Sentencia Social 3082/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 144/2023 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 55.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y 108.1 LRJS. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación plena de la demanda origen del proceso con declaración de nulidad del despido.

El recurso ha sido impugnado por la representación de IDALI ODONTOLÓGICA, S.L., al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido parte en el proceso el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad, o subsidiariamente la improcedencia del despido por causas objetivas que había sido notificado mediante carta de 23 de junio de 2021, con indemnización por daños -en el supuesto de nulidad- en cuantía de 9.251 euros.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que puedan sustentar la nulidad del despido, pero también entiende que no existe causa alguna que justifique el despido, razón por la que estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del mismo.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 2º para que el mismo tenga el siguiente contenido:

"Así mismo, el convenio colectivo recogía en su artículo 48 el complemento de especialidad odontológica con el siguiente redactado "Aquellos odontólogos que sean designados por la compañía para realizar puntual o continuadamente las especialidades definidas en este apartado, percibirán un complemento de devengo por hora efectiva de trabajo realizando dichas funciones. El importe de este complemento se fija en el Anexo II.

Las especialidades que darán derecho al percibo de este complemento son las siguientes:

- Ortodoncista

- Endodoncista.

- Cirujano.

- Implantoprotésico".

Dicho artículo fue eliminado en virtud de la modificación realizada en el convenio colectivo de aplicación con fecha de efectos 29 de enero de 2021".

Para ello no cita ninguna prueba documental, más bien parece sustentarlo en el convenio de empresa, y la justifica en que "... d e no reflejarse este artículo parecería que el actor que fue contratado como Odontólogo se niega al desarrollo de sus funciones no obstante al añadirse este artículo se puede entender que hasta 4 meses antes de la misiva de la empresa, el actor no prestaba servicios como odontólogo general sino que lo hacia dentro de una especialidad como es la de Implantoprótesis, en la que lleva más de 20 años de ejercicio profesional, estando la negativa del actor más condicionada a la falta de especialidad en las otras áreas que se le pudieran asignar dentro de su categoría de odontólogo que a crear problemas a la empresa".

El escrito de impugnación pone de manifiesto que, en su opinión, la propuesta es totalmente intrascendente pues el demandante no tiene reconocida ninguna especialidad dentro de la categoría de odontólogo y puede realizar la función de implantología o cualquier otra; por otra parte, la propuesta responde únicamente al interés de que prevalezca la valoración de la prueba que hace la parte recurrente sobre la de quien ha ejercido jurisdicción y, por fin, seria predeterminante del fallo.

En la Sala entendemos que no debe ser aceptada la propuesta, por innecesaria, en tanto que responde al convenio colectivo que está plenamente determinado en la sentencia. Por otra parte, el hecho de que haya cambiado el convenio no significa que antes de dicho cambio realizase tareas de implantólogo, extremo este que no se deduce de la redacción propuesta, lo cual hace que la propuesta sea también intrascendente.

Se desestima el motivo de recurso.

El recurso propone también la modificación de HDP 5º para que tenga la siguiente redacción:

"El 17 de mayo de 2021 la empresa comunica mediante un mensaje en el grupo de WhatsApp por parte de la directora médica del centro dental donde se encuentra adscrito el actor lo siguiente: "Actualmente, en clínica, ya no se contempla la posición de especialista, a excepción de dirección médica, por lo que veréis que tenéis algún tratamiento de otras especialidades, ya que hemos tenido que amoldarnos a los nuevos cambios y a los nuevos protocolos de la compañía así lo establece. Gracias"

A lo que el actor contesta en fecha 17 de mayo de 2021 el actor remitióŽ al director Badalona Dentix un email, que se da aquí por reproducido, en el que se indica: "Me niego a desempeñar cualquier tipo de función diferente al que llevo realizando desde mis comienzos, tanto con la anterior empresa como con la nueva y para la cual fue contratado que es la rehabilitación de los implantes mediante prótesis. Por lo tanto, comunico que no atenderé consultas de otra casuística.

