Sentencia Social 1749/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4602/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 24 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter individual, con vulneración de Derechos Fundamentales (Autos 342/2021), a instancia de Dª Belinda contra la mercantil General Food Ibérica, S.A.

En la demanda, la actora, impugna como modificación sustancial de condiciones de trabajo la decisión de la empresa de retirarle la utilización del vehículo de empresa, y al que le viene dando un uso profesional y también privado de la trabajadora, durante los días en los que realice acción sindical, comunicada el 22-3-2021 por correo electrónico, alegando que afecta a su sistema retributivo, y le ocasiona un perjuicio económico, al tener que desplazarse, con su vehículo propio o con transporte público, para realizar sus funciones de representación sindical, funciones que realiza dentro de su jornada de trabajo, y tienen la consideración de jornada laboral.

La parte actora solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad de la decisión empresarial, porque la empresa no ha seguido el trámite previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y porque la misma vulnera el derecho fundamental a la libertad sindical del actor y a la no discriminación ( artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española), alegando que tiene la finalidad de represaliar a la actora en su condición de representante sindical, y obstaculizar el desempeño de sus funciones como tal, ya que la empresa adopta la medida restrictiva en el uso del vehículo, únicamente respecto a la actora, a partir de que ha sido elegida como delegada sindical por la sección sindical del Sindicato UGT, el 3-2-2021; reclamando en concepto de indemnización de daños morales producidos por la citada vulneración de derechos fundamentales la cantidad de 10.000 euros, importe que cuantifica utilizando el criterio de las sanciones establecidas en la LISOS, por la infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 tomada en su tramo mínimo, según los parámetros contenidos en el artículo 39 de la citada Ley.

Con carácter subsidiario, solicita que se declare la medida injustificada.

SEGUNDO.- En fecha 15-7-2021 se celebró el acto de juicio, al que compareció únicamente la parte actora, no asistiendo la mercantil demandada.

En fecha 16-7-2021 Juzgado de lo Social Nº 24 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha estimado la demanda interpuesta, declarando nula la modificación de las condiciones de trabajo acordada por la empresa, condenando a la misma a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo y a abonarle una indemnización por daños y perjuicios de 10.000 euros.

En dicha sentencia se determina que la decisión de no dejar que la actora use el vehículo de empresa para llevar a cabo su acción sindical, afecta directamente a su remuneración, por lo que constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que la empresa haya justificado la misma, ni conste comunicada a los representantes de los trabajadores, por lo que dicha modificación debería declararse injustificada. Pero que, en este caso, el hecho de que la retirada del uso del vehículo se haya producido únicamente para llevar a cabo su acción sindical, implica una discriminación y vulneración del derecho de libertad sindical, por lo que procede declarar la nulidad de la misma; y procede también condenar a la empresa demandada al pago de la indemnización por daños y perjuicios derivados de dicha vulneración por la cantidad reclamada de 10.000 euros, señalando, que debe tenerse en cuenta que la empresa ni tan solo ha comparecido al acto de juicio para oponerse a la pretensión ejercitada.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia formula recurso de suplicación la parte demandada, en el que se alegan dos motivos, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y la desestimación íntegra de la demanda rectora del procedimiento.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Con carácter previo, debe señalarse que la parte recurrente plantea dos motivos de censura jurídico sustancia, en su recurso. El primero dirigido a combatir el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a que la medida de retirada del uso del vehículo de empresa, cuando la actora lleve a cabo su acción sindical, constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en el que se denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. El segundo, donde combate el pronunciamiento sobre la existencia de vulneración de derechos fundamentales, y en el que se denuncia la infracción del artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y que, tratándose de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter individual, y aun cuando en la sentencia dictada en la instancia se dio acceso al recurso de suplicación, es necesario examinar, si efectivamente contra la citada sentencia cabe la interposición del recurso de suplicación, y sobre qué extremos, por ser materia de orden público procesal, que debe ser apreciada por los Tribunales Superiores de Justicia incluso de oficio (en este sentido, SSTS 18-7-2012 - RCUD 1669/2011- y 28-4-2015 -RCUD 1656/2014-, entre otras).

En este caso, se ha de partir de lo dispuesto en el artículo 191.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se dispone que no cabe recurso de suplicación, en los procedimientos relativos a las siguientes materias: "e ) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ."

