Sentencia Social 6709/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2653/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Recurre en suplicación quien fue parte demandada SWISSPORT HANDLING,S.A. la sentencia estimatoria en parte de la demanda de la Sra. María Consuelo en materia de Derechos-Conciliación de la vida personal, familiar y laboral en concreto en materia de reducción y adaptación y distribución de la Jornada laboral por Guarda legal de hijos menores a la que acumuló reclamación de cantidad de daños y perjuicios en los términos que hemos recogido en los antecedentes de hecho. Y dirige su recurso, exclusivamente por la vía de la censura jurídica, limitada a la determinación de la condena al abono de la indemnización reparadora por daños y perjuicios, para dejar sin efecto la indemnización impuesta como recoge en el cuerpo del escrito, aunque después, en el solicito del mismo de forma más genérica se refiere a la desestimación integra de la demanda pese a que es únicamente el contenido de la sentencia relativo a la determinación de la indemnización y la condena a su abono a la empresa el que se combate.

El recurso no ha sido impugnado por la representación letrada de quien fue parte actora Dña. María Consuelo, que opone a los argumentos de la recurrente que conforme a la propia norma que se dice infringida, el articulo 139.1 a) de la LRJS en relación con el artículo 14 de la CE, la empresa únicamente podrá exonerarse del abono de la indemnización cuando hubiera dado cumplimiento provisional a la medida conciliatoria propuesta, cosa que no ocurrió en este caso y suma a ello que ya en la propia sentencia se descartó que fuera tal la que como justificación de su negativa se comunicó por la empresa a la trabajadora relacionada con ciertas necesidades organizativas y que desde ese carácter injustificado de la decisión empresarial reconocido en la sentencia de instancia con afectación del derecho fundamental que se contempla en el artículo 14 de la C.E. sobre prohibición de la discriminación, la ponderación que realizó el Magistrado de Instancia en su sentencia de las circunstancias concurrentes en el caso ya determinó el ajuste de la indemnización, rebajándola, ha de mantenerse, por lo que solicita la desestimación del recurso confirmando la sentencia recurrida.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En cuanto a este motivo, que con expresa cita del apartado c) del artículo 193 de la LRJS mantiene, la parte recurrente identifica como precepto infringido el artículo 139.1.a) de la LRJS en relación al artículo 14 de la Constitución Española .

A modo de síntesis de los argumentos de la recurrente relacionados con la censura jurídica que realiza a la sentencia de instancia, primero se refiere al que identifica como sustento que constaba en la demanda de daños morales y para su resarcimiento refiriendo que sobre ello expresaba aquella, sin mayor detalle, que "...la decisión empresarial alteraba la vida personal y familiar de la trabajadora, amparándose en la antigüedad en la empresa de la trabajadora como único motivo en el que sustentar su petición ...(y)...que una respuesta judicial conllevaba la imposibilidad de poder disfrutar el derecho solicitado hasta que no hubiera sentencia, impidiendo el trascurso del procedimiento judicial el ejercicio a la compatibilización de la jornada laboral y el cuidado de su hija en el horario que pedía (turno de mañanas)....". Después pasa a referirse a la sentencia de instancia que atendió a la petición indemnizatoria de la actora, aunque rebajando su importe a "...una indemnización por importe de 3.126.-euros en concepto de resarcimiento de daño moral causado en base al carácter injustificado de la denegación de la medida conciliatoria con afectación del derecho fundamental a la prohibición de discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución, e indudable impacto sobre la salud psíquica de la trabajadora por un periodo de incertidumbre de más de cuatro meses....". Y tras ello y finalmente sustenta sus propios argumentos acerca de que la indemnización impuesta a la empresa no procede, identificando en su exposición la siguiente serie de razones que, en resumen son: 1) que no se ha vulnerado con su decisión por la empresa derecho fundamental alguno y no se trata la determinación de la indemnización por daños y perjuicio materiales y por el daño moral de una suerte de derecho automático a ser resarcido; 2) que no se acreditan los daños y perjuicios que exclusivamente se derivan de la negativa a la petición de la trabajadora y no se indican en la demanda que perjuicios concretos se causaron a la actora no aportándose datos que apuntaran a una incidencia negativa en la conciliación de su vida laboral derivados de la denegación de la concreción horaria solicitada; 3) que la decisión empresarial adema se fundamenta en la existencia de razones organizativas reales. Insiste en su argumentos que no se negó a la trabajadora la reducción horaria que solicitaba, sino simplemente la concreción horaria de cambio de turno alegando que "...ello provocaría un trastorno organizativo en el turno de tardes...", para sostener que la conducta de la empresa no puede entenderse totalmente injustificada en este caso pues reconoce el Juzgador a quo en su sentencia la existencia de ciertas necesidades organizativas en la empresa aunque no las considera suficientes (y se refiere al contenido de los hechos probados 6 en relación al 7 y 11), añadiendo a ello que se declara probado que la actora inicio situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde 7 de octubre de 2021, pero sin que se acredite su causa o motivo de la misma según la propia sentencia reconoce y que esa situación por tanto debería excluir automáticamente cualquier indemnización solicitada al amparo del artículo 139.1 a) de la LRJS, que no ampara automáticamente esa pretensión indemnizatoria.

