Sentencia Social 1044/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3829/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), y denuncia infracción del artículo 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

El recurso ha sido impugnado por la representación de Severiano y de WORK FOR ALL ETT S.L. al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento, interpuesta por el SEPE, pretendía la revocación judicial de su propia resolución de 4 de enero de 2018 por la que se aprobó la prestación contributiva de desempleo al demandado con condena a reintegrar la cantidad de 6.980,57 € percibidos en el periodo entre 19 de diciembre de 2017 y 18 de junio de 2018.

La sentencia ahora recurrida entiende que no existe base jurídica para revocar la Resolución y desestima la demanda.

SEGUNDO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que:

"SEGUNDO.- Insta, el SPEE, dentro del plazo de prescripción de 4 años, la revisión de un acto propio declarativo de derechos, de conformidad con lo previsto en el art. 146 de la LRJS .

Considera que la prestación por desempleo reconocida era indebida, pues las ETTs no podían celebrar contratos indefinidos fijos discontinuos con sus trabajadores, pues estos últimos solo podían ser cedidos a las empresas usuarias para cubrir necesidades temporales de estas últimas; pues si la necesidad era permanente, aunque cíclica, era la empresa usuaria la que directamente debía contratar a los trabajadores. Sigue, con ello, el criterio de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS) nº 728/2020, de 30 de julio de 2020, dictada resolviendo el recurso de casación para unificación de doctrina (RCUD) no 3898/2017 .

Ciertamente, la mencionada sentencia acaba concluyendo que el contrato fijo discontinuo no cabe por parte de una ETT.

No obstante, se adelanta ya, la demanda va a ser desestimada, por las siguientes razones.

A.- No le consta, a este juzgador, que el criterio de aquella sentencia haya sido reiterado en posteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo, por lo que no puede considerarse formada doctrina jurisprudencial al respecto ( art. 1.6 del Código Civil -CC -).

B.- La mencionada sentencia del Tribunal Supremo se dictó por el Pleno, pero con un fundado voto particular discrepante suscrito por tres magistrados.

Discrepa, este juzgador, del criterio de la sentencia mayoritaria, considerando más acertado el del voto particular.

Como se reconoce en la propia sentencia del pleno, ningún precepto prohíbe a las ETT celebrar contratos fijos discontinuos. Antes al contrario, el art. 10.1 de la Ley 14/1994 , por la que se regulan las ETT, expresamente permitía celebrar contratos por tiempo indefinido, en cuya amplia categoría podemos entender comprendidos los contratos fijos discontinuos.

Cierto es que tampoco se autorizaba expresamente la celebración de contratos fijos discontinuos por parte de las ETT. Pero no menos cierto es que en el momento de promulgarse la Ley 14/1994 el contrato fijo discontinuo se consideraba un simple contrato indefinido a tiempo parcial, no teniendo sustantividad propia.

C.- Puede compartirse el argumento principal de aquella sentencia. Si el trabajador se pone a disposición de una misma empresa usuaria, por parte de la ETT, para cubrir las sucesivas campañas, se está cometiendo un fraude, pues tratándose de una necesidad permanente, aunque periódica, de la empresa usuaria, debería ser esta última, y no la ETT, la que directamente contratara al trabajador mediante un contrato fijo discontinuo.

Pero no si, como en nuestro caso, el trabajador se pone a disposición de varias empresas para cubrir diferentes campañas. En tal caso podría perfectamente concurrir, especialmente en el caso de una ETT centrada en el ámbito agrario, como la codemandada, una necesidad cíclica permanente para cubrir las diferentes campañas agrarias cubriendo las diferentes necesidades temporales puntuales de sus clientes.

En cualquier caso, el fraude sería una cuestión puntual, que no podría presumirse, y que debería examinarse caso por caso.

D.- Y esta última postura, la del voto minoritario discrepante, parece haber sido asumida por los interlocutores sociales, en el acuerdo asumido por el Ejecutivo en el Real Decreto Ley 32/2021, convalidado en esperpénticas circunstancias por el Congreso.

