Sentencia Social 4624/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 901/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO. Planteamiento y objeto del recurso

FÚTBOL CLUB BARCELONA interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado Social 22 de Barcelona, núm. 383/2022, en fecha 2-11-2022, en expediente 662/2022, que estimó en parte la demanda instada por la parte demandante Darío contra la recurrente, que estimó la demanda por despido, declarando su improcedencia y desestimó la reclamación de cantidad formulada, reconociendo el recargo por mora del 10% sobre la cantidad abonada por el FCB con anterioridad al acto de juicio.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS, interesa la modificación de los hechos probados tercero, cuarto, octavo y onceavo. Por la vía del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 52, e), 55, y 29,3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (ET), arts. 13 y 15 del Real Decreto 1006/1985, que regula la relación laboral especial de deportistas profesionales, arts. 3,1, 1255, 1256, 1258 y 1281 del Código Civil y arts. 63, 80,1 y 105 LRJS, y jurisprudencia y doctrina que cita.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO.- Planteamiento del litigio.

El Fútbol Club Barcelona (en adelante FCB) procedió al despido del jugador del club Darío en fecha 29-06-2021, con efectos 30-05-2021, imputándole el incumplimiento del contrato laboral suscrito entre las partes en fecha 30-01-2020, para prestar servicios en el primer equipo de fútbol del club. Imputa al jugador mantener un rendimiento condicional inferior al promedio del equipo, que basa en las conclusiones de un "informe analítico" de su rendimiento en los entrenamientos, que según indica pondría de relieve que en el total de entrenamientos el jugador tenía un rendimiento en 9 de las 12 variables inferior al promedio del equipo, especialmente en las variables de alta intensidad y en particular en las aceleraciones y los sprints. Afirma que el bajo rendimiento apreciado ha conllevado que haya participado en pocos partidos, no habiendo asumido el rol de jugador de élite por el que fue contratado, ni alcanzado las expectativas que justificaron la contratación los mínimos exigibles por falta de implicación y desinterés en los entrenamientos.

El jugador impugnó el despido negando la totalidad de las imputaciones, solicitando la declaración de improcedencia del despido, la fijación de una indemnización de 14.822.788 euros y, en el acto de juicio, el importe de 102.060 euros por IPC del período septiembre de 2020 a septiembre de 2022, correspondiente a retribuciones reclamadas y abonadas por el FCB con anterioridad al acto de juicio.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, declara la improcedencia del despido, fijando una indemnización en favor del jugador de 7.700.000 euros, desestima la reclamación de cantidad acumulada y fija el interés por mora de la cantidad de 810.000 euros brutos abonada con anterioridad al acto de juicio por el FCB, derivada del acuerdo colectivo de 17 de diciembre de 2020, por el período comprendido desde a presentación de la demanda hasta su abono el 13-10-2022.

La recurrente articula el recurso en seis motivos. En los motivos primero a tercero, con correcto amparo en lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS, interesa la modificación de los hechos probados tercero, cuarto, octavo y onceavo. En los motivos cuarto a sexto por el cauce del art. 193 c) LRJS, denuncia como infringidos los artículos 52, e), 55, y 29,3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (ET), arts. 13 y 15 del Real Decreto 1006/1985, que regula la relación laboral especial de deportistas profesionales, arts. 3,1, 1255, 1256, 1258 y 1281 del Código Civil y arts. 63, 80,1 y 105 LRJS, y jurisprudencia y doctrina que cita.

La impugnante solicita la confirmación de la sentencia dictada, con expresa imposición de costas, sosteniendo que es acertada en la determinación de los hechos probados, al acreditarse la improcedencia del despido y ser totalmente ajustada a derecho la indemnización otorgada, y, en todo caso, declare que la recurrente ha obrado con mala fe o temeridad. Argumenta que el contrato no refleja pacto indemnizatorio y postula una interpretación literal de sus cláusulas, que la posición planteada por el club es nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los arts. 13 g) y 21 RD 1006/85 y vulnera la tutela judicial efectiva del demandante, siendo palmaria la mala fe del club, citando doctrina y jurisprudencia en apoyo de sus tesis. Interesa la confirmación de la obligación de pago del interés moratorio conforme a los parámetros fijados en la sentencia.

a) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193, b) LRJS ).

Con carácter previo a resolver a la revisión fáctica pretendida, debemos recordar los principios fundamentales en los que se asienta el recurso extraordinario que se interpone, la aplicación de los principios de instancia única ( art. 6.1 LRJS) e inmediación ( art. 74.1 LRJS) que rigen en el proceso social. El primer principio comporta que el litigio queda constreñido a las alegaciones, prueba y valoración de ésta efectuadas en el primer grado (como se desprende del artículo 233.1 LRJS), teniendo los tribunales superiores limitadas sus competencias estrictamente a los contenidos del recurso y de su impugnación, sin poder ir más allá en sus reflexiones ( STS UD 23.11.2000 -Rec. 4377/1999-), lo que nos impide valorar ex novo toda la prueba practicada o revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 18/1993, de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1998, de 29 de junio, 227/2002, de 9 de diciembre, 218/2006, de 3 de julio, SSTS UD 07.05.1996 -Rec. 3544/1994-, 14.05.1998 -Rec. 3729/1997-, etc.). Y legalmente la competencia del segundo grado jurisdiccional para apreciar si ha existido "error" en la valoración de la prueba queda legalmente constreñida (letra b) del artículo 193 y apartado 3 del artículo 196 LJRS) a dos únicos medios de prueba: la documental y la pericial (por tanto, los instrumentos tradicionales del error de hecho).

A ello cabe añadir que, como se afirma, entre otras muchas, en la STS 16-11-1998 (rcud. 1653/1998), el documento o pericia en que se basa la pretensión el documento tiene que tener " una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas", exigiendo a los documentos que pueden servir de base para el éxito de la revisión fáctica que gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error de la resolución de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

En suma, es doctrina pacífica la que establece como requisitos para que la revisión pueda prosperar:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que quien juzga en instancia declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas.

b.-) Que el error sea evidente.

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso

no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

1.- Motivo primero.

