Sentencia Social 2759/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7517/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.-Dictada en fecha 21 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Social 34 de Barcelona, siendo en fecha 3 de mayo de 2022 dictado auto no aclarando la misma, desestimando la excepción de falta de legitimación activa respecto del comité de huelga demandante y desestimando la demanda interpuesta por el sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES-SUT en adelante, representado por el Sr Estefano y "en representación de los/as trabajadores/as afiliados/as huelguistas" y del citado comité de huelga (integrado por los Dª Eliana, D. Alfredo y Dª María) por tutela de derecho fundamental-DF en adelante a la huelga y reclamación de cantidad por daños morales, interponen los demandantes el presente recurso de suplicación alegando dos motivos de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

Dicho recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa demandada, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe resolverse en autos tanto la "cuestión previa" alegada por la impugnante en su escrito como la solicitud de acumulación de recursos alegada por la recurrente en escrito de 20 de noviembre de 2023.

Consta en autos por lo antedicho el dictado en fecha 21 de marzo de 2022, no aclarada por auto de 3 de mayo de 2022, de la sentencia recurrida por el Juzgado Social 34 de Barcelona.

Como consta en el acta de conciliación sin avenencia previa al acto de juicio celebrado el 21 de septiembre de 2021, al mismo comparecieron el sindicato demandante SUT, representado por el Sr Estefano como consta en demanda según poder y respecto del comité de huelga demandante, al que la sentencia de instancia reconoce legitimación activa, personalmente la Sra Eliana y representados por el Sr Estefano los Srs Alfredo e María.

Como señala la impugnante en su escrito, el 19 de mayo de 2022 se anunció recurso de suplicación por los demandantes y se designó al letrado Sr Lammers Belber, siendo en Diligencia de Ordenación de 10 de mayo de 2023 cuando se tuvo la sentencia y auto de aclaración notificado en forma a los demandantes, teniendo por anunciado su recurso.

Siendo ello así, la "cuestión previa" manifestada en el escrito de impugnación carece de toda relevancia procesal, no apreciándose mala fe alguna de los recurrentes sino la lógica consecuencia de su comparecencia legal inicial en autos sin asistencia letrada que asumiera su representación a efectos de notificación de las resoluciones.

En cualquier caso, en momento alguno la impugnante insta la inadmisión del recurso de suplicación limitándose a impugnar los motivos de censura jurídica alegados por los recurrentes, solicitando su desestimación.

Y ello constando en autos un inicial auto de 29 de mayo de 2023 en el que se tuvo por no formalizado el recurso de suplicación al entender el mismo fuera de plazo, dejado sin efecto por auto de 28 de septiembre de 2023 estimatorio del recurso de queja de los recurrentes.

Siendo ello así, sin consecuencia o relevancia procesal alguna la mera manifestación de "cuestión previa" en el escrito de impugnación, la "oposición al recurso" y solicitud de acumulación de recursos alegada por los recurrentes en su escrito de 20 de noviembre de 2023 no encuentra amparo procesal alguno.

En primer lugar, porque dicha arrogada "oposición al recurso" se ignora en qué fundamento procesal se justifica. Por lo expuesto, el art 197 de la LRJS respecto del escrito de impugnación del recurso de suplicación señala que "...En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Por lo dicho, la "cuestión previa" sin fundamento alguno de la impugnante no encuentra encaje en ninguno de los supuestos procesales previstos en el precepto; ello como señala el apartado 2 del art 197 LRJS "2. Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación".

Por lo anterior, no puede entenderse que exista un trámite procesal a los efectos de que la recurrente presentara el escrito impugnando "la oposición al recurso"; en cualquier caso, respecto de la petición de acumulación de recursos, consta ya en el propio escrito de la recurrente formalizando suplicación la mención a la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2022 por el Juzgado Social 29 de Barcelona en los autos 209/2022, que se acompañó al recurso. Más allá de que no consta su firmeza como la propia recurrente reconoció, no siendo por ello siquiera admisible como documento nuevo en sede de recurso, la parte recurrente en su escrito formalizando la suplicación no interesó la acumulación de los recursos de suplicación en trámite y ello sin duda sabedora de que no se cumplen los requisitos exigidos para ello en el art 234 LRJS, al ser notorio el distinto objeto litigioso de los presentes autos, interesándose tutela de DF a la huelga y reclamación de cantidad por daños morales y los que se siguen ante el Juzgado Social 29 de Barcelona por impugnación de resolución administrativa que impuso sanción en el orden social a la empresa ahora demandada.

Por lo anterior, no ha lugar a la acumulación de recursos interesada por la recurrente.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social articula la recurrente dos motivos de censura jurídica frente a la sentencia de instancia. El primero, relacionado con los hechos acontecidos el 17 de agosto de 2020 en el centro de trabajo entendiendo que de la propia actuación de la Inspección de Trabajo, con informe íntegramente reproducido a hecho declarado probado-HEDP séptimo en adelante y que concluyó con el inicio de procedimiento sancionador respecto de la empresa, habría existido por parte de la empresa una vulneración del DF de huelga al destinar a la trabajadora Sra Anaís, con categoría de coordinadora de proyectos a realizar tareas en la taquilla y zona de acceso del centro de trabajo, la Casa Milà-La Pedrera de Barcelona, prolongando su jornada para sustituir a los trabajadores huelguistas en dicha jornada, incumpliendo las previsiones convencionales en materia de movilidad funcional.