La disposición final 1ª del Real Decreto 32/2021 reforma el art. 10.3 de la Ley 14/1994 , introduciendo la posibilidad de las ETTs de suscribir contratos fijos discontinuos con sus trabajadores "para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias". Por tanto, el criterio de la STS no 728/2020 podemos considerarlo superado.

E.- En cualquier caso, el trabajador era ajeno a la actuación supuestamente fraudulenta de la ETT y sus clientes, por lo que nada justificaría denegarle la prestación.

F.- Una vez reconocida la prestación, carece de sentido reclamar su reintegro al trabajador, eslabón más débil de la cadena, que ninguna participación habría tenido en el supuesto fraude.

Consciente de ello, el Legislador, la LRJS, en el art. 147 , contempla un procedimiento específico para que la entidad gestora pueda reclamar a la empresa responsable del fraude, no al trabajador, las prestaciones derivadas de la fraudulenta suscripción de una cadena de contratos temporales.

Y aunque el mencionado procedimiento no está previsto para el específico caso que nos ocupa, permite presumir que la intención del Legislador, en cualquier caso, es exigir la reintegración de las prestaciones indebidamente percibidas al responsable del fraude; no a la víctima.

G.- Por último, reclamar al trabajador, ajeno por completo al eventual fraude, salvo por haberlo padecido, el reintegro de las prestaciones inicialmente reconocidas por el propio SPEE, podría vulnerar su derecho a la propiedad privada, reconocido en el Protocolo Adicional I del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de fecha 20 de marzo de 1952, ratificado por España el 27 de noviembre de 1990, según la interpretación del mismo realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) en sentencia de fecha 26 de abril de 2018 (Cakarevic contra Croacia ).

2.- El recurso denuncia la infracción del art.16 ET y de la jurisprudencia sentada en varias sentencias del Tribunal Supremo que vienen a plantear que en el año 2018 cuando se solicita la prestación de desempleo que le fue reconocida, no era posible que las Empresas de Trabajo Temporal suscribieran contratos de fijos discontinuos.

3.- El escrito de impugnación del beneficiario señala al respecto que no se le puede exigir la devolución de la prestación en base a la doctrina sentada en la sentencia del TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS en el caso Cakarevic contra Croacia.

4.- El escrito de impugnación de la ETT señala la

"posibilidad de que las Empresas de Trabajo Temporal contraten a sus trabajadores puestos a disposición a través de la modalidad de fijos-discontinuos no se encontraba vedada en nuestro ordenamiento jurídico, y de hecho ha sido reconocida expresamente tras la Reforma Laboral de 2021.

Cuando se promulga la Ley 14/1994, de 1 de junio, ni tan siquiera existía en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido fijo discontinuo como una modalidad autónoma de contratación, sino que estaba subsumido dentro de los contratos indefinidos a tiempo parcial.

Partiendo de ese presupuesto y conforme a la legalidad entonces vigente, el art. 2 de la Ley 14/1994 ya admite desde su redacción original que las ETTs puedan realizar contratos fijos discontinuos, sin que se haya producido ninguna posterior modificación legislativa en sentido contrario, una vez que la regulación de esa clase de contratos se separa en algunos aspectos de la contratación indefinida a tiempo parcial.

De lo que se infiere que la única diferencia entre los contratos indefinidos a tiempo parcial para trabajos discontinuos, y los fijos discontinuos propiamente dichos (según la redacción vigente en tal momento), reside en que los primeros se repiten en cada temporada en fechas ciertas, mientras que los segundos carecen de una concreta fecha de inicio.

No parece razonable que esa única circunstancia, relativa a la mayor o menor certeza de la fecha de inicio de la temporada, sea determinante para negar la posibilidad de que las ETTs puedan concertar contratos fijos discontinuos, cuando el art. 2. 3 Ley 14/1994 permite que pueden formalizar contratos indefinidos a tiempo parcial para trabajos discontinuos, máxime cuando no había precepto legal alguno que impedía a una ETT la realización de contratos de trabajo fijos discontinuos, siendo en el derecho español las fuentes del derecho primero las leyes y solo después las jurisprudenciales.