Solicita la recurrente la integración de los hechos tercero y cuarto con la finalidad que se reproduzcan la totalidad de los supuestos de terminación del contrato y las indemnizaciones pactadas en la cláusula 8 del contrato de trabajo suscrito el 30-01-2020 y no tan sólo las que se reproducen en los referidos ordinales, interesando se haga referencia a las cláusulas 8.2.2 (resolución anticipada por mutuo acuerdo), 8.2.4 (decisión del jugador de abandonar su condición de deportista profesional), ofreciendo un redactado alternativo integrado de los referidos ordinales.

Sustenta la revisión en el referido contrato, que aporta como documento 1 de su ramo de prueba, que considera relevante para poner de relieve el error del juzgador de instancia en la interpretación que realiza al considerar que no existió pacto indemnizatorio por despido improcedente, acudiendo por ello a ponderar "las consideraciones y circunstancias que ha considerado oportunas. La cláusula 8.2.5 del contrato, que no se impugnó como abusiva, estableció que, a salvo del supuesto de "expiración del tiempo convenido", "en ningún caso la finalización del contrato dará lugar a indemnización diferente de las expresamente pactadas en los siguientes apartados". Alega que el juzgador ha establecido una comparativa incorrecta entre la cantidad "disuasoria" fijada en caso de rescisión por decisión unilateral del jugador y la indemnización de 60 días por año establecida en el RD 1006/85, seleccionando las cláusulas que le interesaban para llevar a cabo la ponderación. Considera trascendente dejar constancia de la totalidad de los pactos alcanzados por las partes en el contrato tal como refleja la nueva redacción propuesta.

No podemos acoger la adición pretendida por innecesaria, ya que no ha sido impugnada ninguna de las cláusulas del contrato suscrito, que se da por reproducido en el hecho probado segundo de la sentencia, y el juzgador de instancia se remite en la primera frase del hecho probado tercero a la totalidad de pactos incluidos en la cláusula octava ("Terminación del contrato"). El que en la sentencia haya hecho referencia a la cláusula que consideró que daban especial soporte a la fijación de una indemnización ponderada y su cuantía, no supone que haya ignorado la totalidad de las contenidas en la cláusula 8 del contrato, es más, únicamente sobre la causa que describe debe resolver la Sala sí comporta o no un pacto indemnizatorio por remisión a la cuantía mínima establecida legalmente en defecto del mismo. Así es de ver en los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto (páginas 17 a 19/22 de la sentencia) donde, con indudable valor fáctico, analiza el tenor y alcance del punto 8.2.5 de la cláusula 8, habiendo destacado el juzgador los apartados que ha considerado que, comparativamente, avalaban la posibilidad de fijar una indemnización superior a la prevista como mínima en el art. 15 del RD 1006/1985, no demostrándose la relevancia de reproducir la totalidad de los supuestos de extinción establecidos en el contrato, sin que ello obste a la posibilidad de su valoración al resolver la censura jurídica que la recurrente realiza a la aplicación de sus cláusulas.

2.- Motivo segundo.

Solicita la modificación del hecho probado octavo, con la finalidad de explicitar el contenido del "informe analítico", el análisis de las variables más significativas y el sistema de información del rendimiento de los jugadores, a través de un GPS incorporado a los chalecos de entrenamiento que permite la monitorización de la carga que soportan. Ampara la modificación en los documentos 30 a 101 de su ramo de prueba, consistentes en la carta de despido y el análisis de las variables extraídas del GPS que contiene, el detalle de los valores y resultados obtenidos de cada sesión de entrenamiento realizados por el jugador, la comparación de los mismos respecto a las variables analizadas y el informe de los datos de rendimiento del jugador en comparativa a los jugadores de su posición y jugadores jóvenes.

Considera relevante la adición en tanto aporta datos objetivos registrados extraídos por un GPS que pueden analizarse en cualquier momento, careciendo de importancia de si se encontraba o no en el entreno un preparador físico, pues le aportan datos objetivos que permiten tener conocimiento de su rendimiento y extraer conclusiones, proponiendo añadir en la última frase del ordinal el siguiente texto:

"En dicho "informe" se analizaba el rendimiento del actor en los entrenamientos, incluyendo el análisis de las 12 variables más relevantes, y concluyendo que, del total de los entrenamientos, en 9 de las 12 variables el actor tenía un rendimiento condicional inferior al promedio del equipo.

La información del rendimiento de los jugadores es extraída mediante dispositivos GPS que los jugadores llevan incorporado en un chaleco de entrenamiento y que permite monitorizar la carga externa de los jugadores, reportar los datos de distancia en diferentes rangos de velocidad, número de sprints, velocidades de desplazamiento, aceleraciones y desaceleraciones, entre otras variables".

En el hecho octavo de la sentencia se da por reproducida la carta de despido en su integridad y pretende la recurrente la nueva valoración de una prueba que el juzgador ya ha tenido en cuenta para resolver, como es de ver del redactado del ordinal y del contenido del fundamento jurídico cuarto, en el que tilda de "pírrico" el contenido del "informe analítico" unido a la misiva extintiva, consistente en una mera relación de datos, de ignorado origen, al que niega todo valor o justificación de la medida empresarial, al igual que a los documentos 35 a 85 por su carácter genérico, negando la existencia de un criterio objetivo y razonable de valoración en la que realiza en los documentos 86 a 101 con otros trabajadores de la plantilla. Debe abundarse en dicha conclusión, al no revestir el referido informe "analítico" carácter de prueba concluyente e indubitada en torno a la evaluación de la condición física del jugador, como razona el magistrado de instancia valorando la totalidad de los documentos en que se ampara la modificación fáctica, no siendo dable acoger la revisión pretendida al corresponder a quien juzga en instancia la valoración de la prueba en su integridad, sin que de la misma apreciemos que ha incurrido en error o arbitrariedad.

3.- Motivo Tercero.

En el tercer motivo del recurso se solicita la revisión del hecho probado undécimo, que se ampara en los documentos 88-89, relativos al rendimiento del demandante en los partidos de liga jugados con el Valladolid FC y en el FCB en la temporada 2020- 2021. Se pretende suprimir el último párrafo del ordinal, que se reproduce íntegramente, destacado en negrita, que es del siguiente tenor:

"En el mes de marzo de 2021 el FCB cambió su directiva.