Como segundo motivo de censura jurídica y respecto de los hechos imputados en demanda como acaecidos los días 3 y 4 de agosto de 2020, la recurrente partiendo de nuevo del informe de la Inspección de Trabajo íntegramente reproducido a HEDP cuarto entendió vulnerado el DF de huelga al destinar la empresa sustituyendo a trabajadores con categoría de taquilleros ejerciendo su derecho a la huelga a otros trabajadores taquilleros que no lo ejercían, no existiendo rotación en el puesto de taquillas.

La empresa impugnante, con remisión al contenido valorado en la sentencia de instancia de los informes de la Inspección de Trabajo y, en especial respecto del hecho imputado el 17 de agosto de 2020 al valorarse el "profesiograma" de la empresa y pudiendo la trabajadora Sra Anaís realizar labores de venta de entrada y toma de temperatura, solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Para el examen de los motivos de censura jurídica formalizados debe en primer lugar partirse de la pretensión actora contenida en el escrito de demanda. En ésta, el sindicato SUT demandante actuando en nombre propio y alegando actuación "en nombre de sus afiliados en virtud del artículo 20 LRJS" junto con el comité de huelga instaron en el petitum de la demanda por el cauce procesal de la tutela de DF la declaración de nulidad de la conducta empresarial por vulneración del DF de huelga y ello al sustituir la empresa personas trabajadoras huelguistas mediante "movilidad funcional descendiente" por otras personas trabajadoras de la empresa, así como ampliando-modificando sus jornadas, ordenando el cese y reposición de los trabajadores que ejercieron su derecho a la huelga en la integridad de su derecho, condenando a la empresa al pago de la suma de 6.251 euros por daños morales al sindicato convocante y "100 euros por día de sustitución al conjunto de los trabajadores huelguistas".

En el hecho tercero a quinto de la demanda como la sentencia de instancia como expresamente en fundamento de derecho tercero C) punto 5 señala la conducta empresarial que se pretende como vulneradora del DF se concreta en los días 3, 4 y 17 de agosto de 2020 consistente: 1) En la conducta empresarial de sustitución de trabajadores huelguistas los días 3, 4 y 17 de agosto de 2020 mediante el ejercicio abusivo de su potestad de dirección (ius variandi) del art. 20 ET, en concreto mediante la movilidad funcional descendente con trabajadoras de la propia empresa en los siguientes días: el primer día de huelga, 3 de agosto de 2020, por parte de la trabajadora D.ª Julieta; y el tercer día de huelga, 17 de agosto de 2020, por parte de la trabajadora D.ª Anaís; y (2) En la conducta empresarial consistente en ampliar-modificar los horarios de trabajadores en los siguientes días: el primer día de huelga, 3 de agosto de 2020, por parte de los trabajadores D.ª Julieta y D. Nicolás; el segundo día de huelga, 4 de agosto de 2020, por parte del trabajador D. Nicolás; y el tercer día de huelga, 17 de agosto de 2020, por parte de la trabajadora D.ª Anaís.

Respecto de las pretensiones por vulneración del DF de huelga, en directa conexión en autos con el DF a la libertad sindical al ser demandante el sindicato SUT convocante de la huelga con inicio previsto 3 de agosto de 2020 en el centro de trabajo Casa Milà-La Pedrera de Barcelona, HEDP segundo, cabe con carácter general recordar las exigencias normativas y jurisprudenciales que acreditarían la existencia de indicios que permitieran entender acreditada una conducta empresarial vulneradora de los DDFF relacionados en demanda. El art. 181.2 de la LRJS dispone que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

Dicho precepto, similar al previo art. 179.2 de la LPL, siguiendo ya la STSJ de Cataluña de 20 de diciembre de 2004, se ha venido interpretando en el sentido de que "el Tribunal Constitucional ha venido señalando que ante una decisión empresarial en la que se invoque por el trabajador accionante su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, siempre que aquella genera una razonable sospecha o presunción a favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la obligación de probar la existencia de un motivo razonable y ajeno a tal vulneración.

Que ello es un verdadero "onus probandi" y no un mero intento probatorio, debiendo realizarlo de tal manera que lleve al convencimiento del Juzgador la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio, ad exemplum la sentencia del TC de 23-11-81 , 22-6-89 y 31-1-00 .

Tales sentencias igualmente señalan la importancia de las reglas de distribución de la carga probatoria para alcanzar la efectividad de la tutela de los citados derechos fundamentales, por ello se han señalado ad litteram que cuando se alegue que una determinada medida se encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental.