Interponiendo la preceptiva demanda laboral por considerar que se le estaba comunicando una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que ha recaído en este mismo Juzgado Social".

El recurso no indica la prueba documental en la que se sustenta y lo justifica porque entiende que acredita que no prestaba servicios como odontólogo, sino como especialista en implantoprótesis.

El escrito de impugnación se opone porque entiende que ni aporta ningún elemento trascendente para el resultado del proceso, ni era una comunicación específica al demandante, sino genérica toda la plantilla, y que poca trascendencia tiene para que triunfen las tesis del recurso.

En la Sala entendemos que la propuesta carece de trascendencia pues nada aporta a cuánto ya relata la sentencia, en la medida en que es totalmente intrascendente si el WhatsApp del demandante era por iniciativa propia o como respuesta a una comunicación anterior de la empresa. Se desestima la propuesta.

Propone también la modificación de HDP 6º para que tenga la siguiente redacción:

"6º.- El 1 de marzo de 2021 AI DENMARK OPCO 42 SLU (actualmente IDALI ODONTOLOGI- CA, S.L.) se subrogó en el contrato de trabajo que D. José tenía con la mercantil DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL, SL, manteniendo ambos los mismos derechos y obligaciones suscritos en el contrato subrogado.

El día 4 de mayo de 2021 Mariola, de Dentix, remitió email al trabajador en el que se le indicaba: "la empresa ha detectado que usted viene de forma recurrente prestando servicios menos horas de las que por contrato viene obligado a trabajar. Ello supone no sólo que está percibiendo una remuneración superior a la que tiene derecho, lo que implica un enriquecimiento injusto, sino que la empresa está cotizando por su contrato de trabajo en unos importes que no se corresponden con los efectivamente trabajados por su parte, lo que supone un coste que la empresa no debe soportar." El email le emplazaba a contactar con RRHH para la solución amistosa del caso.

El actor contesto a dicha misiva, y finalmente la empresa decidió dejar los horarios como esta- ban y abrir una hora antes la clínica con anterioridad a la subrogación.

En fecha 18 de mayo de 2021 la Dirección, alegando que fue contratado como odontólogo y no como especialista en implanto-prótesis, solicitó apertura de expediente disciplinario frente al de- mandante, a resultas del email descrito en el hecho probado anterior. En dicha misiva no solo se deja al trabajador en mal lugar haciendo constar que esta actitud es reiterada, comentario que se hace de manera genérica y sin recoger ningún caso en concreto, sino que además la misma finaliza diciendo textualmente "Solicito apertura de expediente disciplinario ya que este tipo de actuaciones son intolerables y me niego a que puedan diseminarse en un equipo cohesionado, colaborador y participativo".

Sanción disciplinaria que también fue impugnada por el actor mediante demanda laboral que ha sido repartida y que se encuentra pendiente de juicio en este mismo Juzgado Social".

Se formula la propuesta sin hacer referencia a prueba documental alguna y se justifica en que pondría de manifiesto que la empresa lo despide por represalia y en prevención de que no "contagie" sus afanes reivindicativos a otros trabajadores de la empresa.

El escrito de impugnación pone de manifiesto el error del recurso al pretender representar que la modificación era específica para él, cuando lo cierto es que era para toda la plantilla; por otra parte, el párrafo tercero relata unos hechos que no son pacíficos y están todavía sometidos a discusión jurisdiccional.

Una vez más se articula el motivo sin cita de prueba documental, lo que ya de por sí es motivo para su desestimación según hemos explicado bastante claramente arriba.

Por último, propone la modificación del HDP 7º para que le sea adicionado el siguiente párrafo:

"En el acta de conciliación con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO, se hace constar que la papeleta de conciliación y la citación al acto fue entregada a la empresa el 21/06/2022".

No cita prueba documental que sustente la propuesta y nuevamente insiste en que la misma pondría de manifiesto que la decisión del despido por parte de la empresa reactiva la notificación de la interposición de la demanda contra la sanción.