El Sr. Nicanor firmante de la carta de despido disciplinario del demandante, es el director de área de fútbol del FCB desde dicho cambio.

En el momento de producirse dicho cambio en la directiva del club demandado, el entrenador del primer equipo de fútbol era el Sr. Pascual y el secretario el Sr. Porfirio.

En el momento de asumir sus funciones como director de área de fútbol en marzo de 2021 el Sr. Nicanor, el Sr. Porfirio como secretario técnico y el entrenador le manifestaron que el fichaje del demandante se produjo sin el acuerdo del indicado equipo técnico del FCB, al carecer el juzgador del nivel físico, técnico y actitud para formar parte de la plantilla.

Interrogatorio de la empresa demandada en la persona del Sr. Nicanor. Minuto 55 y ss de la grabación del acto de juicio, en especial minuto 59 de dicha grabación.

Consecuencia de lo anterior, el demandante durante la temporada 2020-2021 disputó un único partido como jugador del FCB por decisión de su equipo técnico, por un total de 17 minutos. Carta de despido no controvertido".

Debe tenerse por no puesta la expresión "consecuencia de lo anterior", pues como pone de relieve la recurrente, contiene una valoración impropia del tenor objetivo del relato fáctico, susceptible de llevarse a cabo en la fundamentación jurídica de la sentencia, tal como realiza el juzgador en los tres últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto de misma. No podemos acoger la supresión de la totalidad del redactado, pues no es controvertido que el jugador únicamente disputó con el FCB 17 minutos en la temporada en un partido de los 40 que estuvo en condiciones de disputar y qué, en todo caso ha de resultar pacífico que la decisión de convocarlo corresponde al entrenador y al servicio técnico del club, con independencia que dicha decisión se debiera o no al bajo rendimiento que se le imputa en la carta de despido, sin que precise el tenor del párrafo, tras la supresión que hemos aceptado, que el equipo técnico fuera el existente durante toda o parte de la temporada.

El juzgador de instancia, en el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, indica expresamente que el hecho que el jugador sólo participara en la temporada 2020-2021 en un partido del FCB, "no resulta reprochable al mismo o a su falta de rendimiento en los entrenamientos, sino al hecho reconocido por la propia empresa en su interrogatorio de ser su fichaje realizado en contra del criterio del equipo técnico, incluyendo al entrenador, que decide qué jugador de su plantilla forma parte del equipo cada jornada". Y en el último punto del penúltimo párrafo indica "...que el verdadero motivo de la extinción fue la unilateral decisión empresarial de prescindir y no asumir como parte de su plantilla a un futbolista fichado por la directiva anterior en contra del criterio deportivo de los responsables, secretaría y equipo técnico-entrenador del club", conclusión a la que llega tras valorar la totalidad de la prueba aportada por las partes, no pudiendo considerarse arbitraria o errónea.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS .

Con carácter previo a pronunciarnos sobre los demás motivos del recurso, relativos a la censura jurídica que se opone, debemos recordar que el apartado c) del art. 193 de la LJS o permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de requisitos, cuya concurrencia se valorará en el análisis de la censura jurídica que realiza a la sentencia, exigiendo:

-Exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

-Citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

-Indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

-Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa. En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero)".

1. Motivo cuarto: Infracción por interpretación errónea del art. 54,2 e) ET, artículo 13 h) del RD 1006/1985 de 26 de junio, en relación con el art. 55 ET y art 15 RD 1006/1985, con el art. 105 LRJS, y jurisprudencia en la materia.

Denuncia la recurrente la inaplicación de los preceptos indicados, relativos al despido por bajo rendimiento y su declaración de procedencia.

El RD 1006/85 el apartado h) de su art. 13 contempla el despido del deportista entre las causas de extinción del contrato y el art. 54,2 ET tipifica entre los incumplimientos graves y culpables sancionables con despido en su apartado e) "La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado".

Como ha venido reiterando la doctrina judicial, la disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo constitutiva de un ilícito contractual sancionable con la procedencia del despido, ha de ser valorada desde una doble perspectiva, la dirigida a determinar si, pese al descenso en el rendimiento se cumple con el mínimo pactado y, de otra parte, la que permita establecer el elemento de comparación con las demás personas trabajadoras que realizan la misma actividad, siempre que ello resulte objetivamente posible. Superado el juicio de causalidad y demostrado el bajo rendimiento hay que atender necesariamente a las circunstancias concurrentes, pues la imposición de la máxima sanción laboral exige la comisión de un incumplimiento grave y culpable, sin que concurran causas que puedan justificarlo, atendiendo asimismo a la afectación patrimonial o de otra índole que ha comportado para la empleadora.

Las personas trabajadoras, al suscribir el contrato de trabajo, asumen la obligación de trabajar, siendo deudoras del deber de diligencia y colaboración en el trabajo que establezcan las disposiciones legales, convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección ( art. 20,2 ET). Para determinar si existe disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, se han de valorar las circunstancias relevantes derivadas de los supuestos concretos a analizar. Si existe un rendimiento pactado ( art. 49.1 b) del ET), deberá analizarse el pacto y su conformidad a la ley y, en los demás supuestos, debe entrase a valorar si los elementos de comparación subjetiva u objetiva resultan homogéneos, lo que supone que al medir el rendimiento medio con el obtenido en época anterior por el propio trabajador cuando disminuye, o con el de los compañeros de trabajo, se debe atenderse a la realización de las mismas funciones, con los mismos medios, ejecutadas en el mismo tiempo o circunstancias. De ahí que se halla considerado que la causa de despido del art. 54, 2 e) ET que analizamos, presenta especiales dificultades de prueba de su concurrencia, exigiendo una pormenorizada descripción de la conducta imputada, que corresponde en exclusiva a la empleadora, conforme a lo dispuesto en el art. 105 de la LRJS ( STS pleno 30-10-2007 rcud 220/2006 o 16-11-2009 rcud 592/2009).