Que la correcta aplicación de esa doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales, para lo cual se ha de calibrar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesarias para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

En este mismo sentido se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo en sentencias de 9-2-96 y 15-4-96 , significando que para que haya lugar a esta inversión probatoria, no basta la mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, y ad litteram señalaban dichas sentencias y los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca, algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias.

Que esas sentencias distinguen la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que suponen simplemente meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir el "onus probandi".

Tal criterio es igualmente el sustentado por la antes mencionada sentencia del Tribunal Constitucional de 31-1-2000 que ad pedem litterae señala: para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar indicios razonables de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales, a lo que añade que no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que al demandante le corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias, para calificar de razonable su decisión ( s. T.C de 14-2-1992 ).

Así pues, sólo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se debe producir la inversión de la carga probatoria que obliga a la empresa a acreditar que su conducta ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador accionante, sin que ello se trate de colocar al demandado ante la denominada prueba diabólica de un hecho negativo, como en la inexistencia del móvil lesivo de los derechos fundamentales.

Que el Tribunal Constitucional ha establecido en sus sentencias de 6-5-1997 y 31-1-2000 que incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales o no causales y que no precisan por tanto ser motivadas la carga probatoria, pues ello no excluye que pueda ser igualmente ilícita una decisión de tal índole".

En los concretos supuestos de alegación como acontece en autos de sustitución de trabajadores que ejercían su DF de huelga por otros trabajadores de plantilla o "esquirolaje interno" entre muchas la STS de 3 de febrero de 2021, recurso 36/2019, con cita del Tribunal Constitucional señaló que: "2. Nos encontramos ante el ejercicio de una acción de tutela alegándose, por parte del sindicato demandante, la vulneración del derecho de huelga -en relación con la promovida por éste- y achacando a las demandadas la conducta consistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas. En suma, se trata de determinar si cabe atribuir a la parte empresarial la quiebra de la prohibición del mencionado art. 6.5 RDL 17/1977 , según el cual: "En tanto dure la huelga el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo".

3. Esta Sala del Tribunal Supremo ha seguido la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el llamado esquirolaje. En particular, respecto del esquirolaje interno, tal doctrina parte de la consideración de que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un abuso empresarial, en tanto que el poder de organización y dirección de la empresa "...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )" (por todas, STC 33/2011 ; seguida por nuestras STS/4ª de 8 junio 2011 -rec. 144/2010 -, 5 diciembre 2012 -rec.265/2011 -, 20 abril 2015- rec. 354/2012 - y 13 enero 2020 - rec. 138/2018 -, entre otras).

4. Esa doctrina nos lleva a sostener que la acreditación de que, durante la huelga, se produjo algún tipo de intervención de la empresa que implicara la sustitución de los huelguistas y, en definitiva, la minimización o merma de la acción pretendida con el conflicto sirve de indicio para activar la tutela del derecho fundamental. Y, solo si la empresa prueba que tal hecho obedeció a razones totalmente ajenas a esa finalidad, cabrá negar que la vulneración efectivamente se hubiera producido ( art. 181.2 LRJS ).

5. En el presente caso los hechos sobre los que, finalmente, pivota la atribución de una conducta lesiva del derecho de huelga se ciñen a los descritos en el controvertido hecho probado decimoquinto. Sostienen las recurrentes que la atribución de la asignación de las incidencias se hace de forma automática, lo que, a su juicio, permite negar toda intencionalidad contraria a la eficacia de la huelga.

Ciertamente, queda probado que la gestión de incidencias se lleva a cabo a través de una herramienta y que se efectúa la asignación desde una ubicación en Rumanía. Ahora bien, esos medios técnicos son propiedad de las demandadas y, por tanto, sometidos a su dirección y control. Es más, precisamente la automatización hace más difícilmente explicable que cupiera una atribución de tareas a personas distintas a las que, en buena lógica, se hallaban en el sistema de asignación "automatizado", por ser las que tenían atribuidas las mismas.

Además, se constata que, a partir del inicio de la huelga, los casos se despacharon a una contrata no habitual, con el resultado de que, en los tres supuestos expresamente señalados en la narración de la sentencia recurrida, se produjo una asignación de las incidencias claramente distinta de la que hubiera resultado de no hallarse en huelga parte de la plantilla. El que solo se trate de tres supuestos -y que ése sea un número que quepa calificar de reducido o insignificante- no altera el hecho de que, en efecto, la parte empresarial mantuvo (o puso en marcha) un mecanismo de continuidad en la actividad al que incorporaba a personal normalmente ajeno a la misma.

6. Por ello, compartimos la decisión de la Sala de instancia en tanto, frente al indicio, no se ha desvirtuado la irracionalidad de la situación creada durante la huelga. Por consiguiente, desestimamos los motivos cuarto y quinto del recurso de EEM y ENI y el motivo tercero del recurso de EFF".