TERCERO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recurso.

Somos conocedores de la sentencia del Tribunal Supremo de 30-7-2020, arriba citada, y somos conscientes también de que la misma está referida a un trabajador de la misma empresa con idéntica relación laboral, es decir, fijo discontinuo en agricultura trabajando para una ETT. Sin embargo, vemos una diferencia sustancial entre aquel caso y el que ahora analizamos, cual es que en el que analiza el TS se trata de un reconocimiento inicial de prestación de desempleo, mientras que aquí estamos analizando una petición del SEPE de rectificar su anterior decisión que reconoció la prestación, y la correlativa obligación del trabajador de devolver la cuantía de la misma.

Además, la sentencia de instancia recurrida ofrece una serie de razones para reconocer el derecho que nosotros compartimos en cierta medida. Así, aun tratándose -la del TS- de una sentencia de Pleno, sobre una composición en ese momento de 11 Magistradas y Magistrados, hay voto particular discrepante de 3 de ellos, que -en atención al cambio legislativo producido con la Disposición final primera (Modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal) del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo que modifica el apartado 3 del artículo 10 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, mediante la adición de un nuevo párrafo segundo (" Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo- discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. ..."), entendemos cobra mayor valor en atención a la verdadera intención del legislador actual y coetáneo al momento del proceso de reclamación judicial (demanda interpuesta el 5-2-2020 y vista oral el 3-3-2022), que debemos utilizar como criterio de interpretación al ser la voluntad del legislador, articulo 3 del Código Civil.

El ciado voto particular sostiene:

"PRIMERO. 1.- Como así se dice en la sentencia, la cuestión a resolver es la de dilucidar si el trabajador demandante tiene derecho a las prestaciones de desempleo que le fueron denegadas por el SEPE en la resolución de la que trae causa el litigio.

Tal y como aparece en los hechos probados, ha venido trabajando para la ETT codemandada desde 5/12/2013, mediante la formalización de un contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo.

Desde esa fecha ha sido llamado en determinados periodos para prestar servicios en actividades agrícolas en la empresa usuaria con la que la ETT ha concertado un contrato de puesta a disposición.

Tras el último cese en la actividad producido el 15/11/2015, solicita prestaciones de desempleo conforme al específico supuesto previsto en el art. 267.1 letra d) LGSS .

Recordemos que este precepto legal dispone lo siguiente "1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: d) Durante los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. Las referencias a los fijos discontinuos del título III de esta ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas".

La entidad gestora desestima la solicitud con el argumento de que las empresas de trabajo temporal no pueden concertar contratos de trabajo indefinidos no fijos, y la sentencia de la que discrepamos confirma esa resolución del SEPE.

2.- Nuestra disparidad con el criterio de la mayoría se sustenta en dos diferentes consideraciones.

En primer lugar, entendemos que no hay precepto legal alguno que impida a una ETT la realización de contratos de trabajo fijos discontinuos.

Y además, porque pensamos que las hipotéticas irregularidades en las que hubiere incurrido la empresa no pueden justificar la denegación de la prestación de desempleo, cuando no hay connivencia con el trabajador, debiendo de haberse reconocido en todo caso la prestación sin perjuicio de declarar la pertinente responsabilidad empresarial en el pago de la misma.

SEGUNDO. 1. - En lo que se refiere a la posibilidad de que las ETTs pueda contratar trabajadores fijos discontinuos.

El art. 10 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, bajo el capítulo de "Relaciones laborales en la empresa de trabajo temporal", dispone que "1. El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición".

Admite por lo tanto la validez de cualquier fórmula de contratación indefinida, sin excluir ninguna de las posibles modalidades en las que puede sustentarse esta clase de relación laboral, entre ellas los contratos fijos discontinuos, que por su propia naturaleza son siempre indefinidos.

La dicción literal del precepto conduce a ese resultado, en la mera aplicación de la regla hermenéutica que impide distinguir donde la Ley no distingue, que plasma el art. 3.1 CC cuando señala que: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras...".