Sostiene la recurrente que el juzgador erró al valorar la prueba, confundiendo el informe adjunto a la carta de despido y los datos e informes aportados a la vista, atribuyéndoles carácter subjetivo, cuando se trata de datos obtenidos por un GPS en todos los entrenamientos de la temporada, que arroja datos del actor comparados con los datos de todo el primer equipo y la media de los mismos. Explica el acuerdo al que llegó la directiva del club con el jugador el 29-01-2020 para su incorporación al FBC, procedente de la "Sociedade Esportiva Palmeiras", en la temporada 2020-2021, por una duración del 1-07-2020 al 30-06-2025, siendo cedido antes del inicio de la temporada por el club de origen al Real Valladolid FC donde disputó dos encuentros (166 minutos) en 2 partidos de los 13 en que estuvo disponible. Que incorporado al FCB disputó sólo 17 minutos en un solo partido de los 40 en que estuvo disponible, pues estuvo lesionado durante 6 partidos. Atribuye a su bajo rendimiento reiterado en los entrenamientos que su participación en la temporada 2020/2021 fuera prácticamente nula, incumpliendo su obligación de mantener su condición física y deportiva al máximo nivel posible como estaba obligado en su condición de jugador de élite, sin modificar su actitud durante toda la temporada. Hace referencia a los parámetros de valoración del rendimiento y con los resultados con el del equipo, prolongándose el bajo rendimiento continuado durante toda la temporada con carácter voluntario, sin realizar ningún esfuerzo. Cita la valoración de la Liga Nacional de Fútbol Profesional de cinco jugadores del FCB, cuyo valor debía ser actualizado a la baja en relación al precio de mercado, valorando al demandante en 1 millón de euros. Censura la falta de comprensión del magistrado del informe adjunto a la carta de despido que le llevó a declarar o que el informe de los datos GPS no podía ser interpretado a posteriori, citando el razonamiento del juzgador contenido en el fundamento jurídico cuarto, así como la indefensión en que le situó el que el magistrado limitara la declaración del que fue preparador físico del FCB Sr. Mario sobre la interpretación de los datos del GPS por el hecho de no prestar servicios en el club en la fecha de la extinción del contrato del jugador, cuando ello no era óbice para informar sobre el funcionamiento de dicho sistema de medición. Finalmente, destaca la incidencia de la aquella prueba en relación a la aplicación que realiza el juzgador sobre la jurisprudencia relativa al despido por bajo rendimiento y la necesidad de que exista un elemento de comparación, sea con un criterio objetivo -rendimiento anterior del trabajador- o con un criterio objetivo como el que ha utilizado, - rendimiento marcado por otros trabajadores de la misma actividad-; cita la Sentencia de esta Sala, STSJ de 8-03-2018, núm. 1529/201, recurso 463/2018, que confirma la dictada por el Juzgado Social 22 de 25 de julio de 2017, autos 566/2016, relativa al despido de un deportista de élite del club.

En el caso analizado hay que estar a los datos que recogen los hechos probados de la sentencia y los que con tal valor se ubican en sus fundamentos jurídicos, de los que no cabe declarar que exista un pacto de rendimiento mínimo, pues no tiene aquella consideración la obligación que asume el jugador de mantener su condición física y deportiva al máximo nivel posible para el cumplimiento del objeto del contrato, al formar parte del contenido básico de la contratación de un deportista de élite, al que resulta exigible un alto rendimiento deportivo. Ahora bien, ello no ha de implicar dejar al albur del club el modo de apreciarlo, por la arbitrariedad que pudiere comportar, debiendo valorarse judicialmente las circunstancias concurrentes.

El juzgador de instancia en el fundamento jurídico cuarto pone de relieve la imposibilidad de imputar al demandante el que no hubiera participado en los partidos, al ser decisión del entrenador y el equipo técnico. Es pacífico que no fue convocado como titular en ningún partido de los que podía participar y en el que actuó como suplente en la UEFA Champions League sólo estuvo en el campo 17 minutos; ha reconocido en el interrogatorio del legal representante del FCB que ni la directiva, ni el equipo técnico ni el entrenador contaban con él, con lo que difícilmente podría demostrar su rendimiento, siendo que la actividad contratada no viene referida exclusivamente a los entrenamientos sino al rendimiento deportivo efectivo que se demuestra en el campo de juego, máxime cuando no existen incumplimientos laborales oportunamente advertidos o sancionados que justificaran la falta de convocatoria del jugador. Si el Sr. Darío no poseía una condición física y deportiva idónea y ello justificaba la falta de convocatoria en los partidos, debió advertírsele de ello, acreditándolo de modo fehaciente, lo que no consta que se hubiere efectuado. Resultaba asimismo obligado demostrar que su "deficiente" condición física y deportiva era sobrevenida o coetánea a la contratación y le era imputable, pues se le atribuye "dejación, falta de implicación y desinterés" y con ello una actitud premeditada y culpable, sobre la base de la cual se ha adoptado la extinción por causas disciplinarias. Al respecto, como ha señalado el Alto Tribunal, con independencia de la distinción entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas ( STS 16-11-2009, rcud. 592/2009).

Respecto al error que atribuye la recurrente al magistrado de instancia en cuanto a la valoración de la documentación que cita y la indefensión en que le habría situado, no comparte la Sala la argumentación que se ofrece ni aprecia desconocimiento del juzgador de la referida prueba ni de la terminología utilizada en la misma, pese a que la simple observación de aquellos datos demuestre la dificultad de procesarlos y determinar con fiabilidad, a partir de qué momento, en qué entrenamiento y con qué parámetros concretos podía llegar el juzgador a valorar la disminución de rendimiento y su atribución a la voluntad del jugador. Correspondía a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 105 LRJS, especificar con claridad en la carta de despido los incumplimientos que atribuye y los períodos concretos en que se habrían cometido, practicando prueba hábil que permitiera extraer con certeza alguna conclusión de los datos referidos. La testifical practicada con el preparador físico del club, actualmente en activo, resulta inútil a efectos revisorios, y no ha merecido al juzgador valor probatorio en torno a la autenticidad de los datos y su interpretación, al no hallarse en activo en el club ni presente en los entrenamientos en el período en que se le imputa el bajo rendimiento y al que aquellos datos se refieren. No se practicó pericial técnica ni otra prueba hábil que permitiera el procesamiento y la verificación de los datos por personal experto sobre la totalidad de la información que puede obtenerse a través del sistema GPS, su fiabilidad y la interpretación de la ofrecida, que pudiera resultar demostrativa en vía de suplicación del error que se atribuye al juzgador de instancia al negar el valor probatorio pretendido y la inhabilidad de la referida prueba para acreditar la falta de rendimiento alegada en los términos en que la misiva extintiva ha sido redactada. Tampoco resultaría indicativa del bajo rendimiento imputado, careciendo de valor probatorio para acreditarlo, el informe del Comité de Valoración de la Liga Nacional de Fútbol Profesional sobre la valoración económica del jugador al final de la temporada que cita la recurrente (folios 102 a 108), a la vista de las circunstancias que fueron objeto de valoración que describen y que no cabe relacionar con ninguna actuación atribuible al jugador demostrativa de la causa disciplinaria alegada.