Aplicando dicha doctrina al supuesto enjuiciado en autos, no instándose la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, procede por su mayor claridad en primer lugar examinar el segundo de los motivos de censura jurídica alegado por las recurrentes, circunscrito a los hechos acontecidos los días 3 y 4 de agosto de 2020 en el que se desarrolló la huelga en el centro de trabajo en autos.

Como señalan ambas partes en sus escritos de recurso e impugnación, el juzgador a quo ha basado su denegación de vulneración del DF de huelga en dichos días en el primero de los informes elaborado en autos por la Inspección de Trabajo, folio 102-104 al que se remite íntegramente el HEDP cuarto. Consta en el mismo como, comparecida la actuación inspectora en fecha 3 de agosto de 2020 en el centro de trabajo, primer día de huelga, valorando que el seguimiento de la misma tuvo lugar únicamente por las personas trabajadoras adscritas al equipo de atención al visitante-público (HEDP tercero, en dicho día fue secundada por 27 personas trabajadoras de un total de 76 pertenecientes a dicho equipo), concluyó que los trabajadores asignados en los cuadrantes de turnos a las posiciones de taquilla 1 y 2 de 8 a 14 horas ostentaban categoría de controlador de sala, la misma que tenían los trabajadores que ocupaban dichos puestos de trabajo el 3 de agosto de 2020 y secundaban la huelga, categoría de controlador de sala a la que la Inspección recondujo la funciones de taquillero.

En dicho informe y respecto del día 3 de agosto de 2020, partiendo de los preceptos del III Convenio Colectivo del sector del ocio educativo y sociocultural de Cataluña aplicable a la relación laboral en materia de organización del trabajo, movilidad y polivalencia funcional así como los grupos profesionales relacionados a Anexo III del Convenio aplicable, concluyó aplicando la doctrina constitucional respecto del ejercicio del DF de huelga recogido en el art 28.2 de la CE y frente a lo alegado en demanda que la totalidad de trabajadores destinados por la empresa para cubrir los puestos de controlador de sala o taquilleros el día 3 de agosto de 2020 pertenecían a dicho grupo profesional (en concreto el grupo IV según Anexo III del convenio aplicable), no existiendo como se pretende en demanda movilidad funcional descendente alguna, no existiendo por ello un asignación empresarial de funciones a personal de grupos profesionales o categorías superiores en sustitución de trabajadores huelguistasc, sin conculcación del DF a la huelga.

Respecto de la pretendida en demanda ampliación-modificación de jornada de tales trabajadores para suplir las tareas de los que ejercía su DF a la huelga el 3 de agosto de 2020, el informe de la Inspección valorando los cuadrantes de jornada y la declaración de los trabajadores que no ejercían huelga negó que existiera dicha prolongación, en demanda imputada a los trabajadores Srs Julieta y Sebastian.

No existiendo modificación fáctica siquiera interesada por los recurrentes, a dichos hechos ha de estarse. Respecto del 4 de agosto de 2020, segundo día de huelga previo a la suspensión inicial ante las propuestas empresariales hasta el 16 de agosto de 2020, HEDP quinto de la sentencia, ningún hecho probado puede indiciariamente amparar la pretensión demandante.

Respecto de los indicados y probados a fecha 3 de agosto de 2020 como primer día de huelga no acreditan el fundamento indiciario de la demanda al destinar la empresa a realizar tareas de controlador de sala o taquillero a personal con dicha categoría-grupo profesional que no ejercía derecho a la huelga en dicha jornada, no existiendo movilidad funcional descendente alguna, por ello empleando la movilidad funcional de personal que en dicha jornada prestaba libremente servicios dentro de su ordinaria categoría y funciones. En idéntico sentido respecto de una pretendida ampliación-prolongación de la jornada del personal relacionado en demanda, en modo alguno acreditado.

Y ello sin que, en sede de recurso y como motivo nuevo no alegado en demanda para pretender un escenario indiciario de vulneración del DF de huelga pueda valorarse siquiera que la empresa, respecto del personal con categoría de controlador de sala-taquillero del equipo de atención al visitante que los días 3 y 4 de agosto acudieron a prestar servicios al centro de trabajo sin secundar la huelga convocada (el mayoritario al ser solo 27 de 76 los trabajadores que sí la secundaron), no pudiera destinarlos a las tareas de taquilleros alegándose ex novo no existir rotación en el puesto de taquillas, lo que ni se declaró probado en la sentencia recurrida (lógicamente al no ser motivo de alegación en demanda como indicio de vulneración del DF por la empresa) ni, ante el contenido del informe inicial de la Inspección aplicando las reglas generales y convencionales en materia de movilidad funcional y polivalencia del personal controlador de sala impidiera a la empresa destinar a trabajadores del mismo grupo-categoría profesional que prestaban servicios los días 3 y 4 de agosto de 2020 en el centro de trabajo la realización de las tareas de taquilla, sin prolongar su jornada.

Ello conlleva la desestimación del segundo motivo de censura jurídica alegado por la recurrente.

