Sentencia Social 209/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5283/2022 de 16 de enero del 2023

Primero.- Recurre en suplicación D. Arsenio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Manresa en fecha 31/5/2021. Sentencia en la que, y como se ha visto, el Juzgado desestima la demanda de despido presentada por el ahora recurrente en suplicación contra la empresa Pintura Industrial Mestres S.L. y contra el F.G.S. para declarar "....la procedencia de la referida extinción, absolviendo a la parte demanda de las pretensiones deducidas en su contra" (v. fallo de la sentencia recurrida). En la demanda se ejercitaba, se observa en la sentencia, "....acción de despido interesando se declare su nulidad radical o subsidiariamente su improcedencia por entender....(que) sufre desde el año 2014 dolencias en la espalda habiendo tenido procesos de IT derivados de AT sufriendo actualmente lumbalgia mecánica y siendo los procesos por sobrecarga laboral siendo su función laboral básicamente la manipulación manual de cargas de hasta 100 kg de peso en cadena de pintura.....(por lo que) las dolencias que sufre....entrarían dentro del concepto de discapacidad de la directiva 2000/78/CE.... solicitando en consecuencia indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 25.001 €...." (v. apartado segundo de la relación de fundamentos jurídicos de la sentencia). El demandante, se dirá en la relación de hechos de la sentencia, habría venido prestando servicios para la demandada con una antigüedad de 30/3/1999 y salario de 59'33 € brutos diarios; que en fecha 30/7/2018 y para que tuviera efectos en 14/8/2018 la empresa le notificó carta de despido "....por faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes, de más del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos....(y que) la empresa puso a disposición del trabajador una indemnización de 19.733'27 €...." (apartados primero y segundo de la relación de hechos probados). Apuntará el Juzgado, dicho sea en estricto resumen de sus consideraciones, que "....respecto a la antigüedad del actor ha quedado acreditado que éste ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la empresa demandada con antigüedad desde el 30/3/1999.....al encontrarnos en el caso de contratos encadenados desde dicha fecha y sin que se haya probado que dicha antigüedad deba retrotraerse a la demandada por el actor de 18/3/1998 mediante contrato de puesta a disposición a través de la empresa Alta Gestión Catalunya Central SL ET; en segundo lugar, habiendo calculado la indemnización la empresa demandada en base a la antigüedad que les constaba como dado de alta de 4/10/2001, fecha que constaba en la nómina del trabajador y sin que con anterioridad el trabajador hubiera manifestado que había un error en dicha fecha; en tercer lugar por lo que se refiere al salario éste es de 59'33 € brutos diarios, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.....(que) la empresa en la carta de despido le ofrece al actor una indemnización de 19.733'27 € al tener como fecha de antigüedad el 4/10/2001, y en base al salario resultante de la prueba practicada, la indemnización....habría tenido que ser de 20.073'32 por tanto tratándose de una diferencia en la indemnización de 340'05 € la misma debe considerarse excusable y sin que tampoco se aprecie mala fe por parte del empresario o finalidad defraudatoria en el hecho de tener como fecha de antigüedad la que consta en las nóminas....todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la diferencia de indemnización....." (apartado quinto de la relación de fundamentos jurídicos); que "....en relación con la situación del actor debe rechazarse cualquier tipo de discriminación por cuanto no ha quedado acreditado que la empresa conociera que tuviera una enfermedad diagnosticada ni que ésta le acarreara una limitación para el desempeño de sus funciones, por consiguiente, procede desestimar la pretensión de nulidad del despido así como la pretensión accesoria de indemnización de daños.....(y) procede examinar si el despido fue o no procedente.....que el demandante faltó a su puesto de trabajo durante los siguientes períodos: -noviembre 2017: del 9 al 10 (contingencia común); mayo 2018: del 22 al 25 (contingencia común); mayo/junio 2018: del 22 al 25 (contingencia común y siendo la fecha de baja del proceso inicial del cual es recaída el 22/5/2018); -julio 2018: el 2 (contingencia común) y del 17 al 27 (enfermedad profesional)....(y) en consecuencia se cumplen los requisitos del art. 52.d del E.T. dado que durante los meses de mayo y junio de 2018 hubo 43 jornadas hábiles ascendiendo a 15 días de ausencia del actor, lo que supone un porcentaje de absentismo del 34'88 € en dos meses consecutivos, o bien durante los meses de junio y julio 2018 hubo 41 jornadas hábiles , ascendiendo a 18 días de ausencia del actor, lo que supone un porcentaje de absentismo del 43'90 % en dos meses consecutivos y las faltas intermitentes de asistencia al trabajo durante los doce meses anteriores a la fecha de despido (25 días) suponen un 12'32% de sus jornadas hábiles, por todo ello debe declararse la procedencia del despido........" (apartado sexto de la relación de fundamentos jurídicos).