Igualmente, el artículo 138 de la citada Ley , en relación al procedimiento, entre otros, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, dispone, en su número 6: " La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ."

Por otra parte, debe traerse también a colación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a los supuestos en los que, en un procedimiento, en el que inicialmente, por razón de su materia, no cabe recurso de suplicación, se acumula la acción de Tutela de Derechos Fundamentales. Habiéndose declarado que cabrá recurso de suplicación y, por ende de casación, sólo respecto a los aspectos conectados con la vulneración de Derechos Fundamentales, pero no respecto a la materia de legislación ordinaria cuando no exista dicha conexión. Y, así, podemos citar las sentencias de del Tribunal Supremo de 30-6-2020, (Rcud. 4093/2017) y de 19-10-2022 (Rcud 1363/2019), precisamente referida al procedimiento sobre impugnación modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, al que se acumula la acción de vulneración de derechos fundamentales; en la última citada, se expone:

<< TERCERO . 1. - La cuestión se ha planteado implícitamente ante esta Sala IV en diferentes pronunciamientos en los que hemos reconocido el derecho de la empresa a recurrir en suplicación para impugnar cuestiones de legalidad ordinaria, en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo en los que el trabajador alegaba la vulneración de derechos fundamentales, que la sentencia de instancia descarta, tras lo que declara sin embargo injustificada la decisión empresarial.

Asuntos en lo que la empresa interpone recurso para solicitar que se califique como justificada la modificación sustancial en litigio, que son inadmitidos por la sala de suplicación con el argumento de que la recurribilidad de la sentencia queda limitada a las cuestiones directamente vinculadas a la invocada vulneración de derechos fundamentales y no puede extenderse a las de legalidad ordinaria.

2.- La STS 30/6/2020, rcud. 4093/2017 , señala en tal sentido que "El art. 184 LRJS remite a la tramitación de la modalidad procesal correspondiente -en este caso, la del art. 138 LRJS - a quienes accionan por tutela de derechos fundamentales cuando impugnen una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Además, esa remisión permite la acumulación de las acciones ordinarias con las de tutela, tal y como establece el art. 26.2 LRJS , excepcionando así la regla del art. 178 LRJS .

Por ello, en supuestos como el presente en que la parte trabajadora combate la decisión empresarial de modificación sosteniendo que con ella se vulnera un derecho fundamental del que es titular, nos hallamos ante procedimientos de tutela de derechos fundamentales a los que el legislador permite acumular cuestiones de legalidad ordinaria, precisamente por mantener un cauce procesal acorde con éstas últimas al que se le añaden las garantías del proceso de los arts. 177 y siguientes.

Y, llegados a este punto, recordemos que cabe recurso de suplicación en todos los supuestos en los que se alega la violación de un derecho fundamental, tal y como establece el art. 191.3 f) LRJS en relación con "... las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas".

A lo que seguidamente añade que "Este tema del acceso al recurso de suplicación ha sido abordado por nuestra doctrina jurisprudencial, la cual ha sido corroborada por la STC 149/2016 . De ésta y de las STS/4ª de 3 noviembre 2015 -rcud. 2753/2014 -, 10 marzo 2016 -rcud. 1887/2014 -, 22 junio 2016 -rcud. 399/2015 -, 11 enero 2017 -rcud. 1626/2015 -, 9 mayo 2017 -rcud. 1666/2015 - y febrero 2018 -rcud. 1169/2015 -, se extrae que, aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que el legislador ha previsto la suplicación, "no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental ".

Para concluir en consecuencia, que "Nos hallamos ante un litigio que se caracteriza por tratarse de una pretensión de tutela de derechos fundamentales, aun cuando formalmente se haya de canalizar por una modalidad procesal distinta. Por consiguiente, las reglas procesales que aportan el mayor nivel de garantías adjetivas a aquel tipo de procedimiento deben mantenerse y respetarse. Entre ellas, se halla la de la recurribilidad de la sentencia de instancia, sin que en ningún precepto de nuestro ordenamiento procesal laboral -a salvo de las particularidades de la modalidad de impugnación de sanciones- se establezcan distinciones para el acceso a la suplicación en función de la posición procesal de la parte recurrente".

Y en el mismo sentido se pronuncia la STS 7/7/2021, rcud. 3849/2019 .