CUARTO.-Respecto del primero de los motivos de censura jurídica formalizado, referido a la conducta empresarial en el tercero y último de los días de convocatoria de huelga el 17 de agosto de 2020 en autos (consta como, tras la el ofrecimiento de mejoras por la empresa la convocatoria de huelga del 5 al 16 de agosto de 2020 se suspendió, HEDP quinto, con nueva suspensión tras la jornada de huelga convocada el 17 de agosto en sucesivos periodos temporales, HEDP sexto, hasta la desconvocatoria definitiva comunicada a la empresa el 6 de octubre de 2020), el escenario fáctico declarado probado a HEDP séptimo, de nuevo fundamentado en el segundo de los informes de la Inspección de Trabajo a folios 105-108, resulta distinto a los efectos de acreditar por los recurrentes los indicios de conducta empresarial vulneradora del DF de huelga.

Así, constando igualmente probado a HEDP séptimo que el 17 de agosto la huelga fue secundada por "parte de algunos/as trabajadores/as"del equipo de atención al público (sin especificarse el concreto número a diferencia del HEDP tercero respecto de los que secundaron la huelga el 3 de agosto de 2020), el informe de la Inspección de Trabajo al que íntegramente remite en hecho probado (asumiendo la sentencia sus aseveraciones fácticas, sin compartir su conclusión en la valoración jurídica) parte de las siguientes premisas de hecho, con relevancia en la resolución del presente recurso:

1.- La empresa demandada aportó a la Inspección de Trabajo, respecto de los empleados en el área de atención al visitante (los que secundaron la huelga convocada según el previo informe de la Inspección de Trabajo a folio 103) un organigrama en el que, en dicho equipo, las distintas categorías profesionales eran de coordinador, controlador de salas, informador, vendedor de entradas y auxiliar administrativo. Todo ello, según el primer informe de Inspección a HEDP cuarto, habiendo sido incardinado el personal de taquilla dentro de la categoría controlador de sala, dentro del grupo IV de la clasificación profesional del Anexo III del convenio aplicable.

Dentro de la estructura jerárquica aportada por la empresa en sede inspectora, se distinguieron los niveles gerente, coordinador general, coordinador de proyectos, coordinador actividades y resto de personal (controlador salas, vendedor taquillas...).

2.- Respecto de la trabajadora Sra Anaís a la que en demanda se refiere la conducta empresarial afectante al DF de huelga tanto por haber sido destinada por movilidad funcional descendente a la realización de tareas de vendedora de taquillas que no le correspondían como por haber modificado-ampliado su jornada el 17 de agosto de 2020 en ambos casos sustituyendo a personal controlador de sala o de taquilla que ejercía su derecho a la huelga consta probado:

Que la Sra Anaís ostentaba categoría profesional de coordinadora de proyectos.

Que el 17 de agosto de 2020 realizó tareas en la zona de taquilla y acceso al recinto, controlando temperatura de los visitantes de la Casa Milà.

Que teniendo jornada de 8:45 a 14:45 horas a las 16:30, hora de visita de la Inspección seguía prestando servicios.

A ello, HEDP séptimo al que con valor fáctico se remite la sentencia en su fundamentación jurídica, debe añadirse que la Sra Anaís era la única empleada de la empresa que realizaba tareas de venta de entradas-control de temperatura en el único acceso abierto al público; que no portaba uniforme corporativo identificativo de su trabajo en la Pedrera frente al resto de empleados; que reconoció a la actuación inspectora no realizar los coordinadores la atención de puestos de taquilla; que la empleada de seguridad en el centro de trabajo Sra Fabiola manifestó no encontrarse la Sra Anaís habitualmente realizando tareas en la zona de taquillas, habiéndolo hecho toda la jornada del 17 de agosto de 2020 realizando venta de entradas y toma de temperatura a los visitantes y, finalmente, que la trabajadora Sra Isabella, controladora de sala, manifestó que la asunción por los coordinadores de la venta de entradas se realizaba los días de huelga de precisarse para sustituir a los trabajadores que habitualmente realizaban dichas tareas.

Dicho escenario fáctico probado a HEDP séptimo, con plena remisión en el fundamento de derecho tercero C), configura la aportación de un claro indicio de que la empresa había destinado el 17 de agosto de 2020 a una trabajadora con categoría de coordinadora de proyectos, que no realizaba tareas de venta en taquilla-toma de temperatura a su realización, sin compañero alguno, en sustitución interna de trabajadores que ejercían su DF de huelga, sin que tales funciones tanto con arreglo al convenio aplicable (incardinables en el grupo II del Anexo III) fueran las ordinarias y propias de su grupo profesional, destinando a la trabajadora Sra Anaís la empresa a su realización excediéndose de las facultades de dirección y organización así como de la movilidad funcional para limitar o eludir los efectos perjudiciales de la huelga convocada el 17 de agosto de 2020 y secundada por trabajadores del grupo de atención al visitante dentro de las funciones de control de taquillas.