TERCERO.- El Magistrado a "quo" en su sentencia considera que ha acreditado la parte actora las necesidades de conciliación que fundamentan su solicitud, con lo que debe la empresa entonces acreditar las que identifica como poderosas razones de tipo organizativo que sustentan su decisión denegatoria, a la luz de los artículos 38.4 y apartados 6 y 7 del artículo 37 del estatuto de los trabajadores para a continuación indicar que de no hacerlo, su negativa se convierte en un obstáculo injustificado para el ejercicio de su derecho por la trabajadora en los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 26/2011, de 14 de marzo.

Desde tal premisa, dedicando a ello los fundamentos de derecho quinto y sexto, el juzgador, indica que la empresa en fecha 24/09/2021 reconoció a la trabajadora su derecho a reducir la jornada en el porcentaje de la misma que solicitaba, sin embargo, denegó la adaptación para establecer su turno fijo de mañana identificando en el hecho probado 7, que tenemos por reproducido, el contenido de esa comunicación de la empresa. E identificando entonces que siendo aquellas la causa de denegación expuestas por la empresa, hay que atender exclusivamente a las mismas "...en orden a resolver sobre la procedencia de las concretas medidas conciliatorias propuestas por la actora..." y en tal análisis expresa que "...las razones organizativas invocadas por la empresa demandada no permiten entender suficientemente justificada la denegación de la medida conciliatoria solicitada...". Más concretamente descarta su concurrencia como justificativas de la decisión empresarial y refiriéndose a aquellas expresa "...concretamente, entiende este juzgador que la empresa demandada no ha justificado las razones que pudieran excluir absolutamente la concreción y adaptación horaria propuesta...por suponer dificultades organizativas... ( y que)... en el supuesto de autos, la sostener la empresa que no puede atenderse la solicitud de la actora por existir un sobredimensionamiento del subgrupo de Agentes Administrativos de pasaje y documentación de la terminal I en el turno de mañana del Aeropuerto del DIRECCION002...está amparando la denegación...en una artificiosa subdivisión dentro del subgrupo laboral de Agentes Administrativos..." Entiende que es insuficiente la respuesta de la empresa para acreditar tal justificación a su negativa por razones organizativas cuando la empresa se ha limitado a "...contemplar únicamente los inconvenientes organizativos, sin explorar ciertamente las razonables posibilidades de reorganización de que dispone, como lo demuestra el hecho de que ni siquiera haya valorado la posibilidad de adscribirla a otra área o departamento dentro del mismo subgrupo profesional..." (lo destacado en cursiva conforme al fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida). Y es por lo que entiende el Juzgador que se trataría de la acreditación de la existencia de esas circunstancias o dificultades de funcionamiento de la empresa suficientemente importantes, que no considera se hayan acreditado. Y citando expresamente la sentencia de esta Sala de fecha 13/02/2020 Recurso 5233/2019 cuando expresaba "...Así resulta de la conexión constitucional de los derechos conciliatorios, cuyo ejercicio sería ilusorio de no depender de la acreditación de las circunstancias determinantes de su reconocimiento, y, paralelamente, de las que obstarían al mismo. En otras palabras, el derecho es reconocido no sólo legalmente, sino con la antedicha relevancia constitucional, lo que comporta que, ejercitado el mismo, con fundamento en las circunstancias personales y familiares correspondientes, competa a la empresa la acreditación de circunstancias que determinen su necesaria limitación con objeto de contrarrestar o minimizar los efectos perjudiciales que aquel ejercicio pudiera comportar;...", estima la demanda en su pretensión de conciliación de la vida personal y laboral declarando su derecho a reducir su jornada en los términos solicitados en su demanda y con adscripción al turno de mañana revelando concluye el juzgador el carácter injustificado de la denegación de la medida conciliatoria solicitada, con afectación del derecho fundamental a la prohibición de discriminación por razón de sexo consagrado en el artículo 14 de la C.E., desde la perspectiva de las mujeres trabajadoras y en atención a la doble dimensión constitucional que ha de recoger la interpretación de las normas que regulan ese derecho también desde el mandato de la protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 de la C.E.) que relaciona con la doctrina constitucional elaborada en sentencia nº 3/2007 de 15 de enero y 26/2011 de 14 de marzo conforme a la necesidad de realizar una ponderación de los intereses en conflicto.