3.- En estos precedentes hemos admitido que la empresa puede recurrir en suplicación para invocar cuestiones de legalidad ordinaria cuando el juzgado declara injustificada la modificación sustancial, por lo que es evidente que también podría hacerlo la trabajadora cuando la sentencia la califica como justificada tras haber descartado la vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO . 1.- Un examen más detenido de esta problemática nos lleva a clarificar esta doctrina, para precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales.

El esquema diseñado por la normativa procesal laboral en esta materia se sustenta en la combinación de varios parámetros jurídicos cuya acertada integración conduce al resultado que acabamos de anticipar.

2.- Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en el art. 191 LRJS , en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación.

En lo que ahora interesa, el art. 191 .2 LRJS , dispone en tal sentido que "No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:...e) Procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Esta es la regla general que rige para esta clase de modalidades procesales, que excluye específicamente de la suplicación cada uno de ese tipo de procedimiento mencionado en la norma.

Entre ellos "los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto". Previsión que reitera el art. 138.6 LRJS , al señalar que no cabe recurso contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que no tengan carácter colectivo.

3. - El art. 191.3 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Los arts. 177 y ss. LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal; y art. 184 LRJS , bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente", establece que " No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".

De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal.

Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación.

Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

4 .- Por su parte, el art. 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

Con carácter general esta norma permita el acceso a suplicación de todas las acciones que hayan podido acumularse en un mismo proceso, en aquellos casos en los que solamente alguna de ellas fuese recurrible.

Pero el propio precepto contiene una excepción a esta regla, en los supuestos en los que hay una expresa disposición que establezca lo contrario y excluya de la suplicación alguna de las acciones acumuladas.

Esto último es lo que justamente sucede con la acción relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, respecto a la que ya hemos destacado la existencia de disposiciones legales que de forma expresa niegan su acceso a suplicación

En consecuencia, su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela.

5. - La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de esta Sala IV en la que admitimos que, por aplicación del art. 191 letra f) LRJS , son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición del art. 184 LRJS , se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación

Como recuerda la STS 7/7/2021, rcud. 3849/2018 , hay numerosos pronunciamientos en tal sentido, entre otras, SSTS de 3/11/2015 (R. 2753/2014 ), 10/3/2016 (R. 1887/2014 ), 22/6/2016 (R. 399/2015 ), 11/1/ 2017 (R. 1626/2015 ), 9/5/2017 (R. 1666/2015 ); y las más recientes de 30/6/2020, (R. 4093/2017 ); 24/9/2020 (R. 1152/2018 ).

En todas en ellas concluimos que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que haya de seguirse.

En el mismo sentido, la STC 24/4/2017, nº 42/2017 , no deja lugar a dudas al señalar que: "...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma "en todo caso" contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental " (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )".

Tras lo que esa misma STC seguidamente explica que, cuando se trata de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales "el control del pronunciamiento judicial requiere un mayor rigor. Acogiendo mutatis mutandis la línea marcada en la STC 105/1997, de 2 de junio , FJ 3, es obligado destacar que estamos ante decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) sino que la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-."

Razonamiento de especial trascendencia para la resolución de la cuestión que estamos analizando -sobre el que luego volveremos-, por cuanto pone de manifiesto que el acceso al recurso de suplicación se justifica, precisamente, por el mayor rigor que exigen los pronunciamientos judiciales atinentes a los derechos fundamentales, al tratarse de decisiones especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen.

QUINTO . 1. - La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación.

Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso.

2. - La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala.

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.

En la precitada STC 42/2017 , se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresa petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia, "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios".

Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.

3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4 .- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.

En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.>>

Por tanto, en este caso, en el que nos hallamos ante un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, en el que se ha acumulado la acción de tutela de derechos fundamentales, únicamente puede admitirse el recurso de suplicación respecto a los aspectos estrictamente conectados con la citada vulneración de derechos fundamentales, pero no las cuestiones de legislación ordinaria sin la citada conexión. En consecuencia, y respecto al primer motivo de censura jurídico sustantiva, en la que se combate la consideración de la medida como modificación sustancial de condiciones de trabajo, en términos de legislación ordinaria, no puede admitirse el recurso, procediendo a examinar únicamente el segundo motivo de censura jurídico sustantiva, en el que se discute la existencia de la vulneración de derechos fundamentales apreciada por la sentencia de instancia.