El magistrado de instancia, valorando de forma pormenorizada las alegaciones de las partes y la prueba practicada, descarta la existencia de bajo rendimiento y de una conducta culpable que quepa atribuirse al jugador, ha considerado que no cabía valorar los adjuntos a la demanda y valora el contenido de la carta de despido y la generalidad de la que adolece. Se observa del contenido de la misiva que llega a atribuir al trabajador el conocimiento de los hechos que justificarían la extinción de su contrato y que ello fuera la causa de no haber sido convocado en los partidos, remitiéndose a los datos que, como hemos indicado y aprecia el juzgador, no cabe otorgar valor probatorio por su inutilidad o impertinencia. De otra parte, resulta exigible el elemento de culpabilidad de la conducta, al no ser calificable todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador como causa de despido, siendo que para que opere como lícita causa de extinción debe responder a un incumplimiento cualificado y, tratándose en concreto de una disminución del rendimiento, deben existir datos fiables que acrediten que el rendimiento no alcanzado es el exigible al jugador, es calificable como objetivamente grave y continuado sobre la base de un elemento de comparación homogéneo y delimitado, susceptible de vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

Tampoco apreciamos por ello error en la interpretación y aplicación que realiza el juzgador a quo de los referidos criterios y de la jurisprudencia que los ratifica, contenidos en la STS de 3 de julio de 2020, rcud. 217/2018 y la doctrina jurisprudencial a la que se remite al valorar el necesario elemento de comparación, de la que se extraen los parámetros a los que hemos hecho referencia.

Comparte totalmente la Sala el criterio del magistrado de instancia en lo relativo a la inexistencia de un incumplimiento grave y culpable imputable al jugador basado en el rendimiento exigible, en tanto no se ha acreditado la existencia de una disminución en el rendimiento normal o pactado de forma continuada, ni la voluntariedad o intencionalidad del jugador en la disminución de dicho rendimiento, sin que quepa atribuirle un comportamiento doloso o negligente. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se desarrollan de forma pormenorizada los elementos que han servido al juzgador para la construcción del relato fáctico, en relación con la actividad probatoria de las partes, expresando que, ni del contenido del contrato suscrito, ni de la ausencia de real y concreto contenido fáctico de la carta de despido se evidencia el insuficiente rendimiento del actor en los entrenamientos, siendo ajeno al jugador formar parte del equipo convocado, ni parámetro comparativo real propio con su anterior rendimiento o con el de otros jugadores que justifique el incumplimiento disciplinario que se le imputa. Tales razonamientos no infringen la normativa y jurisprudencia alegadas por la recurrente, no siendo posible a tenor del relato fáctico declarar acreditada una disminución de rendimiento en los términos recogidos en el art 54.2.e) ET imputable al demandante ni sancionarla con despido, lo que conduce a la desestimación del cuarto motivo del recurso.

2. Motivo quinto: Infracción por interpretación errónea del art. 15,1 del RD 1006/85 de 26 de junio, en relación con los artículos 3,1, 1255, 1256 y 1281 del Código Civil.

La parte recurrente articula la censura jurídica partiendo en primer lugar de la existencia de pacto entre las partes y su prevalencia aplicativa, acudiendo en segundo lugar a la valoración de las reglas interpretativas de las cláusulas contractuales, citando en apoyo de su tesis la jurisprudencia de la Sala y doctrina de distintas Salas de lo Social.

Avanzamos que esta Sala ha decidido mayoritariamente acoger el criterio sostenido por la recurrente, como se argumentará a continuación.

Con invocación del art. 15.1 del RD. 1006/85, en relación con la doctrina y jurisprudencia que cita y de los preceptos del Código Civil citados sobre la interpretación de los contratos, considera la recurrente que no ha sido adecuadamente interpretada la cláusula contractual que fijaba la indemnización a percibir en el supuesto de despido improcedente del jugador (cláusula 8.2.5), cuya aplicación excluye la intervención judicial en su cuantificación.

Valga recordar que el art. 15,1 del RD 1006/2015 establece:

"1.- En caso de despido improcedente sin readmisión, el deportista profesional tendrá derecho a una indemnización que a falta de pacto se fijará judicialmente, de al menos dos mensualidades de sus retribuciones periódicas, más la parte proporcional correspondiente de los complementos de calidad o cantidad en el trabajo percibidos durante el último año, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, por año de servicio. Para su fijación se ponderarán las circunstancias concurrentes, especialmente la relativa a la remuneración dejada de percibir por el deportista a causa de la extinción anticipada de su contrato".

En el pacto octavo del contrato suscrito entre las partes de 30-01-2020 se establecen los motivos de terminación del contrato y en el punto 8.2 las consecuencias de su extinción en los distintos supuestos, entre ellos en el punto 8.2.5 la extinción por despido improcedente del jugador, redactada en los siguientes términos:

"8.2.5. Por despido improcedente del JUGADOR. El despido improcedente del jugador, por decisión del club, comporta su plena e inmediata libertad de contratación y el derecho de éste a percibir la indemnización prevista en el Real Decreto 1006/85 .sin consideración de otros factores ni/o circunstancias".