Frente a dicho claro indicio aportado respecto del días 17 de agosto de 2020 la sentencia, como señala el recurso en su censura jurídica, entiende que existirían razones objetivas, proporcionales y no arbitrarias para que la empresa destinara a la Sra Anaís a la asunción de tales funciones. La primera viene referida al pretendido éxito de la huelga convocada, punto 7 del fundamento de derecho tercero, tras las dos jornadas iniciales de huelga el 3 y 4 de agosto de 2020, la suspensión de la convocatoria hasta el 17 de agosto de 2020 y la posterior suspensión de nuevo hasta la desconvocatoria comunicada a la empresa el 6 de octubre de 2020. Dicho argumento no encuentra amparo normativo y ello porque en momento alguno se cuestiona que en fecha 17 de agosto de 2020 la huelga estaba convocada y resultaba ajustada a derecho, HEDP séptimo, que fue secundada por personas trabajadoras del grupo de atención al público, correspondiendo a la organización sindical convocante valorar, como hizo, el mantenimiento de la convocatoria o no, debiendo entenderse de asumirse el fundamento jurídico de la sentencia de instancia que nos encontraríamos ante una especie de huelga ilegal por su falta de motivación, lo que expresamente se descarta de la lectura del relato fáctico y de los informes de la Inspección de Trabajo valorados.

El segundo motivo por el que, asumiendo los hechos del informe de la Inspección de Trabajo a HEDP séptimo la sentencia entiende justificada la decisión empresarial de destinar el 17 de agosto de 2020 a la Sra Anaís a realizar tareas en la zona de venta de entradas-toma de temperatura y a la ampliación de su jornada prevista inicialmente vienen referidas a la eficacia que se otorga al denominado "profesiograma" a folio 222-224 de autos, HEDP octavo, aprobado por la empresa unilateralmente en un consejo de administración de 27 de enero de 2020 en el que, junto con las cuentas anuales, se aprobó dicho denominado "profesiograma" vigente desde el año 2018 para el ejercicio 2020, conteniendo una serie de descripción de funciones según las categorías profesionales de la empresa en su anexo 1. En aplicación de dicho "profesiograma" aprobado por la empresa, la sentencia concluye que la Sra Anaís, con categoría de coordinadora de proyectos, podía realizar funciones de control de sala, venta de entradas y demás que en fecha 17 de agosto de 2020 ejecutaba en el centro de trabajo de la Pedrera.

Dicha conclusión no puede ser compartida, en términos alegados en el motivo de censura jurídica por los recurrentes. En primer lugar porque, aportado el claro indicio de vulneración del DF de huelga el 17 de agosto de 2020 por los demandantes y en términos fijados en la doctrina jurisprudencial y del TC en los supuestos de sustitución interna de trabajadores huelguistas por otros de la plantilla o "esquirolaje interno" anteriormente citada, lo relevante es determinar si la Sra Anaís venía realizando como ordinarias y propias las tareas de venta de entradas en la zona de taquillas y control de temperatura que consta probado realizaba el 17 de agosto de 2020 o fueron específicamente asignadas tales funciones en dicha fecha y para sustituir a trabajadores que, HEDP séptimo, secundaban la huelga dentro del equipo de atención al público, siendo la Sra Anaís la única que realizaba tales funciones.

Al respecto consta en primer lugar como, con arreglo al Anexo III del convenio colectivo aplicable las funciones de controlador de sala se incluirían en el grupo IV de la misma, como señaló el primer informe de la Inspección de Trabajo en autos, siendo las de vendedor de entrada del grupo V; como el segundo informe de la Inspección, el referido al día 17 de agosto de 2020 señala, las funciones de coordinador de proyectos de la Sra Anaís se incardinan en el grupo II de los previstos en el Convenio Colectivo. Siendo ello así, atendiendo al concepto de grupo profesional del art 22 en relación con la movilidad funcional del art 39 del ET, la atribución a la Sra Anaís de funciones de un grupo profesional claramente inferior al propio exigirían causas técnicas u organizativas, además de la comunicación a los representantes de los trabajadores, siendo en autos que dicha atribución de funciones de grupo profesional inferior se realizó para suplir a los trabajadores del equipo de atención al visitante que secundaban la huelga el día 17 de agosto de 2020.

Así lo acredita el hecho de que la propia Sra Anaís reconociera que, siendo coordinadora de proyectos, no atendía puestos de taquilla; que ni siquiera portara el uniforme como personal de la Pedrera el día 17 de agosto de 2020, que la vigilante de seguridad ratificara que no realizaba tales funciones habitualmente haciéndolo durante toda la jornada de huelga del 17 de agosto de 2020 y que la Sra Isabella indicara que lo hacía para sustituir a trabajadores que habían cesado temporalmente de hacerlo por la huelga.