El escrito de impugnación pone de manifiesto que, tal como señala la sentencia en su razonamiento jurídico segundo, la empresa ya tenía hechos los cálculos del despido y de la correspondiente indemnización antes de recibir la citación para el acto de conciliación.

Nuevamente nos encontramos con que no podemos aceptar la propuesta en la medida en que no se cumplen con los requisitos formales que incluyen la cita de la prueba documental en la que sustenta la misma.

Se desestiman los motivos del recurso se mantiene la declaración fáctica en los mismos términos que lo hace la sentencia recurrida.

TERCERO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que [subrayado nuestro]:

"En el presente supuesto, la prueba descrita permite extraer la existencia de relación laboral entre las partes, con las circunstancias reseñadas en el apdo de hechos probados, quedando asimismo demostrada la existencia de despido.

Principiando por las circunstancias caracterizadoras de la relación laboral, en relación a la categoría profesional, habida cuenta de la subrogación de empresas, habría sido oportuno aportar el contrato, atendido el mantenimiento de condiciones y obligaciones. No obstante, lo anterior, ambas partes coinciden en considerar aplicable el Convenio de Dentoestetic, tal como consta en hechos probados, que contempla la categoría de odontólogo.

En cuanto al salario del actor, atendida la situación de ERTE, no controvertida, es una cuestión difícil de fijar, procediéndose, a tal efecto, a la realización de una ficción, consistente en el salario medio de los últimos 12 meses trabajados y previos al ERTE. La actora defiende un sueldo de 1617,20 euros mensuales, atendidas las bases de cotización. El salario completo percibido desde marzo de 2019 a abril de 2020 permite fijar una media mensual de 1355,16 euros brutos mensuales.

Debe negarse la nulidad del despido, pues dicha institución sólo es predicable respecto de aquellos fundados en causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o producidos con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, o restantes circunstancias del art. 55 ET .

Efectivamente consta que el 25 de mayo de 2021 la empresa demandada comunicó al actor carta de sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo durante 3 días naturales. El trabajador presentó papeleta de conciliación en reclamación a tal sanción, que quedó registrada en fecha 15 de junio de 2021 y fue celebrado intento de conciliación el día 6 de julio de 2021.

En la aplicación EQUILIBRHA figura cálculo liquidación por despido objetivo de D. José a día 16 junio de 2021, fecha de envío 14 de junio de 2021. Consta anotación a fecha 17 de junio de 2021 en la que se indica: "Buenas tardes, retrasamos el despido. Gracias" y una posterior de fecha 17 de junio de 2021 que precisa: "Necesito liquidación con fecha de despido 22/06/2021".

A resultas de lo expuesto, no es posible entender que cuando fue solicitada por vez primera liquidación por despido, tuviera conocimiento del registro de la conciliación, pues incluso aquella ya estaba calculada a fecha 16 de junio, rechazando asíŽ que obedezca a represalia.

En cuanto a la improcedencia, fuera de las coordenadas de la nulidad, es preciso confrontar las vagas argumentaciones fundamentadoras del despido, contenidas en la carta, con la prueba practicada, concretamente de la documental e interrogatorio de testigos, para afirmar que no pueden afirmarse demostradas. Como se indica en el apdo. de hechos probados, la única documental económica aportada, consiste en un documento emitido por la propia interesada, sin haber sido aportados otros de mayor objetividad, como las declaraciones de IVA presentadas, por ejemplo, o las cuentas de pérdidas y ganancias, balances o cualesquiera otros que permitieran inferir un mayor grado de imparcialidad. En tal sentido ha de advertirse en este punto que la testifical practicada no ha ofrecido gran credibilidad, atendidas las divagaciones o, si se permite la expresión, "balones fuera ", al explicar porqué fue elegido el actor y no otra persona. Es más, si la causa es económica, puesto que la testigo alegó que la jornada del demandante era parcial, la supresión de la partida de su salario sería la más pequeña. Se ha aportado asimismo, en apoyo del razonamiento expuesto, pantallazo de whatssapp, no impugnado, en el que, a fecha 22 de junio de 2021, Laura, directora de Dentix, indica "objetivo venta hecho"."