QUINTO.- En el segundo motivo de censura jurídico sustantiva planteado, se denuncia la infracción del artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que la sentencia de instancia aprecia la existencia de vulneración del derecho fundamental de la actora a la libertad sindical y a la no discriminación, pero en la fundamentación jurídica no argumenta qué circunstancia o causa es la que la Magistrada de instancia considera que provoca dicha vulneración, lo que le ocasiona indefensión; y que la sentencia de instancia se limita a establecer como hecho la retirada del uso del vehículo de empresa, presuponiendo que tal retirada comporta una discriminación y la violación del derecho fundamental a la libertad sindical. Aduce la parte recurrente, que se hace difícil comprender la existencia de una discriminación, a partir de unos términos de comparación que no se establecen, y menos aún de la violación de un derecho fundamental, cuando la empresa se ha limitado a ejercer legítimamente su poder de dirección empresarial, desautorizando a la demandante para hacer uso de un bien propiedad de la empresa, y que ha sido la actora la que se realizado un uso abusivo del vehículo al utilizarlo más allá de las autorizaciones de uso concedidas por parte de la empresa; y que respecto a la cuestión discriminatoria no se ha establecido un solo hecho probado que venga a confirmar su existencia. Finalmente, y en cuanto al importe de la indemnización fijada en la sentencia, que ni siquiera en la demanda se fijan los parámetros mínimos para justificar dicha cuantía, y la sentencia tampoco aporta un solo argumento que venga a justificarla.

La parte actora, en su escrito de impugnación se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que la recurrente no puede plantear, por la vía del recurso de suplicación, cuestiones que no alegó en el acto de juicio, al no haber comparecido al mismo. En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales, aduce que queda acreditado en la sentencia que la decisión de la demandada de retirar el uso del vehículo únicamente para llevar a cabo su acción sindical, lleva aparejada una discriminación y una vulneración del derecho a la libertad sindical. Respecto a la cuantía de la indemnización que recoge la sentencia en concepto de indemnización de daños y perjuicios, que, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo n1 134/2019, de 21 de febrero, es facultad del Juzgador determinar su cuantía prudencialmente, y que este tipo de indemnizaciones no tiene únicamente la finalidad de compensar por daños materiales, sino también una finalidad preventiva o disuasoria; y en este caso, se pretende reparar el gasto que ha tenido que soportar la actora durante el tiempo en que se ha visto obligada a hacer uso de su vehículo particular, con el consiguiente gasto económico y distorsión familiar, así como evitar que la empresa insista en impedirle el uso del vehículo para llevar a cabo su actividad de representación como delegada sindical.

SEXTO.- Para resolver este motivo del recurso, en relación a la existencia de vulneración de derechos fundamentales, se ha de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone : "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.".

El artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dentro del procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales, dispone : "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

La doctrina constitucional ha recordado que, en los supuestos en que se invoque la lesión de los derechos fundamentales del trabajador/a, al empresario/a le corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial , "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001), aunque se refiere a los despidos, es aplicable a cualquier decisión o actuación empresarial. Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional , "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000 y 136/2001). Ahora bien, para imponer al empresario/a la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada" , añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental" , sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003 y 75/2010, entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001, 75/2010, 138/2006 y 10/2011, y del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 y del 17 de junio de 2015). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

El Tribunal Supremo, sobre los indicios que determinan que entre en juego la inversión de la carga de la prueba, en sentencias más recientes, así la de fecha 2 de diciembre de 2020 (Rec. 97/2019, con referencia a la doctrina constitucional, ha señalado:

<< 2. La Sala en múltiples sentencias, por todas STS 19-05-2020, rcud. 2911/2017 , ha resumido nuestra doctrina sobre las cargas probatorias en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales en los términos siguientes: "El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las reglas de distribución de la carga de la prueba cuando nos encontramos ante una vulneración de derechos fundamentales y lo ha hecho en La STC 138/2006 de 8 de mayo , en los siguientes términos:

"Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( TC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , de 21 de marzo , FJ 2, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989 , de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995 , de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). .../...

.../...Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)>>.

SÉPTIMO.- Aplicando los criterios expuestos, al caso presente, se ha de examinar si en este caso se ha aportado el indicio de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, como así lo ha entendido la sentencia de instancia.