CUARTO.- La parte recurrente no cuestiona la decisión de la sentencia de instancia relacionada con el reconocimiento de ese derecho a la trabajadora sino únicamente la indemnización adicional reconocida relacionada con la vulneración del derecho fundamental y a cuyo pago se condena a la empresa ya que, a su juicio, no ha vulnerado ningún derecho fundamental extremo que relaciona con que no negó el derecho a la reducción horaria a la trabajadora sino solo la concreción horaria de cambio de turno y con que la conducta de la empresa no puede considerarse totalmente injustificada. También, como antes destacábamos, además de considerar que la demandante no ha acreditado los daños y perjuicios derivados de la negativa de la empresa.

Respecto a lo primero, la sentencia le reconoce una indemnización de 3.126 euros vinculada específicamente a la conducta negativa empresarial por la injustificada denegación de las posibilidades de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la demandante lo que supone un trato desfavorable y discriminatorio por razón de sexo que vulnera el derecho constitucional consagrado en el artículo 14 de la Constitución . Y ello es lo que se ha decidido en la sentencia, tras un análisis de ponderación de las circunstancias concurrentes a fin de hacer compatibles los diferentes intereses en juego, estimando la pretensión de la trabajadora. Y esa es una decisión que no ha sido impugnada por la recurrente y no lo varia la mera alegación del recurrente, en contra de lo decidido y que no se ha impugnado, de que la conducta de la empresa no puede entenderse o considerarse totalmente injustificada

En cuanto a la afirmación de la recurrente de que no se derivan los daños y perjuicios que exclusivamente se derivan de la negativa empresarial que relaciona además con una inconcreción en la demanda de los perjuicios materiales y del daño moral, lo primero que debemos establecer es que la indemnización adicional que en su momento se solicitaba en la demanda y que la sentencia, aun rebajándola, establece, no tiene que ver con daños y perjuicios materiales que no se mantuvo en el acto de juicio como ya recoge la sentencia recurrida en sus antecedentes de hecho, sino exclusivamente con daños morales.

En relación a ello en nuestra Sentencia de fecha 21/03/2018 Recurso de Suplicación 7047/2017 ECLI: ES:TSJCAT:2018:1777 , precisamente a un supuesto en que la indemnización establecida por los mismos , también en un supuesto de una trabajadora que solicita una reducción de jornada por cuidado de hijo y concreción horaria que la empresa deniega e interpone demanda alegando también vulneración de derechos fundamentales, discriminación por razón de sexo y el derecho a conciliar la vida laboral y familiar, que la sentencia de instancia reconoció, fijando una indemnización por tal concepto vinculada a la vulneración del derecho fundamental recurriéndose por la empresa condenada a su abono por no existir a su juicio la acreditación de aquellos, dijimos:

"...Por lo que se refiere a los criterios que han de seguirse para fijar la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de febrero de 2015 , lo siguiente:

"Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos - indemnización por vulneración de derechos fundamentales - no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/95 ; y 08/05/95 ), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( SSTS 22/07/96 ; 11/06/12 ; y 15/04/13 ).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10], y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06; y 28/02/08 ]" ( SSTS 21/09/09; y 11/06/12). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse - éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." ( SSTS 12/12/07 ; y 18/07/12 ). ...".

En el mismo sentido recordábamos, más recientemente, en nuestra Sentencia de fecha 12 de marzo de 2022 recurso 6785/2021 ECLI:ES:TSJCAT:2022:2976

"...ha de entenderse por daño moral el " representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral (...) ( STS, Sala I, 20-2-2002 ) ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 -recurso 89/2012 -). Tal como referimos en nuestra sentencia de 15 de julio de 2016 (recurso 3211/2016 ), la doctrina jurisprudencial ha fijado un criterio aperturista en el resarcimiento del daño moral ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 -recurso 221/2014 -). Asimismo, estimamos que procede la aplicación de la doctrina sobre indemnización adicional por daños y perjuicios en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, dada la conexión -"dimensión constitucional"- de los derechos conciliatorios con el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución , en la forma expuesta por la doctrina constitucional anteriormente citada, tal como acordamos en la sentencia de 13 de febrero de 2020 (recurso 5233/2019 ).