No nos parece razonable que pueda desprenderse de ese precepto la prohibición de utilizar una determinada y concreta modalidad de contratación indefinida, cuando el legislador no solo no ha querido imponerla, sino que habilita expresamente a las ETTs para que puedan hacer uso de la contratación indefinida sin imponer ninguna clase de limitación o condicionamiento.

2.- Y la misma solución ofrece la sistemática e integradora interpretación de otros preceptos de esa misma Ley 14/1994.

En su art. 2.3 establece que "La empresa de trabajo temporal deberá contar con un número mínimo de doce trabajadores, o el que corresponda proporcionalmente, contratados para prestar servicios bajo su dirección con contratos de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, por cada mil trabajadores contratados en el año inmediatamente anterior..."...." para poder iniciar su actividad de puesta a disposición de trabajadores, la empresa deberá contar al menos con tres trabajadores con contrato de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, mínimo que deberá mantenerse durante todo el tiempo de actividad".

Reparemos en que se trata de un precepto legal cuya finalidad es, precisamente, la de imponer a las ETTs la obligación de contratar un número mínimo de trabajadores con carácter indefinido.

No solo no impone tampoco ninguna clase de limitación a tal efecto, sino que, por el contrario, admite expresamente que esa contratación pueda ser a tiempo completo o mediante contratos indefinidos a tiempo parcial, con lo que claramente se observa que el legislador no ha querido excluir a las ETTs de ninguna de las clases de contratación indefinida previstas en nuestro ordenamiento jurídicos.

En lo que abunda una consideración especialmente relevante.

Cuando se promulga la Ley 14/994, de 1 de junio, ni tan siquiera existía en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido fijo discontinuo como una modalidad autónoma de contratación, sino que estaba subsumido dentro de los contratos indefinidos a tiempo parcial.

Recordemos que el art. 4 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo , sobre medidas urgentes de Fomento de la Ocupación, que constituye la legislación en vigor cuando se promulga la Ley 14/1994, de la misma forma que recoge posteriormente el art. 12.3 del texto original del ET aprobado mediante RD Legislativo 1/1995 de 24 marzo de 1995, señalaba que "El contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas...".

Como es de ver, la normativa legal en vigor a la promulgación de la Ley 14/1994 regulaba dentro de los contratos indefinidos a tiempo parcial los que tenían por objeto la realización de toda clase de trabajos discontinuos de temporada, con independencia de que no se repitieran en fechas ciertas.

Los actuales contratos fijos discontinuos, tenían por lo tanto en aquel momento la consideración legal de contratos indefinidos a tiempo parcial

En consecuencia, el legislador no solo no quería establecer ninguna distinción a tal efecto entre los contratos indefinidos a tiempo parcial y los fijos discontinuos, sino que ni tan siquiera podía hacerlo, porque no estaban contemplados en nuestra legislación como dos clases de contratos diferentes.

Partiendo de ese presupuesto y conforme a la legalidad entonces vigente, el art. 2 de la Ley 14/1994 ya admite desde su redacción original que las ETTs puedan realizar contratos fijos discontinuos, sin que se haya producido ninguna posterior modificación legislativa en sentido contrario, una vez que la regulación de esa clase de contratos se separa en algunos aspectos de la contratación indefinida a tiempo parcial

3.- A mayor abundamiento, en la actual regulación del ET el art. 12.3 sigue diciendo que: "...el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa", reiterando de esta forma la integración en el contrato indefinido a tiempo parcial de esa clase de actividades fijas discontinuas.

Es verdad que el contrato fijo discontinuo, propiamente dicho, se regula actualmente de forma autónoma en el art. 16 ET , pero también en ese precepto se pone de manifiesto la indisoluble asociación con los contratos indefinidos a tiempo parcial para trabajos discontinuos, cuando señala que "1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido".

Y en ese mismo sentido, el art. 16.4 ET dice incluso, que: "Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos- discontinuos...".