El juzgador de instancia razona extensamente en el fundamento jurídico quinto cuál deba ser el importe de la indemnización tras la declaración de improcedencia, con cita de la interpretación del art. 15,1 RD 1006/85 que ofrecen las SSTS de 21-01-2002 y 6-02-2002, distinguiendo entre indemnización pactada -automática-, la indemnización mínima de dos mensualidades por año y la superior fijada judicialmente ponderando las circunstancias concurrentes. Parte por ello de los criterios establecidos en el RD 1006/1985, que establecen que la indemnización por despido improcedente será la expresamente pactada por las partes, rigiendo en defecto de pacto expreso la establecida judicialmente, sujeta a un mínimo imperativo de dos mensualidades, indemnización mínima que podrá incrementarse aplicando el juzgador los criterios de ponderación que estime oportunos en relación a las circunstancias concurrentes, en especial la remuneración que deja de percibir a causa de la extinción del contrato. Es pacífico que la retribución percibida en el último año ascendió a 4.387.750 euros, de la que resultaría un importe mensual de 365.645,83 euros y la indemnización mínima imperativa de 731.291,67 euros.

Concluye sin embargo que no cabe entender que las partes pactaran una indemnización por despido improcedente excluyendo el criterio de fijación judicial o que, y de ser esté el criterio a aplicar a tenor del pacto la indemnización sería necesariamente de dos mensualidades de la retribución anual, criterio sostenido por la recurrente. Partiendo del pacto contractual suscrito, mantiene que su interpretación literal comporta una remisión a la indemnización prevista en el art. 15 del RD 1006/85 en su total contenido, sin excluir la facultad de ponderación del magistrado "a quo", afirmando que, de haber querido pactar como importe indemnizatorio una suma concreta, hubieran podido fijar su importe y no realizar una remisión genérica al Real Decreto sin concretar entre las dos posibilidades que ofrece. Afirma que la frase contenida en el pacto "sin consideración de otros factores ni/o circunstancias" hace referencia a "factores y/o circunstancias" ajenos a los generales expuestos y regulados en el artículo 15,1 del RD 1006/85 y que, al no existir en el contrato un pacto indemnizatorio concretado por las partes cuantitativamente, ni en la cuantía mínima legal establecida u otra cantidad cualquiera, comporta al criterio de fijación judicial de la indemnización partiendo del importe mínimo, pero no obligado, de dos mensualidades del salario anual. Atiende asimismo a una interpretación sistemática del contrato suscrito, en particular a la cláusula de rescisión de 300.000.000 de euros pactada por extinción a instancia del jugador, acudiendo a una valoración finalista y teleológica de la contratación del jugador como proyecto de futuro y a las retribuciones muy inferiores que percibió en su club de origen antes y después de la contratación por el FCB. En suma, resuelve el juzgador que, no pactándose suma alguna en concepto de indemnización cuantificada por despido improcedente en cantidad exacta, la remisión al RD 1006/1985 sólo puede entenderse pactada por el futbolista en la suma mínima de dos mensualidades de la retribución anual, pero no como la debida sin posibilidad de ponderación judicial en caso de declaración de improcedencia.

Centrada así la controversia suscitada, ésta queda limitada a determinar cuál debe ser la indemnización pactada, partiendo del tenor del pacto 8.2.5 del contrato que hemos transcrito. La impugnante sostiene que no existe pacto indemnizatorio y la literalidad del pacto muestra únicamente la remisión expresa al RD 1006/85 sin alusión expresa a las dos mensualidades, no habiendo pactado las partes una indemnización concreta, remitiéndose expresamente a lo dispuesto en el art. 15,1 del RD 1006/1985 en su integridad. Postula una interpretación literal del pacto (1281 CC), que una interpretación contraria vulneraría el art. 1288 CC, siendo la posición del club nula de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 g) y 21 RD 1006/85. Citan la STS de 6-02-2002, rec. 1965/2001, en interpretación de lo dispuesto en el art. 15, 1 RD 1006/85 y la doctrina contenida en la STSJ del País Vasco núm. 1002/2021 de 15-06-2021, que considera que avalaría su tesis.

La recurrente alega que la interpretación acogida por el magistrado de instancia del tenor del pacto infringe los criterios interpretativos acogidos en el Código Civil, en los arts. 3,1, 1255, 1256 y 1281 del Código Civil. Valga recordar lo que dichos preceptos disponen:

El art. 3,1 Código Civil establece los criterios que rigen la interpretación de las normas indicando: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

En relación a la interpretación de los contratos, el art. 1255 dispone "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". El art. 1256 que "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes", indicando el art. 1281 que "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas, Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas".

De otra parte el art. 1288 CC dispone "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".

Esta Sala, valorando las cláusulas contenidas en el contrato relativa a las condiciones económicas que impone a la extinción contractual, sea a iniciativa de una u otra parte o por causas independientes a las mismas, y, en particular a lo dispuesto en la cláusula 8.2.5 en que se establecen las consecuencias de la extinción por despido improcedente, considera que el contrato suscrito entre las partes estableció las condiciones a aplicar en el caso de que se produjera un despido, posteriormente declarado improcedente, remitiéndose en exclusiva a la cuantía mínima de 60 días de salario por año de servicio establecida en el art. 15 RD 1006/1985, único precepto de la norma que establece la indemnización por despido improcedente, excluyendo la aplicación de los criterios de ponderación que ha aplicado el magistrado de instancia, al considerar que el pacto remitía a una total aplicación de la indemnización por despido improcedente fijada en el precepto.

No obstante, debemos poner de relieve, en contra de lo afirmado por la recurrente, que el magistrado de instancia no obvia el redactado literal del precepto sino que lo analiza con detalle y considera que la interpretación literal, sistemática y teleológica del pacto impide considerar que contemple un pacto indemnizatorio limitado a las dos mensualidades por año, apoyando dicha afirmación en que se debió cuantificar la indemnización, fuera o no la que se refiere el art. 15 del RD 1006/1985, para excluir la literal aplicación de la norma. Tampoco se desprende de su razonada argumentación que desconozca la práctica de los pactos que suscriben los deportistas profesionales, en el bien entendido que la misma revela necesariamente una casuística que impide de fijar criterios interpretativos generales, debiendo estar a lo que las partes hubieren fijado o, en caso contrario, a la literalidad de lo establecido en el art. RD 1006/1985.