2.- El recurso denuncia la infracción del art. 54 ET y 108 LRJS y viene a plantear que ha sido vulnerado su derecho a la intimidad a la indemnidad en tanto que la decisión del despido por parte de la empresa es reactiva a su reclamación en sede jurisdiccional contra las decisiones empresariales de imponerle una sanción y de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Razona expresamente que:

"En el caso que nos ocupa le principio invocado es la garantía de indemnidad que se traduce en la imposibilidad de la empresa de realizar medidas de represalia como consecuencia del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Como se desprende de los hechos probados en el juicio quedó acreditado que el trabajador ante cualquier comunicación carente de fundamentación y realizada sin el auspicio de ninguna fundamentación legal, reaccionaba no conformándose con la comunicación formulada, hecho que en un primer momento y con respecto a su horario de trabajo le conllevo el mantenimiento de las mismas condiciones horarias anteriores sin reducción salarial que es lo que la empresa pretendía. Y en el segundo caso cuando se le informó que se le modificaban las funciones, su respuesta conllevó una sanción disciplinaria y su despido automático el mismo día que se reincorporaba a la empresa después del cumplimiento de dicha suspensión de empleo y sueldo.

No obstante, la empresa sabía en el momento en que solicitó el despido del actor que el trabajador había impugnado la sanción disciplinaria y que el mismo no iba a aquietarse. Hecho que queda totalmente acreditado con las palabras con las que finaliza la directora del centro del actor su solicitud de apertura de expediente disciplinario y que es el único fundamento para el despido del mismo, evitar que la actitud del actor fuera seguida por algún otro de sus compañeros del centro de trabajo."

Cita varias sentencias de TSJ y explica que es consciente de que no basta con que se formule denuncia de vulneración del derecho a la indemnidad, sino que debe aportar un principio de prueba, unos indicios, que sustenten dicha denuncia, llegando a la conclusión de que así lo ha hecho en el presente caso en el que los indicios son evidentes en tanto que existen actuaciones jurisdiccionales, de los que la empresa era consciente, en reclamación de sus derechos como trabajador, y a pesar de ello la empresa toma una decisión de despido objetivo que la propia responsable de recursos humanos reconoce implícitamente carente de sustento fáctico.

3.- El escrito de impugnación razona que

"Es pacífica jurisprudencia que determina que existiendo indicios razonables de vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, siendo el empresario quien debe probar la causa del despido y la legitimidad de los hechos que lo motivaron.

En el caso que nos ocupa, la existencia de causas económicas fueron probadas por esta parte, no obstante, de la valoración de la prueba, la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia es que los datos económicos no constan debidamente acreditados pues, considera que, debieron haberse aportado datos de mayor parcialidad para la acreditación de las mismas, lo cual, no hace sino considerar el despido como improcedente pero en modo alguno, nulo, pues en modo alguno se niega la existencia de aquellas toda vez que los datos aportados acreditan que efectivamente, existían abundantes pérdidas al momento del despido del trabajado".

Explica que la crisis empresarial es innegable en tanto que la unidad productiva fue adquirida a una empresa anterior, en situación (y la compra a través de) concurso de acreedores, por la ahora propietaria y habrían existido otras soluciones más sencillas en el caso de que se quisiera prescindir voluntariamente del despedido, como sería un despido disciplinario. Hace alguna referencia sobre la valoración de la prueba testifical e insiste que la empresa no podía tener conocimiento de que el trabajador había interpuesto demandas en reclamación contra la sanción y la modificación sustancial de condiciones de trabajo; en cuanto al coste del despido señala que se eligió al demandante porque era el que menos peticiones de citas tenía por parte de los clientes, y no porque su nómina fuera menor. Hace referencia al art. 181 LRJS, e insiste en que la empresa ha acreditado la existencia de causas económicas para el despido, y también que desconocía la intención del despedido de interponer demandas contra ella, señalando que incluso es posible que las mismas fueran un "blindaje" del despedido ante la posibilidad de que se prescindiera de él.

CUARTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso.