De lo que se infiere que la única diferencia entre los contratos indefinidos a tiempo parcial para trabajos discontinuos, y los fijos discontinuos propiamente dichos, reside en que los primeros se repiten en cada temporada en fechas ciertas, mientras que los segundos carecen de una concreta fecha de inicio.

No nos parece razonable que esa única circunstancia, relativa a la mayor o menor certeza de la fecha de inicio de la temporada, sea determinante para negar la posibilidad de que las ETTs puedan concertar contratos fijos discontinuos, cuando el art. 2. 3 Ley 14/1994 permite que pueden formalizar contratos indefinidos a tiempo parcial para trabajos discontinuos.

4 - Es cierto que parece en principio extraño, por infrecuente, que una ETT contrate a trabajadores fijos discontinuos, pero eso no puede ser una razón jurídica para vetar la utilización de esta clase de contratos cuando no lo ha hecho el legislador.

Se afirma en la sentencia que "No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal -a tenor del artículo 6.1 de la LETT- y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria. No sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas, que se repiten periódicamente ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales".

No estamos de acuerdo con esa conclusión.

Ya hemos dicho que el art. 2.3 de la Ley 19/1994 , permite a las ETTs la contratación de trabajadores indefinidos a tiempo parcial, y que el art. 12.3 ET incluye entre esta clase de contratos los que se conciertan "para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa", por lo que no hay obstáculo legal para admitir que las ETTs puedan utilizar esa fórmula de contrato a tiempo parcial con la finalidad de cubrir sus propias necesidades productivas de realizar trabajos fijos y periódicos que se repitan en determinadas temporadas y épocas del año.

Además, y contra lo que se sostiene en la sentencia, pensamos que es perfectamente posible que las ETTs puedan tener una necesidad fija y periódica de mano de obra, dotada de suficiente homogeneidad, y derivada de la necesidad de realizar tareas cíclicas que se repiten periódicamente, para lo que haya de recurrir legítimamente la utilización de esta fórmula de contratación de trabajadores fijos.

Ninguna duda cabe que la ETT puede disponer de una cartera de clientes - empresas usuarias-, que por su tipo de negocio tengan necesidad de mano de obra temporal en determinados periodos del año, y esto significa, a su vez, una mayor actividad de la propia ETT en esos mismos periodos, de manera regular y homogénea, todos los años, en similares fechas, y en coincidencia con el inicio y desarrollo de la temporada de las empresas usuarias.

En esas circunstancias no vemos obstáculo para que la ETT pueda recurrir a la contratación de trabajadores fijos discontinuos, para asegurar de esta forma que dispondrá de una plantilla de trabajadores suficiente con la que atender de manera inmediata el incremento de peticiones de las empresas usuarias en esas mismas fechas, especialmente, cuando pudiere tratarse de sectores que requieran mano de obra más cualificada.

De hecho, lo lógico y razonable, es que las empresas usuarias que puedan tener un gran volumen de actividad de naturaleza fija discontinua, tengan a su vez una mayor necesidad de mano de obra temporal durante esos mismos periodos, y por ello la necesidad de recurrir con mayor intensidad a las ETTs, para cubrir, por ejemplo: las bajas médicas, o por otras causas de suspensión del contrato de sus trabajadores fijos discontinuos que pudieren aparecer intempestivamente durante la temporada; por una excepcional acumulación de tareas en tales periodos; en definitiva, por cualquiera de las razones que pudieren permitir a la empresa usuaria la contratación de trabajadores temporales dentro de los periodos de actividad fija discontinua.

No vemos por lo tanto obstáculo para que las ETTs puedan contratar a trabajadores fijos discontinuos para atender esa clase de demanda de las empresas usuarias en determinadas épocas del año, que se presenta de manera cíclica y homogénea en cada temporada, en lugar de recurrir sobre la marcha a la contratación temporal de los trabajadores que vayan necesitando para dar respuesta a las puntuales demandas de las empresas usuarias.

Evidentemente, a la ETT le corresponde la carga de probar que realmente tiene una necesidad productiva de tal naturaleza que le permite la utilización de la modalidad contractual fija discontinua.