Segundo.- Interesa en primer término el recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S, la revisión de la relación de hechos de la sentencia para revisar dos de sus apartados, los que figuran con los ordinales primero y segundo; así como, y también, para incorporar hasta cuatro nuevos apartados a la misma que figurarían con los ordinales sexto, séptimo, octavo y noveno. Por lo que se refiere al apartado primero de la relación de hechos probados la modificación solicitada remite al importe del salario declarado probado en dicho apartado. Se indica, como hemos ya apuntado, que el demandante presta servicios para la demandada con un "....salario de 59'33 €/brutos diarios (doc 36 y 37 del ramo de prueba de la actora y 12 a 25 del ramo de prueba de la demandada...". Solicita el recurrente que se indique que su salario es de 22.262'32 €/brutos anuales. Remitirá al efecto de justificar su petición a "....los documentos 50, 53 y 54 del ramo de prueba del actor, folios 183, 186 y 187 autos (tabla de conversión y tablas salariales del 2017, las del 2018 se publicaron con posterioridad al despido del actor, que fijan un salario anual de 21.489 €/brutos anuales para un Oficial de 2ª) así como los documentos 12 a 25 del ramo de prueba de la demandada, folios 203 a 215 autos (para obtener lo percibido en los últimos 12 meses del Plus tóxico, 772'38 € brutos)....siendo que la suma del salario convenio + el plus tóxico de los 12 meses anteriores al despido hacen un total de 22.262'32 €/brutos anuales.....". Una pretensión que, entendemos y podemos ya anticipar, no podrá ser aceptada. No podemos sino indicar al efecto que la determinación del salario, y a salvo de que se trate de una cuestión que en la que las partes manifiesten su plena conformidad con una determinada cuantía, no constituye o integra en modo alguno la descripción de una circunstancia fáctica; antes y al contrario, como es el caso, su precisa determinación exigirá de la interpretación y, en definitiva, aplicación de preceptos legales varios incluida la determinación de la norma colectiva aplicable. Una declaración que, por ello y en definitiva, no encuentra, ex art. 97.2 L.R.J.S., una ubicación adecuada en el registro de hechos probados de la sentencia recurrida. Circunstancia que, y sin necesidad de una mayor consideración al efecto, impone la solución desestimatoria de la reforma del apartado en cuestión solicitada en el recurso.

Tercero.- Interesará a continuación el recurrente la modificación del apartado segundo de la relación de hechos probados de la sentencia en el que se indica, recordemos, que "en fecha 30/7/2018 el actor recibió carta de despido objetiva con fecha de efectos del 14/8/2018 que obra en autos y cuyo contenido se tiene por reproducido, basado en el art. 52.d del ET, esto es, por faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes, de más del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos. La empresa puso a disposición del trabajador una indemnización de 19.733'27 € correspondientes a 20 días de salario por año trabajado". Pretende que, y en su lugar, se declare que "en fecha 30/7/2018 el actor recibió carta de despido objetiva con fecha de efectos del 14/8/2018 que obra en autos y cuyo contenido se tiene por reproducido, basado en el art. 52.d del ET, esto es, por faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes, de más del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos. La empresa puso a disposición del trabajador una indemnización de 19.733'27 € correspondientes a 20 días de salario por año trabajado teniendo en cuenta los datos siguientes: antigüedad 4/10/2001 (16 años y 11 meses) salario de 58'32 € que se obtiene a partir de un salario de 21.288'60 € dividido por 365". Tampoco esta petición podrá ser aceptada por cuanto, y en este caso, la declaración que se pretende añadir al apartado no puede tenerse sino por reiterativa o simplemente aclaratoria de lo ya registrado por el Juzgado al efecto. Sin identificarse por ello, y siquiera, error valorativo alguno en la declaración cuestionada y apreciada la falta de necesidad de la práctica de la rectificación soli8citada, no cabe sino rechazar igualmente dicha pretensión

Cuarto.- Solicita a continuación el recurrente, siempre dentro de este primer apartado de su recurso, la incorporación de hasta cuatro nuevos apartados en la relación de hechos probados. Con el primero de ellos se indicaría que "en fecha 28/12/2016 se publica en el BOPB las tablas salariales 2017 de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona estableciendo para el grupo 5 (oficial 2ª) operarios, un salario anual de 21.489'94 €/año". Con el segundo de los apartados a incorporar se indicaría que "el salario del actor se compone de dos conceptos salariales: salario base y plus tóxico y percibiendo durante los meses de abril, mayo y junio de 2018 un a cta convenio". En el tercero se indicaría que "el actor padece desde hace tiempo lumbalgia secundaria a sobrecarga laboral con diversas repeticiones entre los años 2015 y 2018". Y en el cuarto y último podría leerse que "tanto el profesiograma como la evaluación de riesgo laborales del puesto de trabajo establecen como riesgos inherentes sobre esfuerzos físicos por posturas forzadas y por manipulación manual de cargas".

