y como la define la sentencia que cita, con la incapacidad temporal, y además de una premisa que no ha acreditado cual es que los trabajadores excedentes son mujeres y que pidieron la excedencia para el cuidado de sus hijos, por lo que el motivo sin más debe ser desestimado sin necesidad de tener que argumentar que ni la excedencia ni la incapacidad temporal están incluidas en las situaciones de discriminación directa o indirecta que contempla el art. 17.1 ET ."

La enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.151 y 153 ), ni en el derecho español (Const art.14 y ET /95 art.17), no siendo asimilable a la discapacidad que sí lo es causa de discriminación ( TJCE 11-7-06, asunto Chacón Navas C-13/05; TS 29-1-01, EDJ 1034). La directiva 2000/78/CE tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad (no de enfermedad), de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. Se proclama en su texto que "La Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores reconoce la importancia de combatir toda forma de discriminación y, especialmente, la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas mayores y de las personas con discapacidad. La discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas. A tal fin, se deberá prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual en los ámbitos a que se refiere la presente Directiva. En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a la religión o convicciones, a una discapacidad, a la edad o a la orientación sexual constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión. Las personas que hayan sido objeto de discriminación basada en la religión o convicciones, la discapacidad , la edad o la orientación sexual deben disponer de medios de protección jurídica adecuados. A fin de asegurar un nivel de protección más efectivo, también se debe facultar a las asociaciones o personas jurídicas para que puedan iniciar procedimientos, con arreglo a lo que dispongan los Estados miembros, en nombre de cualquier víctima o en su apoyo, sin perjuicio de la normativa nacional de procedimiento en cuanto a la representación y defensa ante los tribunales. Las normas relativas a la carga de la prueba deben modificarse cuando haya un caso de presunta discriminación y en el caso en que se verifique tal situación a fin de que la carga de la prueba recaiga en la parte demandada. No obstante, no corresponde a la parte demandada probar que la parte demandante pertenece a una determinada religión, posee determinadas convicciones, presenta una determinada discapacidad, es de una determinada edad o tiene una determinada orientación sexual.", sin que en dicho texto se incluya la enfermedad entre los motivos de discriminación por discapacidad.

Por otro lado, el despido de un trabajador por causa de su enfermedad no se ha considerado nulo por vulnerar del derecho a la vida y a la integridad física (Const art.10 y 15), ni de la garantía de indemnidad (Const art.24), al negarse que fuera una represalia por acogerse a su derecho a una baja médica; calificándose tales extinciones de improcedentes (TS 22-11-07, EDJ 268651).

Tampoco aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 62/2008) podemos considerar nulo el despido por motivos de enfermedad de la actora, pues tal y como se recoge en la sentencia de instancia, la empresa no ha tenido en cuenta la enfermedad como tal para despedir a la trabajadora, sino la existencia de una causa legal del art. 52. d) del ET".

La circunstancia fáctica que relata la sentencia, en la que no consta patología consolidada, estructural y permanente, que equipare la condición físico/psíquica del trabajador a la de incapaz permanente y la falta de existencia y, lo que es mas relevante, conocimiento por parte de la empresa de patología estructural que pudiese interferir de forma permanente el trabajo del actor, son elementos que alejan la existencia de ni siquiera indicios de discriminación cuando se acuerda el despido.

No olvidemos que los anonimizados, respecto a la patología, partes de baja por incapacidad temporal, y de confirmación, que conoce la empresa refieren patología por contingencia común y leve, que era susceptibles de recuperación en breve periodo.

Con tal sustrato fáctico-jurídico es claro, ha de concluirse como hizo la sentencia recurrida, que, no aparece atisbo de que la empresa haya dispensado al recurrente trato discriminatorio y que, por tanto, no se ha vulnerado derecho fundamental perteneciente a su acervo.

En consecuencia, no descubriéndose indicios y habiendo neutralizado la empresa, de forma eficaz y en los términos reseñados, el panorama indiciario se rechaza el motivo del recurso interpuesto contra la sentencia en este ámbito.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.