En el contrato suscrito entre las partes el pacto octavo regula las consecuencias de la extinción del contrato en razón a su causa, indicando en el apartado 8.2.1. que se extingue por expiración del tiempo convenido y que, más allá de dicha causa "ordinaria" de finalización, "en ningún caso la finalización del contrato dará lugar a indemnización diferente a la expresamente pactada en los distintos supuestos que contempla, entre ellos en del apartado 8.2.5. que establece: "El despido improcedente del jugador, por decisión del club, comportará su plena e inmediata libertad de contratación y el derecho de éste a percibir la indemnización prevista en el Real Decreto 1006/85 sin consideración de otros factores ni/o circunstancias".

Cierto es, como destaca el juzgador y reitera la impugnante, que el pacto no remite expresamente al artículo 15,1 del RDL sino que la remisión es general a la norma, pero no ha de ofrecer duda alguna que la indemnización por despido improcedente, según la indicada norma, a salvo de pacto, es la que dicho artículo establece, sujeta a una cuantía mínima. Si el pacto remite a la misma y excluye la consideración de otros factores o circunstancias, tampoco ofrece duda a la Sala que se refiere exclusivamente a la indemnización mínima de dos mensualidades por año de servicio y que excluye la facultad de ponderación que incumbe al juzgador si no ha existido pacto. También es cierto que el contrato no cuantifica la indemnización por despido improcedente, pero debe considerarse plenamente válida la remisión a la cuantía mínima establecida, siendo que, difícilmente podría realizarse una cuantificación inicial conforme a los parámetros salariales a que hace referencia el art. 15,1 del RD 1006/85, a salvo que se estableciera una retribución fija desde el inicio a la finalización del contrato o se cuantificara el salario a percibir durante toda la duración del contrato, pues la cuantía de la indemnización legal dependería del período de prestación de servicios y a las modificaciones y actualizaciones retributivas relativas al salario debido cuando se produzca la extinción. No resultaba posible sobre la base de los referidos parámetros su cuantificación exacta en el contrato inicial, lo que abunda en la remisión al cálculo indemnizatorio establecido en RD 1006/1985, contenido en el art. 15,1 de dicha norma.

En cuanto a la comparativa entre la indemnización mínima que percibiría por despido improcedente y la de 300.000.000 de euros exigible al jugador de extinguir el contrato unilateralmente, supone una garantía de reversión de la inversión realizada en el fichaje del jugador ciertamente muy elevada en relación a las, también elevadas, percepciones salariales pactadas, que hubiera permitido al jugador suscitar su carácter abusivo si resultara obligado a satisfacerla de decidir extinguir el contrato. Pero nada obstaba a la posibilidad de fijar en el contrato una indemnización por despido en cuantía superior a las dos mensualidades a cargo de club y no se hizo, posiblemente valorando los demás factores positivos de la contratación para el jugador, debiendo ponerse de relieve que la indemnización pactada no está sujeta a máximos ni a mínimos y que la legal supera la establecida en la normativa estatutaria de declararse la improcedencia del despido.

No cabe descartar que, siendo la indemnización pactada de declararse improcedente el despido la cuantía indemnizatoria mínima, se utilice por el FCB el cauce del despido disciplinario como vía de lograr la extinción unilateral a instancia del club sin causa, lo que requerirá de quien juzga en instancia un análisis de la totalidad de circunstancias que rodearon la extinción del vínculo evitando que se adopte por el club dicha práctica, ante el riesgo de que pudiera generalizarse. Así lo ha efectuado de forma pormenorizada y acertadamente el magistrado de instancia, descartando la existencia de incumplimientos laborales sancionables con el despido, pero también la existencia de mala fe del FCB en la adopción del despido disciplinario como causa extintiva, descartando las alegaciones de la parte demandante en tal sentido (5º pf. FJ 6).

No cabe acoger por ello las causas de oposición subsidiarias formuladas por la impugnante al amparo de lo dispuesto en el art. 197, 1 LRJS, compartiendo en tal sentido la tesis del juzgador a quo, que vedaría la posibilidad de otorgar a la indemnización fijada en la sentencia, carácter de indemnización complementaria a la mínima establecida por los perjuicios de toda índole causados, máxime cuando el demandante desistió de la indemnización complementaria solicitada por daños morales y reputacionales. La prioridad del pacto, en los términos contenidos en el punto 8.2.5 del contrato frente a la regulación legal, se impone y es a través del mismo donde pudieron establecerse mejores condiciones y pactarse indemnizaciones adicionales. El juzgador de instancia no apreció la existencia de abuso de derecho por parte del club ni lo aprecia la Sala, compartiendo los argumentos del juzgador, no siendo dable por ello acoger la aplicación de la salvedad establecida en el art. 13 g) del D 1005/85, ni la infracción de lo dispuesto en el art. 21 del RD 1006/85 en la remisión a la normativa estatutaria y la general de aplicación en lo compatible con la naturaleza laboral de la prestación, como suscita la impugnante.

La argumentada interpretación del contenido del pacto realizada por el magistrado de instancia y la que realiza la impugnante en sus extensas alegaciones, no es compartida por la Sala, cuyos integrantes consideramos que no era posible acudir al fijar la indemnización en favor del jugador a la ponderación que posibilitaba el precepto, pues operaba exclusivamente en defecto de pacto, éste existía y remitía a la indemnización fijada en el RD 1006/85, excluyendo los factores de ponderación a que hace referencia y que estableció en el fundamento jurídico sexto de la sentencia.

En definitiva, la voluntad que reflejan los pactos que regulan la extinción del contrato entre el deportista y el club, es establecer las cantidades o parámetros de cálculo de las indemnizaciones en cada uno de los supuestos de extinción, sin ofrecer margen para su modificación o para su determinación judicial, por lo que el juzgador, al haber acudido a parámetros valorativos apuntados por el RD 1006/85 y fijado una indemnización superior a la mínima prevista legalmente, ha ido en contra de lo pactado. La interpretación del juzgador del alcance del pacto suscrito en relación a lo dispuesto en el art. 15,1 RD 1006/85, no se adecúa a las reglas hermenéuticas que derivan de los arts. 3 y 1281 y ss del Código Civil, tal como las ha venido analizando la jurisprudencia. (entre otras muchas, SSTS de 13 de octubre de 2020, Rec. 132/2019 y de 21 de diciembre de 2020, Rec. 76/2019). Consideramos por ello que, en la fijación de la indemnización en favor del demandante, ha infringido lo dispuesto en el artículo 15,1 del RD 1006/85, así como la jurisprudencia del Alto Tribunal que lo interpreta ( SSTS de 21 de enero y 6 de febrero de 2002), al realizarse una interpretación errónea de lo dispuesto en el pacto, contraria a lo dispuesto en el art. 1281 CC, que no se corresponde con la voluntad de las partes que refleja su tenor literal.

El juzgador de instancia ha descartado que el pacto se hubiera suscrito con abuso de derecho en perjuicio de una de las partes o se haya producido un vicio o error en el consentimiento, susceptible de dar lugar a su nulidad, siendo que el claro tenor de lo pactado excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 1288 del Código Civil como postuló la impugnante, sin que la Sala aprecie en la conducta del FCB al acudir a la extinción disciplinaria ni al fijar la cláusula indemnizatoria por la declaración de improcedencia que hubiere incurrido en mala fe o temeridad como sostiene la impugnante.

Por todo ello, debemos estar al tenor literal del pacto suscrito por las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1281 CC, en relación con el art. 1283 CC, al ser claros sus términos y válido su contenido, lo que impone que deba estimarse el motivo quinto del recurso, debiendo revocarse parcialmente la sentencia de instancia, para dejar reducida la indemnización a abonar a la suma de 731.291,67 euros, importe correspondiente a las dos mensualidades por año trabajado establecidas en el art. 15, 1 RD 1006/85.

3. Motivo sexto: Infracción por interpretación errónea del art. 29,3 ET en relación con los arts. 63 , 80,1 y 105 LRJS .

Denuncia por último la recurrente que no debió ser reconocida la aplicación del interés por mora sobre el importe de 810.000 euros, por el período 19-08-2021 al 13-10-2022, que abonó el FCB con anterioridad al acto de juicio, relativo al concepto reclamado en la demanda derivado del pacto sexto del Acuerdo Colectivo suscrito por el Club con la plantilla.

Cita en apoyo del motivo los documentos 109 a 203, que contienen la papeleta de conciliación obligatoria prevista en el art. 63 LRJS presentada ante el servicio administrativo, indicando que en la misma no se solicita el recargo por mora previsto en el art. 29,3 ET, lo cual, al resultar preceptiva su interposición, impide la alegación de hechos distintos a los aducidos en conciliación o mediación por establecerlo el art. 80,1 c) LRJS.

El art. 80. 1 c) de la LRJS establece en su último párrafo que "En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad". El art. 6 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre, establece entre los extremos que deben constar en la papeleta la "Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse su pretensión y cuantía económica, si fuere de esta naturaleza".

La papeleta recoge sustancialmente el objeto de la pretensión, que es la reclamación por el demandante del cumplimiento del Acuerdo Colectivo de Negociación Salarial de 26-08-2020, que en su pacto sexto estableció el compromiso de abonar las cuantías pendientes, resultantes del mismo, en cualquier supuesto de extinción de la relación laboral por iniciativa del Club, solicitando el importe de 798.624 euros, cuantía líquida, vencida y exigible desde la extinción del contrato, que, según dispone el art. 29,3 ET, es susceptible de que se aplique el recargo por mora del 10%.

No podemos aceptar la censura que opone, pues si bien es cierto que en la papeleta de conciliación no se incluyeron los intereses de demora, cumple perfectamente su función y recoge todos los aspectos que luego se desarrollan en demanda respecto al principal reclamado. Aunque inicialmente omita el recargo por mora, sí se hace constar "a posteriori", en la documentación relativa a su presentación; asimismo en el acta de conciliación suscrita por las partes (folios 57-58 de las actuaciones) consta expresamente que la reclamación incluye el recargo por mora del 10%, revelando con ello que la petición se añadió al presentarse la papeleta de conciliación. En cualquier caso, en la demanda se reclama expresamente el recargo moratorio y ello no comporta introducir hechos distintos a los aducidos en la conciliación a los efectos de lo establecido en el art. 80,1 c) LRJS, no generándose indefensión alguna a la recurrente.

Por consiguiente, descartada la concurrencia de la infracción del art. 29,3 ET que el recurrente atribuye al juzgador de instancia, al no existir controversia sobre el período de devengo del interés por mora establecido en la sentencia ni su aplicación sobre el importe abonado, procede ratificar la aplicación del interés de mora ex art. 29.3 ET al importe satisfecho por la demandada en la cantidad de 810.000 euros y en el período al que el juzgador lo ha aplicado, desde la presentación de la demanda hasta que se hizo efectivo su importe.

CUARTO.- Estimación parcial del recurso

Por los anteriores razonamientos, debemos confirmar la sentencia de instancia en lo relativo a declaración de improcedencia del despido, al no concurrir la conducta incumplidora imputada al demandante, así como la condena al abono de los intereses moratorios sobre la cantidad reclamada, tardíamente abonada por el club en el importe de 810.000 euros, desde la fecha en que se interpuso la demanda hasta su efectivo abono. Debemos estimar parcialmente el recurso, exclusivamente en lo relativo a la cuantía de la indemnización por despido improcedente fijada, que se fija en el importe de dos mensualidades, que ascienden a la incontrovertida cuantía de 731.291,67 euros, revocando la sentencia dictada exclusivamente en dicho concreto extremo.

La estimación parcial de la pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235, 1 LRJS, excluye la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la empleadora recurrente, por lo que no ha lugar a su fijación. Al no haberse apreciado que la demandada hubiere incurrido en mala fe y temeridad, no es dable aplicar las consecuencias sancionadoras de dicha conducta, previstas en el art. 235,3 LRJS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 203,2 LRJS, deberá procederse a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas y a la cancelación, también parcial, de los aseguramientos que se hubieren prestado, una vez firme la sentencia. Procederá asimismo la devolución de la totalidad del depósito ( art. 203,3 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.