Dicha regulación estatutaria y convencional, esta última destacada en el primer informe de la Inspección de Trabajo para ratificar la conducta empresarial el día 3 de agosto de 2020 en el que, por movilidad funcional y polivalencia la empresa sí destinó al personal de atención al visitante como controlador de sala o vendedores de taquilla que no ejercieron huelga a la sustitución de quienes sí lo hicieron, no puede ser eludida por un autodenominado "profesiograma" aprobado unilateralmente por la empresa y en el que se describen distintas funciones en las categorías profesionales existentes, sin eficacia normativa alguna frente a la claridad de lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable en sus grupos profesionales y en las exigencias para la movilidad funcional lícita tanto en ET como en convenio aplicable igualmente. Tanto es así que la propia empresa en el informe de la Inspección de Trabajo que concluyó con la existencia de vulneración del DF de huelga el 17 de agosto de 2020 aportó una estructura jerárquica en la que la categoría de coordinador de proyectos de la Sra Anaís en modo alguno ampararía funciones de venta de entradas en la zona de taquillas-toma de temperatura que realizaba el 17 de agosto de 2020 sin otro personal y en sustitución de quienes ejercían su DF de huelga.

Si lo anterior resulta del relato fáctico, constatándose frente al criterio de la sentencia de instancia una movilidad funcional descendente acordada por la empresa para eludir los efectos de la convocatoria de huelga el 17 de agosto de 2020, más aún respecto de la ampliación de la jornada de la Sra Anaís ya que, más allá de una posible jornada flexible, consta expresamente en el informe de la Inspección y probado a HEDP séptimo que el día 17 de agosto de 2020 la Sra Anaís tenía jornada programada de 8:45 a 14:45 horas, continuando prestando servicios en la venta de entradas-toma de temperatura a las 16:30 horas, y ello según lo antedicho únicamente para sustituir a trabajadores huelguistas del equipo de atención al visitante, decisión organizativa empresarial que conculca claramente frente a lo concluido en la sentencia el DF de huelga.

Por lo anterior, procede la estimación del motivo de censura jurídica primero del recurso.

QUINTO.-Dicha estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, declarando vulnerado el DF de huelga únicamente respecto de la conducta empresarial el día 17 de agosto de 2020, no los días 3 y 4 de agostos alegados en demanda.

Respecto del abono de la indemnización reclamado en demanda y reiterado en el petitum del recurso, debe indicarse en primer lugar respecto de los "afiliados"de los que el sindicato demandante SUT se arrogó su representación en demanda en aplicación del art 20 de la LRJS, dicho precepto dispone al regular la representación de los sindicatos que: 1. Los sindicatos podrán actuar en un proceso, en nombre e interés de los trabajadores y de los funcionarios y personal estatutario afiliados a ellos que así se lo autoricen, para la defensa de sus derechos individuales, recayendo en dichos afiliados los efectos de aquella actuación.

2. En la demanda, el sindicato habrá de acreditar la condición de afiliado del trabajador o empleado y la existencia de la comunicación al afiliado de su voluntad de iniciar el proceso. La autorización se presumirá concedida salvo declaración en contrario del afiliado. En el caso de que no se hubiese otorgado esta autorización, el trabajador o empleado podrá exigir al sindicato la responsabilidad que proceda, que habrá de decidirse en proceso social independiente.

En autos no consta autorización alguna de los afiliados del sindicato demandante requerida en la normativa citada, ni relación alguna de los afiliados respecto de los que se pretendía su representación. El relato de hechos probados de la sentencia nada indica al respecto, sin interesarse su modificación.

Junto con lo anterior, y a diferencia de lo que el HEDP tercero de la sentencia señala respecto de la convocatoria de huelga el 3 de agosto de 2020 en la que, sobre un total de 76 personas trabajadoras del servicio de atención al visitante-público la huelga fue secundada por 27 trabajadores, respecto del día 17 de agosto de 2020 en el que el DF de huelga se acredita vulnerado ni siquiera se indica el número de trabajadores que la secundaron, HEDP séptimo, en menor medida que fueran afiliados al sindicato demandante respecto de los que se pretende su representación, lo que conlleva negar legitimación activa al sindicato para la reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios derivados de la transgresión del DF de huelga reclamada en demanda y reiterada en recurso por importe de 100 euros "por día de sustitución al conjunto de los trabajadores huelguistas", sin que en cualquier caso existiera en autos fundamento fáctico a los efectos de acreditar los afiliados que en fecha 17 de agosto de 2020 ejercieron su DF de huelga.

Respecto de la indemnización por importe de 6.251 euros la misma en demanda y recurso se insta únicamente respecto del "sindicato convocante" SUT en autos, en consecuencia no respecto del comité de huelga al que la sentencia reconoció legitimación como demandante.

Dicho importe se justificó en el art 8.10 en relación con el art 40.1 c) 39.7 de la LISOS.

La empresa en su escrito de impugnación no ha alegado elemento alguno, siquiera subsidiario para el supuesto de estimación del recurso, a los efectos de minorar el importe de la indemnización por daños morales reclamada en demanda y reiterada en el petitum del recurso.

El art. 183 LRJS señala que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño...".

Como señala la reciente STS de 9 de marzo de 2022: "Cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( artículo 183. 2 LRJS ).