Quinto.- Así, y por lo que se refiere al primero de dichos apartados cuya incorporación se solicita, cabe indicar que tampoco la determinación de la norma colectiva de aplicación resulta o debe tratarse como la simple descripción de una circunstancia de hecho cuando, y como es el caso, el registro de hechos probados no contiene referencia alguna al efecto, ni para determinar siquiera la actividad desarrollada en la empresa demandada. Por ello, en definitiva y por las mismas consideraciones que utilizamos para descartar la procedencia de la primera modificación fáctica solicitada en el recurso, debemos desestimar igualmente esta petición de revisión de la relación de hechos probados de la sentencia.

Sexto.- En el segundo de los apartados a incorporar se indicaría, como hemos apuntado, que "el salario del actor se compone de dos conceptos salariales: salario base y plus tóxico y percibiendo durante los meses de abril, mayo y junio de 2018 un a cta convenio". Petición que, entendemos, tampoco ha de ser aceptada por cuanto la remisión o determinación de los apartados de la nómina del demandante no constituye per se una circunstancia de relevancia, esto es, un factor que pudiera modificar o alterar el sentido del fallo de la sentencia en aspecto o extremo alguno. Falta de relevancia que ha de determinar la respuesta negativa indicada.

Séptimo.- En el siguiente apartado a incorporar se registraría que "el actor padece desde hace tiempo lumbalgia secundaria a sobrecarga laboral con diversas repeticiones entre los años 2015 y 2018". Citará al efecto de justificar su petición los documentos e informe pericial obrantes en folios nº. 66, 68, 69, 70, 71, 77, 78 a 84, 133 y 188 de las actuaciones. La petición, a la vista de la documental y pericial apuntada, debe ser, al menos en parte, aceptada. De un lado por cuanto se trata o remite a circunstancias no negadas o rechazadas en la sentencia recurrida; y, y de otro, por cuanto resulta de la documental (informes médicos y partes de asistencia médica) citados en el recurso y que revelan la existencia de las lumbalgias de referencia. No cabrá sin embargo incorporar o aceptar la inclusión o determinación de la etiología de tales lumbalgias que, antes que descriptiva, es estrictamente valorativa de unas circunstancias de hecho que no aparecen determinadas siquiera en la relación de hechos probados de la sentencia. Procederá, por lo expuesto, ordenar la rectificación solicitada en los términos indicados, esto es, para determinar que "el actor padece desde hace tiempo lumbalgia con diversas repeticiones entre los años 2015 y 2018".

Octavo.- Interesará finalmente el recurrente, dentro de este primer apartado de su recurso y como hemos apuntado, la adición de un último apartado en el que se indicaría que "tanto el profesiograma como la evaluación de riesgo laborales del puesto de trabajo establecen como riesgos inherentes sobre esfuerzos físicos por posturas forzadas y por manipulación manual de cargas" citando en este caso los documentos obrantes en folios nº. 219 y 261 de las actuaciones. Declaración que, y a la vista de la documental citada, aportada por la propia demandada en las actuaciones, puede ser aceptada en los mismos términos en que es propuesta dicha rectificación por el recurrente.

Noveno.- Interesará a continuación el recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia recurrida para que por la Sala se declare la nulidad de su despido ".....el motivo argumentado.....es el art.52.d....ausencias aún justificadas pero intermitentes que supongan un 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos....haciendo constar que todas son derivadas de contingencias comunes....(lo que) no es cierto por cuanto la contingencia 18/7/2018 al 27/7/2018 deriva de AT....(y) el resto de patologías, a excepción de la primera, 9/11/2017 a 10/11/2017.....tienen su origen en el trabajo que el actor realiza y que por tanto no serían computables.....(que) padece desde hace tiempo lumbalgia secundaria a sobrecarga laboral....(que) tanto el profesiograma como la evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo establecen como riesgos inherentes sobre esfuerzos físicos por posturas forzadas y por manipulación manual de cargas.....(que) había solicitado en repetidas ocasiones el cambio de puesto de trabajo, interrogatorio del actor.....y testifical....que las tareas que desarrollaba suponían la manipulación manual de entre 2000 y 3000 piezas/día lo que supone un peso aprox de 6000 kg....con una jornada de 8 horas con veinte minutos de descanso para almorzar y sin más descansos estipulados, testifical....que es notoria y palpable la mala fe de la empresa.....(ya que) siendo conocedora....de dolencias o limitaciones del actor no se le cambia de puesto de trabajo....y después se utilizan los períodos de IT derivados de patologías que a todas luces tienen una conexión directa con las tareas desarrolladas para proceder al despido....(y que) esta parte postula la vulneración del art. 14 de la CE y de la directiva 2000/78/CE no porque el art. 52.d sea contrario al art. 14 CE ya que es conocedor de la reciente sentencia del TC sino porque la actuación de la empresa es contraria al art. 14 por cuanto sabedora de las limitaciones funcionales del actor....y pese a las peticiones del actor de cambio de puesto de trabajo......no es cambiado.....(y) por todo ello solicitamos la nulidad por vulneración de derechos fundamentales.....(y) la indemnización por daños.....manteniendo su petición de 25.000 €.....(y) subsidiariamente....existe un error inexcusable que de acuerdo con la jurisprudencia....comportaría la improcedencia del despido.....".