Al margen de lo que opinan las partes ,los hechos objetivos son que el trabajador es despedido mediante la modalidad de despido objetivo y las causas que sustentan el mismo no han quedado probadas en el proceso, siendo una mera especulación el hecho de que la unidad productiva fuera deficitaria por haber sido comprada en un concurso de acreedores, pues desconocemos las condiciones de la compra, también la cantidad de trabajo y de clientela de la que disponía y ni siquiera se ha aportado al proceso la contabilidad de la misma. Es evidente que se trata de un despido que carece de causa y tiene una clarísima intención de prescindir del trabajador sin motivo legal alguno que lo sustente.

Ante esta circunstancia, debemos analizar si la demanda aportó indicios de que la decisión del despido fuera una reacción intempestiva ante el comportamiento del demandante de reclamar todos y cada uno de los derechos que entendía le asistían.

Y al modo de ver de la Sala, del contenido de la demanda, se deduce con meridiana claridad la existencia de dichos indicios, cuando explica que " en el caso que nos ocupa el actor interpuso dos demandas contra la demandada con carácter previo al despido. Una de impugnación de sanción y otra en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ambas con fecha de registro de entrada de 15 de junio de 2021 ... el hecho de que ambos procedimientos fueran registrados con carácter previo a la entrega de la carta de despido, junto con la inconcreción total de la misma que no ofrece justificación alguna de la medida consistente en amortizar el puesto de trabajo del actor, son indicio suficiente para que se produzca la necesaria inversión de la carga de la prueba, de forma que la carga de acreditar que no existe conexión entre el despido objetivo y las demandas presentadas por el actor y que, en caso de que no sea acreditado esta desconexión, el despido del actor sea considerado nulo". Y solicita indemnización por daños morales derivados de la vulneración de su derecho fundamental a la indemnidad. Más clara no puede ser la intención del demandante en el proceso.

Existen indicios más que suficientes de una reacción empresarial ante la actuación del trabajador, y no es razonable el alegato del escrito de impugnación de que las demandas previas fueron interpuestas precisamente para "blindarse" contra un posible despido, pues del HDP 8º no cabe deducir dicha actuación del demandante, sino justamente lo contrario, atendido el hecho de que la sanción había sido comunicada el 25 de mayo, HDP 7º, y la empresa debía ser consciente de que dicha sanción seria impugnada. Lo que nos sorprende es que la empresa, ante tal conjunto de hechos, aun así tomara la decisión de seguir con un despido carente de sustento factico, más aun, que ante la demanda interpuesta no aportase prueba alguna para sustentar el despido.

Ante la existencia de tales indicios, la sentencia debió resolver teniendo en cuenta las previsiones del artículo 96.1 LRJS y ante el hecho de que no existía una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada del despido, declarar la nulidad del mismo por tratarse de una vulneración del derecho a la indemnidad como reacción a las reclamaciones del trabajador, que además ya había advertido implícitamente de su intención de hacerlo, HDP 5º. Al no haber declarado la sentencia la vulneración del derecho del trabajador a no ser represaliado por ejercer sus derechos, procede la revocación de la misma y la estimación del recurso contra ella interpuesto, declarando la nulidad del despido. Ello tendrá las consecuencias que prevén tanto el artículo 55 de la norma estatutaria, como el 108 de la ley reguladora LRJS.

Además, a la vista de la anterior decisión, por mandato del articulo 183.1 LRJS, estamos obligados a establecer la indemnización por daño moral derivado de la vulneración de su derecho a la indemnidad. En la demanda se solicitan 6.251 euros por daño moral y 3.000 más que se calculan como gastos de abogado. La parte demandada nada razona en contra de tal petición. En razón a ello entendemos que debemos acceder a la pretensión de los 6.251 euros por daño moral, pues se ajusta a las previsiones del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Por el contrario, entendemos que no es pertinente lo solicitado como minuta de letrado pues el mismo no es obligatorio en la instancia, y en fase de recurso no entra dentro de las previsiones del art. 204 LRJS, sin que constatemos motivo especial alguno para tomar tal decisión.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.