La STS de 5 de octubre de 2017, Rcud 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- La aplicación de ese mismo criterio al caso enjuiciado conduce a entender que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales, al ser suficiente a tal efecto las alegaciones que sobre este particular se exponen en el escrito de demanda, no siendo necesariamente exigible una mayor concreción en la exposición de parámetros objetivos de muy difícil cumplimiento en atención a la propia naturaleza de los daños morales reclamados...

2.- En lo que a su cuantificación se refiere, tal como resolvimos en la STS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 , debe tenerse en cuenta que la relación laboral ha durado alrededor de dos años, desde el 23 de diciembre de 2015 al 11 de agosto de 2017, siendo el salario bruto anual del trabajador durante ese periodo de 23.618,28 euros, por lo que resulta manifiestamente excesiva y desproporcionada la suma reclamada por daños morales de 25.000 euros, una vez que la declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

El importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS , a lo que se acoge el demandante como parámetro de referencia, partía para las faltas muy graves en el caso de infracciones en materia de relaciones laborales, en su grado mínimo de la cantidad de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que es más razonable y adecuado fijar la indemnización en la suma correspondiente a la cuantía inferior de esa multa, que prudencialmente resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infringido al trabajado".

En concreto, respecto del empleo como criterio cuantificador de la indemnización por daños y perjuicios morales, una vez estimada la demanda por vulneración de DF, de los importes por sanciones derivadas de infracciones del orden social en la LISOS, la STS de 6 de junio de 2023, RCUD 4538/2019 ha ratificado dicho criterio, fijando su importe como el adecuado a los efectos cuantificadores del daño moral; en concreto, valorando la corrección como importe mínimo a reconocer a quien acreditara judicialmente la vulneración de su DF del fijado como importe sancionador por dicho motivo en la LISOS, la citada sentencia señaló: "La cuestión litigiosa se centra en esta vía de recurso, en determinar si partiendo de que la demandante que ha visto modificadas sustancialmente sus condiciones de trabajo, en tanto que se ha operado un cambio importante, pues no solo se varían los días de trabajo y las franjas horarias sino que, además, en días donde no se trabajaba se trabaja, y se realiza una jornada partida mientras que con anterioridad existía una jornada continuada, lo cual resulta del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducido; ha de rebajarse la indemnización fijada por la sentencia recurrida, con base en que a otra trabajadora de la misma empresa, en iguales circunstancias que la actora, se le fijó por sentencia judicial una indemnización inferior por considerarse en la misma que "tiene más acomodo en lo acontecido".

Concurre además, como señala la sentencia recurrida, que la empresa ha omitido por completo lo dispuesto en el art. 41 ET , con lo cual se infringe dicho precepto, sin que la empresa realice ninguna justificación de los cambios operados, y sin que se concrete la causalización del horario concreto impuesto a la actora; para en su caso, ver si como señala la sentencia de contraste e interesa la recurrente, una indemnización de 3000 euros a favor de la trabajadora tiene mejor acomodo en lo acontecido, con la consiguiente revisión de la cuantía indemnizatoria fijada.

Se plantea el debate en definitiva, en orden a la proporcionalidad, por criterios de analogía, para fijar el importe de la indemnización individual postulada, al estimar que la cuantía fijada por la sentencia recurrida es desproporcionada.

2.- Partiendo de todo ello, y no obstante las limitaciones del recurso, la Sala estima que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, a pesar de su identidad fáctica con la sentencia de contraste; pues como se señala en aquella, existe una quiebra del derecho fundamental no discutida ahora en el recurso, que se limita a transcribir la sentencia de contraste, sin que se acredite una desproporción en la valoración realizada por la sentencia de instancia, que a su vez niega la existencia de una doble indemnización en tanto que aquí y ahora no nos encontramos ante una sanción sino una indemnización.

Así, admitido como válido el baremo de la LISOS para fijar la indemnización debida por daño moral a la actora, -como razona la sentencia de instancia-, que es el importe de la multa del grado mínimo señalada para las infracciones muy graves ( art. 40.1.c) de la LISOS ), y entendiéndose comprendida la presente en la muy grave prevista en el art. 8.12 de la misma Ley , cuyo importe va de 6.251 a 25.000 euros, que se fija en el importe mínimo de 6.251 euros, esta cuantía ha de aceptarse como válida, sin que sea aceptable rebajar el importe por debajo del referido baremo, indiscutiblemente aceptado por las partes".

Aplicando dicho criterio al supuesto de autos, probada la vulneración del DF de huelga del sindicato demandante como convocante en fecha 17 de agosto de 2020, reclamado en demanda el importe mínimo de la sanción fijada en la LISOS vigente en dicho momento para dicho supuesto en términos recogidos en el art 8.10 en relación con el art 40.1 c), sin que la impugnante siquiera subsidiariamente haya cuestionado tal importe en sede de recurso, procede el reconocimiento de la suma interesada únicamente por el sindicato demandante y ahora recurrente de 6.251 euros como importe de la indemnización a reconocer por daños morales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación