Sentencia Social 4636/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8474/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO- Recurre en suplicación D. Gonzalo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 27 de los de Barcelona en fecha 1/9/2022 en la que, y como se ha visto, se desestima la demanda que, y en impugnación de despido, había sido presentada por el Sr. Gonzalo contra Correos y Telégrafos S.A.. Indicará el Juzgado al efecto, dicho sea en estricto resumen de sus consideraciones, que "....habiéndose acreditado que los contratos temporales suscritos por el demandante con la demandada, se ajustaron al procedimiento de contratación regulado en los Capítulos II y III del convenio colectivo y no habiéndose probado que las contrataciones no estuvieran justificadas a la modalidad contractual utilizada, ni tampoco que su extinción no se produjera en los términos pactados, debe descartarse la concurrencia de fraude o abuso de derecho en dichas contrataciones, por lo que debe desestimarse la demanda...." (apartado segundo in fine de la relación de fundamentos jurídicos).

SEGUNDO.- Interesa en primer término el recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S., la modificación de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida al efecto de incorporar un nuevo apartado a la misma en el que se indicaría que "hubo contratación temporal al amparo del art. 3 del R.D.2720/1998, de 18 de diciembre, en relación con el art. 15.1b del E.T. para cubrir necesidades permanentes en los puestos de reparto Barcelona y el Prat de Llobregat todos los meses desde el año 2007, mediante la sucesión de trabajadores en rotación. Había para esos dos puestos una desproporción estructural entre el personal disponible y la necesidad productiva de la empresa en los años 2007 a 2021". Una petición que, ya podemos indicar, no puede ser aceptada por la Sala. No podemos sino advertir al efecto cómo la declaración que pretende incluir en tal registro desborda los límites propios del mismo al incorporar elementos que no pueden ser tenidos como descriptivos de circunstancias de hecho sino, antes, como valorativos de los mismos para dejar establecidas conclusiones a las que no cabe sino reconocer un inequívoco sentido predeterminante del "fallo" de la sentencia. La ubicación de tal declaración en el registro de hechos probados no puede por ello ser tenido sino como inadecuado bastando esta consideración para desestimar la petición formulada al efecto.

TERCERO.- Interesará a continuación el recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia recurrida para que, y con estimación de su demanda, se declare la improcedencia de la extinción de la relación laboral del demandante decidida por la demandada en fecha 30/6/2021 con los efectos legales de dicha declaración que, dirá, "...debe incluir la titularidad del derecho con opción a favor del trabajador" (v. suplico del escrito de recurso). Alegará al efecto, en primer término, la vulneración de los arts. 15.1.b del E.T. y 3 R.D. 2720/1998, y puestos los mismos en relación con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que igualmente citará, afirmando al efecto, dicho sea en un muy estricto resumen de sus distintas consideraciones, que la relación laboral que le vinculaba con la demandada era indefinida por el abuso de contratos eventuales y en fraude de ley pues con los mismos habrían sido cubiertas necesidades permanentes; alegando finalmente, y con el mismo objeto, la vulneración del art. 49 ET (causa inválida de extinción del contrato de trabajo, que no es temporal, sino indefinido, por fraude o abuso en la contratación temporal).

CUARTO.- La respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso exige inexcusablemente partir del registro de hechos probados de la sentencia recurrida y, y en concreto, de la lista de contratos de trabajo temporales contenida en el apartado primero del mismo. Un registro no cuestionado por parte alguna del procedimiento y en el que se hace constar que el actor ha suscrito en el período comprendido entre el 29/12/2014 y el 30/6/2021 un total de 47 contratos de trabajo, de naturaleza temporal todos ellos, de los que 22 eran de tipo eventual por circunstancias de la producción y 24 de interinidad por sustitución. Cabe indicar ya que situaciones como la indicada han podido ser conocidas y estudiadas por la Sala y también por la doctrina unificada para dar una respuesta distinta y, podría decirse, contraria a la ofrecida en la sentencia recurrida con criterio que, por lo demás y como es evidente, no podremos sino reiterar (v. STS 19/1/2022 Rcud 3873/2018 y SSTSJ Cataluña 24/3/2022, RS 5677/2021, 15/6/2022 RS 839/2022 o 8/7/2022 RS 723/2022). Hemos indicado así que tales contratos "....cumplen formalmente los requisitos previstos para la interinidad por sustitución en el artículo 4 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (nombre del trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo sustituido, causa de la sustitución, y puesto de trabajo a desempeñar.....y también los requisitos de expresión de la causa que comporta la acumulación de tareas en el contrato eventual, tal y como requiere el artículo 15.1.b) y 49 del ET, en relación con el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998.....(pero que) no es suficiente la mención concreta de la causa de temporalidad, sino que la causa ha de ser, también, de naturaleza temporal, y en este caso no se cumple ese presupuesto esencial, por haberse celebrado los contratos temporales tanto en fraude de ley por no haber causa temporal, sino permanente; como en abuso de derecho, dada la prolongación de la contratación temporal....(de forma que) los contratos que se califican como interinos por sustitución eran para cubrir necesidades permanentes......(y) lo mismo pasa con los eventuales, que en realidad eran por una acumulación permanente debida al absentismo constante que concurre en la empresa, con lo que siempre nos encontramos ante una causa permanente que se sustrae de la causa legal de la temporalidad a la contratación......(lo que) nos obliga a enlazar con la afirmación de que no es ilegal la larga duración de la contratación temporal que se denuncia en la última parte del recurso, negando la parte recurrente que puede aplicarse a este caso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 que aplica la sentencia recurrida por referirse ésta a un supuesto de concatenación de contratos de interinidad por vacante, que no se puede extrapolar a supuestos de interinidad por sustitución y de contrato eventual por absentismo objeto de la contratación en ese recurso, para finalizar por solicitar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.....(que) la STS de 28 de junio de 2021, RC 3263/2019, que se cita como infringida se refiere efectivamente a un supuesto de interinidad por vacante cuando expresa: "... SEXTO.- 1.- En el caso presente estamos ante un contrato de interinidad por vacante que se suscribió en noviembre de 2009 hasta su extinción el 30 de junio de 2017; extinción que fue consecuencia de la ocupación de la vacante que ocupaba la demandante por un trabajador fijo que fue seleccionado en el correspondiente concurso de traslados convocado por Resolución de la Junta de Andalucía de 12 de julio de 2016. Se comprueba, por tanto, que, por un lado, la entidad empleadora tardó más de seis años en organizar y publicar un concurso para la cobertura de la plaza vacante que ocupaba la demandante; y, por otro, que se trataba de un mero concurso de traslado entre el personal que ya tenía la condición de fijo. (...). El hecho de que la trabajadora en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinida no fija, conduce a la aplicación de nuestra doctrina (expresada en la STS-pleno- de 28 de marzo de 2017, Rcud. 1664/2015 y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, Rcud. 1806/2015, de 12 de mayo de 2017, Rcud. 1717/2015 y de 19 de julio de 2017 , Rcud. 4041/2015 ), según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, tal como lo declaró la sentencia recurrida; habiéndose, aquietado a ello, además, la parte demandante..."....por el contrario, deviene aplicable a esta supuesto en concreto la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la contratación temporal por Correos y Telégrafos, S.M.E., S.A., que recoge la reciente sentencia de esta Sala de fecha 17-2-2022 (Rec. 6241/2021), en la que se hace referencia a la interinidad por sustitución, expresando: " ...y siendo ello así (avanza éste en su razonamiento) "las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas" que (como se encarga de matizar) "se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración"; rechazando (en todo caso) "que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución" (ex SSTS de 16 de mayo de 2005 , 12 de junio de 2021 y 9 de diciembre de 2013 ), por lo que "un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, (que) sólo sería posible (se insiste en ello, desde el significado requisito causal de la excepcionalidad) de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en elart. 15.1 b) ET (acumulación de tareas); esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles. CUARTO.- Ahora bien (sigue diciendo dicha sentencia), la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación....el que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar....(y) no puede olvidarse (se recuerda) que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa". Lo que lleva al Alto Tribunal a concluir que "(...) las vacaciones del personal no constituyen un supuesto que permita acudir al contrato de interinidad...ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, como al del contrato eventual" (por circunstancias de la producción)".....y en lo que respecta a los contratos eventuales por circunstancias de la producción para evitar el absentismo, la reciente STS de 18 de mayo de 2022, número de resolución 453/2022, número de recurso 4088/2020: "...TERCERO.- 1.- La Sala, tal como hemos expresado en la STS de 7 de mayo de 2020 Rcud. 743/19 , ha admitido la utilización de la contratación eventual por circunstancias de la producción por los entes públicos o sociedades mercantiles públicas, como Correos y Telégrafos, en los casos de insuficiencia de plantilla, cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a la de acumulación de tareas ( SSTS, entre otras de 5 de julio de 1994 (Rcud. 83/1994, 5 de octubre de 1994 (Rcud. 348/1994), 16 de mayo de 2005 (Rcud. 2412/2004), 7 de diciembre de 2011 (Rcud. 935/2011), 12 de junio de 2012 (Rcud. 3375/2011), 26 de marzo de 2013 (Rcud. 1415/2012), 12 de septiembre 2017, (Rcud. 2520/2015) y 31 de mayo de 2018, (Rcud. 3528/2016), doctrina que, incluso, permite este tipo de contrato para sustituir a trabajadores de vacaciones que estén debidamente identificados. Así en nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2011 se dice: "En efecto, en la sentencia de 5/7/94 se dice que la jurisprudencia al respecto puede resumirse como sigue: "1) La necesidad de refuerzo del servicio de correos por déficit de plantilla es una circunstancia de la producción asimilable a la acumulación de tareas, que justifica la utilización del contrato de trabajo eventual del art. 15.1 b) ET siempre que no supere el tope máximo de seis meses en el período de un año (TS 18-2-94); 2) La situación de déficit de plantilla en las Administraciones Públicas debida a la existencia de varias plazas vacantes puede ser atendida también mediante el recurso a la contratación eventual, habida cuenta que la provisión de dichas plazas exige el cumplimiento de trámites y requisitos que no hacen posible su ocupación inmediata (TS 16-5-94); 3) El procedimiento adecuado de atención a un puesto de trabajo concreto y determinado en la Administración pública que está sin titular es el contrato de interinidad, en la variante especial de "interinidad por vacante" (TS 16-5-94)"......(pero que) la anterior doctrina ha venido siendo matizada en atención a diversas circunstancias. Así, en la STS de 30 de octubre de 2019, Rcud. 1070/2017 hemos señalado que conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. En suma, si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse con la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el artículo 15.1 b) ET ; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles.....ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta, de conformidad con los hechos declarados probados, tiene un absentismo de plantilla, debido a diversas causas, superior siempre al 5% de la misma y un incremento del tráfico en determinadas épocas del año. Por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla se ausenten de su puesto de trabajo por circunstancias lícitas (Incapacidad Temporal, permisos, vacaciones, suspensiones del contrato, etc.) es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía de la contratación eventual por circunstancias de la producción. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar. (...).....a tal efecto debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , y jurisprudencia citada, allí citada).....en este sentido, ante un encadenamiento de contratos, hemos precisado, desde antiguo ( SSTS de 5 de diciembre de 2005, Rcud. 5176/2004 y de 7 de noviembre de 2005, Rcud. 5175/2004 entre otras), que cuando uno de ellos carezca de causa legal que ampare su temporalidad o resulte inválido por contravenir disposiciones de la propia normativa, la relación deviene en indefinida sin posible subsanación por suscribir, con posterioridad, algún contrato temporal ajustado a derecho, aunque entre el contrato fraudulento y el posterior válido, o entre cualquiera de los contratos de la cadena haya transcurrido un período superior a veinte días de caducidad, por el hecho de que el propio encadenamiento en sí mismo revelaría la existencia de una unidad esencial del vínculo, en definitiva de un único contrato, tal como se desprende de una adecuada interpretación y aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajos de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE ( STJUE de 4 de julio de 2006, Asunto C-212/04).....ahora bien, cuando -como ocurre en el presente caso- esa situación se reitera sistemáticamente en el tiempo convirtiéndose en una situación estructural en la que la empleadora, para organizar correctamente sus recursos, puede y debe tener en cuenta el nivel prolongado y sostenido de absentismo en su plantilla, y otros factores de estacionalidad repetida en las mismas fechas durante todos los años, ni existe situación de coyunturalidad, ni es posible explicar la temporalidad de los contratos, ni mucho menos justificar una sucesión de contratos temporales que se van sucediendo por las mismas o similares causas durante tan largo período de tiempo, ya que tal situación no sólo es contraria a la propia normativa vigente en materia de contratación temporal ( artículo 15 ET) sino que, a la vez, desvirtúa el efecto útil de las previsiones de la normativa europea sobre la cuestión, en los términos analizados, y la fundamentación de la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico que, con independencia de las modalidades que en cada momento autorice el legislador, se asienta sobre la previa existencia de necesidades no permanentes de mano de obra, ya que cuando tales necesidades derivan de la actividad habitual y estructural de la empresa, continuada o intermitente, se impone, de manera imprescindible, la contratación indefinida..." ( STSJCat 8/7/2022 citada). Y aplicando tales criterios interpretativos al caso enjuiciado no podemos sino concluir como hicimos en la sentencia citada que "....los contratos temporales que pactó la empresa con la demandante lo fueron de interinidad por sustitución y eventuales por absentismo; y como la necesidad de sustitución a otros trabajadores, así como la de conseguir un índice de absentismo del 0%, constituye una necesidad permanente dado el elevado índice de contratos que atiende, y no una necesidad temporal, los contratos temporales de la demandante fueron realizados en fraude de ley, con lo que toda la relación laboral se encuentra fuera de la legalidad....y apreciándose que los contratos de trabajo temporales suscritos desde el inicio se celebraron en fraude de ley, según el artículo 15. 3 del ET la relación laboral es indefinida no fija, con lo que la decisión extintiva adoptada por la empresa incumpliendo los requisitos previstos en el artículo 55.1 del ET con efectos de 30 de junio de 2020 constituye un despido sin causa, que debe ser declarado improcedente...." (misma STSJCat 8/7/2022).

QUINTO.- En atención a las consideraciones expuestas la extinción del contrato de trabajo del recurrente en fecha 30/6/2021 no puede ser tenido sino, ex art. 55.4 del E.T., como un supuesto de despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. En relación con la petición formulad también en el recurso y relativa a que se reconozca al recurrente poder optar por la readmisión no podemos sino reiterar el criterio mantenido por la Sala aceptando tal opción en favor de los trabajadores fijos, pero no para el "indefinido no fijo" y sólo para despidos disciplinarios (v. al efecto SSTSJCat 24/3/2021 RS 5177/2020, 26/11/2021 RS 3498/2021, 14/2/2022 RS 5129/2021, 24/3/2022 RS 5677/2021 o 9/9/2022 RS 1239/2022). La opción de referencia, de conformidad con el criterio que hemos mantenido, será en todo caso de la entidad demandada. Procederá por ello que debe dar lugar a su condena a que, y en el plazo de cinco días desde la notificación de esta nuestra sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación legalmente previstos y de concurrir las circunstancias que permitan su devengo, o extinguir el contrato de trabajo indemnizando a la trabajadora en los términos previstos en los arts. 56.1 E. T. y 110.1 de la LR.J.S., esto es a razón de "...treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades"; teniéndose como antigüedad del trabajador la de 29/12/2014 dada la sucesión precisa de los contratos de trabajo suscritos por el actor y la inexistencia de interrupciones significativas al efecto entre los mismos. Cálculo que lleva a determinar la correspondiente indemnización en la cantidad de 16.290'95 €.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,