Necesidad productiva que debe concurrir en la propia ETT, que no en las empresas usuarias a las que posteriormente pueda ceder estos trabajadores, que como seguidamente diremos, no pueden contratar a sus trabajadores fijos discontinuos a través de una ETT.

Y en el supuesto de que la ETT pretenda eludir con ello la contratación de trabajadores indefinidos a tiempo completo, entrará en juego la regla general sobre el fraude de ley y sus consecuencias jurídicas del art. 6.4 CC , cuando señala que "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

El fraude de ley en la contratación de trabajadores no concurre únicamente cuando se contrata a trabajadores temporales para atender necesidades productivas permanentes y eludir la contratación indefinida.

Hay fraude de ley si lo que la ETT pretende es eludir la contratación de trabajadores indefinidos a tiempo completo, mediante el subterfugio de contratarlos como fijos discontinuos.

Será entonces de aplicación la norma que se ha tratado de eludir y consecuente calificación del contrato de trabajo como indefinido a jornada completa, con todas las consecuencias legales inherentes, y en los mismos términos que dispone expresamente el art. 12.4. letra a) ET , al establecer que de no observarse las exigencias legales de la contratación a tiempo parcial "...el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".

5.- Como ya hemos avanzado, y no puede ser de otra forma, estamos totalmente de acuerdo con la sentencia de la mayoría cuando afirma que "únicamente cabe la celebración de contratos de puesta a disposición entre ETT y empresa usuaria en los mismos supuestos en que la empresa usuaria podría celebrar contratos temporales, contrato en prácticas o para la formación, no estando permitido que entre ambas se puedan celebrar contratos indefinidos".

Compartimos enteramente esa afirmación. Las empresas usuarias no pueden recurrir a la contratación de trabajadores a través de las ETTs para la realización de actividades permanentes e indefinidas, sea de naturaleza ordinaria o de carácter fijo discontinuo.

Como establece el art. 6.2 Ley 14/1994, "Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores ".

Es por lo tanto evidente que la empresa usuaria tan solo puede recurrir a la ETT para contratar a sus trabajadores temporales en los supuestos previstos en el art. 15 ET , pero no puede hacerlo para cubrir una actividad de carácter fijo discontinuo y por consiguiente indefinida

En estos casos -al igual que entendemos que así sucede en realidad en el presente supuesto-, estaremos ante una situación de cesión ilegal de mano de obra con las consecuencias legales que de ello se deriva.

Como recuerda la STS 3/11/2008, rcud.1697/2007 , citando las de 4 de julio de 2.006 (Rec. 1077/2005 ), 29 de septiembre de 2.006 (Rec. 2691/2005 ) y 17 de octubre de 2.006 (Rec. 2426/2005 ), hay cesión ilegal de trabajadores en los términos que contempla el art. 43 ET , cuando una ETT cede trabajadores a la empresa usuaria a través de los correspondientes contratos de puesta a disposición, para llevar a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa usuaria, de manera que "la temporalidad aparente que figuraba en los contratos de trabajo se veía desvirtuada, como acertadamente razona la sentencia recurrida, hasta constituir una verdadera interposición ilícita de mano de obra, incluíble en el artículo 43. 1 ET , con los efectos de solidaridad contemplados en el número 3 del mismo precepto".

Lo que reiteramos en STS 19/2/2009, rcud. 2748/2007 , al afirmar que el contrato de puesta a disposición "no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal".

6.- Pero una cosa es que el contrato de puesta a disposición pueda resultar por ese motivo contrario a derecho, cuando se produzca su torticera y fraudulenta utilización para atender una actividad de la empresa usuaria de carácter permanente y discontinua, dando con ello lugar a una situación de cesión ilegal de trabajadores, y otra muy distinta que esto suponga una genérica, apriorística y abstracta prohibición de la posibilidad de que las ETTs utilicen la modalidad contractual de fijos discontinuos conforme a derecho, cuando legítimamente se adapta correctamente y de acuerdo a ley con el tipo de actividad que realizan.

Ya hemos visto que el art. 10 Ley 14/1994 , permite a las ETTs contratar a sus trabajadores "por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición".

También estos contratos incurrirán en fraude de ley y darán igualmente lugar a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, si el posterior contrato de puesta a disposición tiene por objeto la cobertura de una actividad fija y permanente de la empresa usuaria.

Pero no por ello puede sostenerse que esté prohibida su utilización por parte de las ETTs.

Dicho de otra forma, los mismos argumentos que se exponen en la sentencia de la mayoría para sustentar la ilegalidad de la contratación fija discontinua por parte de las ETTs, sirven perfectamente para sostener la ilegalidad de cualquier contrato indefinido o temporal que puedan concertar esta clase de empresas, cuando finalmente se utilizan para atender contratos de puesta a disposición cuyo objeto son actividades productivas permanentes de la empresa usuaria.

Si el contrato de puesta a disposición es contrario a derecho estaríamos ante una cesión ilegal de trabajadores.

Pero eso sucede, exactamente igual, en el caso de que el contrato de trabajo entre la ETT y sus trabajadores sea indefinido ordinario, a tiempo parcial, fijo discontinuo, o de carácter temporal.

7.- Por todos esos motivos entendemos que deberían de haberse estimado los recursos de casación para la unificación de doctrina, para confirmar en sus términos la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce la prestación de desempleo con absolución de la empresa.

TERCERO. 1.- Subsidiariamente, también pensamos que las eventuales e hipotéticas irregularidades en las que pudiere haber incurrido la ETT al formalizar con el demandante un contrato fijo discontinuo, no podría en ningún caso incidir en el derecho del trabajador a las prestaciones de desempleo, salvo que pudiere apreciarse la existencia de connivencia entre el trabajador y la empresa en la comisión de dicha irregularidad

Esta misma esta Sala IV ya ha tenido ocasión de señalar, en supuestos en los que la entidad gestora de seguridad social deniega al trabajador la pensión de jubilación parcial con base a los incumplimientos en los que pudiere haber incurrido su empresa, que" las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades" ( STS 22/9/2006, recud. 1289/2005 ).

Doctrina que reiteramos en STS 17/9/2013, rcud. 3178/2012 , así como en la STS 15/07/2010, 2784/2009 , en la que indicamos que: "en ningún caso puede interpretarse una normativa -que, como hemos dicho, pretende facilitar la jubilación parcial- en un sentido tal que se haga recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario -al no sustituir al relevista cesado- y que pueden ser extraordinariamente graves en términos de disminución drástica de la base reguladora, y por ende de la cuantía final, de su pensión definitiva cuando se produzca su jubilación completa".

2.- Consideramos que ese mismo criterio es de aplicación al caso de autos.

Las posibles irregularidades en las que eventualmente hubiere incurrido la ETT al contratar al demandante bajo la modalidad de fijo discontinuo, no han de privarle del derecho a las prestaciones de desempleo, tras la notificación empresarial mediante la que le anuncia la finalización del periodo de actividad de esa temporada, puesto que ni tan siquiera se alega por el SEPE la posible connivencia entre el trabajador y la empresa, ni se invoca por la entidad gestora el más mínimo indicio en tal sentido, limitándose a denegar la prestación con el argumento de que las ETTs no pueden concertar esa clase de contratos.

Creemos que el SEPE no puede cuestionar en ese momento la validez en abstracto del contrato de trabajo fijo discontinuo, salvo que indique expresamente las razones y motivos que pudieren determinar su ineficacia en razón de la posible confabulación del trabajador con tales irregularidades.

Puesto que en el presente asunto no hay ningún indicio en tal sentido, lo procedente hubiere sido reconocer en todo caso la prestación de desempleo y declarar la consiguiente responsabilidad empresarial en el pago de la prestación, una vez que la empresa es parte codemandada en el proceso."

En la Sala hacemos nuestros estos razonamientos, que en el momento actual consideramos -como hemos apuntado arriba- responden a la voluntad del legislador y en razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.