Para ello, se ha de partir del relato fáctico de la misma, que no ha sido combatido, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo resultan, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

-La actora, cuya categoría profesional es la de Vendedora, desde el inicio de su relación laboral, el 23-2-2016, ha venido disfrutando del uso de un vehículo de empresa para llevar a cabo su actividad laboral, usando también el vehículo en sus periodos de descanso y vacaciones.

-En fecha 3-2-2021, la actora, fue designada Delegada Sindical de la Sección Sindical de la UGT e inició el uso del crédito horario reconocido de 30 horas mensuales para visitar los centros de trabajo de la empresa de la provincia de Barcelona, para lo cual hacía uso del vehículo de empresa.

-En fecha 22-3-2021 la actora recibió un correo electrónico del gerente de su centro de trabajo, por el que se le reenviaba un correo electrónico del jefe de recursos humanos en el que se decía lo siguiente:

"Bon dia Imanol,

Tal i com van parlar divendres, els diez que la Belinda ralitzi acció sindical, el cotxe l'ha de deixar a GM HOSPITALET i a partir d'alla, more's amb vehicle propi o transport públic.

Gràcies."

De los elementos fácticos expuestos, ha de concluirse que se ha aportado indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical ( artículo 28.1 de la Constitución Española), que comprende no sólo el derecho a sindicarse sino también a desarrollar la actividad sindical ( artículos 1 y 2 de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical) y del derecho a la no discriminación ( artículo 14 de la Constitución Española). Pues consta probado que, poco más de un mes después de ser designada la actora como Delegada Sindical, la empresa decidió retirarle el uso del vehículo de empresa, en los días en que llevara a cabo su función sindical, cuando, desde el inicio de la relación laboral, la actora hacía un uso profesional pero también privado del citado vehículo, sin que conste prohibición ni limitación alguna en relación a este uso privado; la empresa demandada no le ha proporcionado justificación objetiva alguna sobre dicha decisión. Por tanto, existe una relación evidente de la decisión empresarial con la designación de la actora como Delegada Sindical y el desarrollo de la actividad sindical, otorgándole un trato diferente en el uso del vehículo a partir de dicha designación, cuanto más, si tenemos en cuenta que la actora no está liberada por su cargo sindical, sino que realiza las funciones como tal, dentro de la jornada laboral, mediante el crédito horario sindical. Por otra parte, la empresa demandada no ha aportado prueba sobre la existencia de motivos objetivos y razonables que desvirtúen dichos indicios.

Debe señalarse que así lo ha considerado la sentencia de instancia, y por ello ha apreciado la existencia de discriminación y vulneración del derecho a la libertad sindical, en la decisión empresarial, declarando la nulidad de la misma, según lo previsto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; habiendo argumentado de forma sucinta, aunque suficiente, las razones que llevan a esta conclusión.

Finalmente, y en cuanto al importe de la indemnización establecida por la sentencia, por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que regula las indemnizaciones en los supuestos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, dispone: " 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."

Es decir, que declarada, en este caso, la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, es obligado establecer una indemnización para el resarcimiento del daño moral que, en estos casos, se entiende ínsito sin necesidad de prueba, correspondiendo al Juzgador de instancia la fijación de su importe, de forma prudencial. Por otra parte, y en cuanto a la cuantía, la aplicación del importe de las sanciones fijado en la LISOS como criterio orientativo para cuantificar la indemnización por daños y perjuicios ha sido expresamente admitido por la constante jurisprudencia y por el Tribunal Constitucional [ Sentencia TC 247/2006; Sentencias TS de 24 de octubre de 2019, (recurso 12/2019), y 16 de enero de 2020 (recurso 173/2018)]; pero la utilización de dicho criterio orientador no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental."

En virtud de lo expuesto, la sentencia de instancia se ajusta a lo establecido en la citada norma y jurisprudencia, al fijar la indemnización de daños y perjuicios, en importe de 10.000 euros, concediendo la reclamada por la parte actora; y, que, en la demanda, se señala, está calculada aplicando los criterios establecidos en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Sin que la parte recurrente, haya alegado o aportado argumentos que hagan a esta Sala modificar dicha cantidad, ni tampoco un importe alternativo.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo planteado en el recurso de suplicación, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.- En virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

NOVENO.- En virtud de los artículos 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de acuerda la pérdida del depósito constituido y la cantidad consignada por la parte recurrente, para recurrir, una vez firme la presente sentencia.

DÉCIMO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas, incluidos los honorarios del Graduado Social de la parte actora, interviniente en el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,