En aplicación de esta doctrina, resulta notorio el impacto moral de la medida vulneradora de los derechos conciliatorios de la trabajadora, que se vio compelido a ejercitar su derecho ante los tribunales para hacer valer aquéllos, ante la negativa empresarial, que no abrió el periodo de negociación de la medida prescrito legalmente. Ello concuerda con la descripción jurisprudencial, al afirmar la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el daño moral "está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad, siendo el infringido a la dignidad y a la estima moral, así como el referido al prestigio" ( SSTS/4ª de 25 de junio de 1.984 , 20 de febrero de 2.002 y 18 de julio de 2.012 ). Por su parte, la doctrina de suplicación de esta Sala ha descrito el daño moral como "pérdida en el nivel de bienestar de la víctima, de su equilibrio psicológico" , plasmándose "en la necesidad de tener que acudir ante los tribunales para reparar su lesión, con las consiguientes molestias e inconvenientes" , considerando que la reparación ha de ser correctiva, en tanto que la satisfacción del derecho vulnerador viene dada por la consecuencias que sobre el causante provoque la compensación por el sufrimiento producido" ( sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2.007 ). Aplicando esta doctrina al objeto del recurso, procede indemnizar a la actora por la negativa al reconocimiento de sus derechos conciliatorios, con la consiguiente demora en su ejercicio y sufrimiento aparejado a tal situación.

En cuanto a su determinación, estimamos idónea la aplicación, como criterio orientativo, del previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que la doctrina jurisprudencial ha considerado válido al efecto ( STC 247/2006, de 24/Julio , y SSTS 15/02/12 - recurso 67011 -; 08/07/14 -recurso 282/13 -; 02/02/15 -recurso 279/13 - y 13/07/2015 -recurso 221/2014 -). Concretamente, su artículo 7.5 contempla como infracción grave la transgresión de los normas y límites legales o pactados en materia, del tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores , sancionándose en el artículo 40.1.b), en su grado mínimo, con multa de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros, y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

Partiendo de las circunstancias concurrentes, en que no fue reconocido el derecho ni abierto período de negociación alguno, si bien no han sido acreditadas concretas circunstancias que determinen superior repercusión en la trabajadora que el daño moral inherente a tal negativa, estimamos procedente fijar una indemnización dentro del mínimo previsto para el grado medio de la infracción orientativa aludida, por importe de mil doscientos cincuenta y un euros (1.251 euros)...".

La sentencia de Instancia que también cita la de esta Sala de 13/02/2020 RS 5233/2019 además de varias sentencias de la sala IV del Tribunal Supremo en la orientación de su decisión utiliza esos mismo parámetros, para establecer ya no solo la indemnización por el daño moral, sino su cuantía concreta en base a los parámetros de la LISOS, articulo 40.1c) de la misma y en relación a los artículos 8.11 y 8.12 respecto a las infracciones muy graves, parámetros de cálculo a los que se remite la demanda, pero que el Juzgador modula atendidas las circunstancias del caso, como es y así lo indica, que la actora no se ha reincorporado a su puesto de trabajo desde el 7-10-21 al hallarse en situación de IT como hecho, pues no vincula la misma, por falta de acreditación de su causa, con el daño psíquico causado o con que ello influya en la tardanza en la recuperación de su salud, sea el motivo que sea aquel por el cual inicio la incapacidad temporal.

Por otro lado en la demanda, en el hecho noveno y respecto a los daños morales además del concepto de reparación ha de ser correctiva pero también disuasoria, utiliza como indicadores para su fijación, algunos de los que ha tenido en cuenta el Juzgador relacionados con la necesidad de tener que acudir ante los tribunales para reparar su lesión y el consiguiente periodo de incertidumbre que ello le provoca, y también con el resultado mismo de alteración de la vida familiar de la trabajadora por la denegación de las medidas conciliatorias que tiene que ver con el concepto al que antes nos referíamos con la referencia a la doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo.

No considera la Sala que, acreditada la vulneración del derecho fundamental a la que se anuda la determinación de la indemnización, se deba modificar o corregir el criterio del juzgador a quo en su fijación y menos aún que se deba eliminar o suprimir como propone el recurrente la misma. En tal caso la indemnización, en los términos previstos en el artículo 139.1 a) de la LRJS si se vincula a la conducta negativa de la empresa que, injustificada, resulta vulneradora de su derecho fundamental como ya se reconoció. El Magistrado de instancia en la cuantificación de la indemnización ha ponderado las circunstancias del caso, por lo que no podemos, tras esa labor, ni considerarlo desorbitado ni entender que es arbitrario cuando en su fijación además ha recurrida a la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso, criterio que ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y de la Sala cuarta del Tribunal Supremo.

Lo expresado nos lleva a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida que no ha infringido con la decisión tomada las normas identificadas por la recurrente.

QUINTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte " vencida en el recurso", y conforme al apartado 2 del citado artículo " Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.".

Se imponen por la desestimación completa de su recurso al empresario recurrente las costas en importe de 500 euros que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 , 3 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal, y en relación a las consignaciones o los aseguramientos prestados por el importe de la condena, si fuere el caso, se mantendrán hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos los dichos aseguramientos cuando fuere el caso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.