Décimo.- El recurso, entendemos y podemos ya anticipar, no puede ser estimado en aspecto o extremo alguno. No cuestionará tanto la aplicabilidad de la norma legal de referencia, el art. 52.d del E.T. en cuanto se refiere a las circunstancias de hecho que son presupuesto de su aplicación, sino, y antes, el carácter discriminatorio del despido y en los términos antes apuntados. No podemos, sin embargo, sino recordar al efecto cómo, y por lo que se refiere a la propia aplicabilidad del precepto legal en cuestión, cómo la doctrina jurisprudencial unificada ha podido sancionar que el derogado art. 52.2 del E.T. aplicado por el Juzgado de instancia, y en la redacción derogada, no era contrario a norma internacional alguna (v. SSTS 29/3/2022 Rcud 2142/2020 y 2/11/2022 Rcud 3208/2021). Doctrina dictada precisamente en revocación de sendos pronunciamientos de esta Sala en los que se había mantenido una posición contraria al efecto y al considerar que el precepto legal citado, y como decimos, ya derogado, era en todo caso contrario a los arts. 6.1 del Convenio 158 de la OIT, 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, 3 de la Carta Social Europea y 11 de la CEDAW (así SSTSJCat 17/1/2020 y 28/4/2021 RS 274/2020 y RS 5310/2020). Debemos recordar al efecto cómo el art. 52.d del E.T., en la redacción vigente en la fecha de la extinción del contrato de trabajo, regulaba como causa de despido que daba lugar a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades, las "...faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses....(bien que sin computar) las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.....(ni) las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave". Un precepto que, como hemos apuntado, sería derogado con posterioridad al despido por el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, bien que descartando que dicha derogación tuviera efecto retroactivo alguno. Al respecto de la regularidad de dicha norma recordaba el Tribunal Supremo que "...la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018, C-270/2016, examinó si el art. 52.d) del ET era contrario a la Directiva 2000/78....(indicando que) los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación no solo para primar un determinado objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo.....(que) combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo....(y que) los órganos jurisdiccionales deben verificar en el caso concreto que la medida legislativa aplicada no va más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad legítima....teniendo en cuenta "en particular los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral......(y finalmente que) el art. 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente". Pasaba entonces a recordar el Tribunal Supremo igualmente cómo "....la sentencia del Pleno del TC nº 118/2019, de 16 octubre, declaró que el art. 52.d) del ET no vulneraba el derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho al trabajo, ni el derecho a la protección de la salud.....(por cuanto) persigue un interés legítimo no desprovisto de fundamento constitucional....proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador....(lo que) encuentra fundamento en la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE, que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como "la defensa de la productividad"....(que) de este modo, la naturaleza objetiva del despido regulado en el art. 52 d) LET obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto; esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene por qué soportar....(y que) en cuanto al derecho a la integridad física....el art. 52 d) LET no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente [...] no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado, ni puede ser adoptada en caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos por el legislador, lo que permite descartar que el art. 52 d) LET pueda reputarse contrario al art. 15 CE.....(mientras que) respecto al derecho a la salud el TC explica que....el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad ( art. 38 CE) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el art. 52 d) LET no vulnera el derecho a la protección de la salud que el art. 43.1 CE reconoce, ni tampoco, valga añadir, el derecho de los trabajadores a la seguridad en el trabajo ( art. 40.2 CE)....(y que) por último, en relación con el derecho al trabajo, el TC argumenta que...."no apreciamos que la regulación contenida en el art. 52 d) LET contradiga lo dispuesto en el párrafo 1 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, conforme al cual la ausencia del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificada de terminación de la relación laboral....(por cuanto) debe tenerse en cuenta que en el párrafo 2 del mismo art. 6 del Convenio se precisa que la "definición de lo que constituye una ausencia temporal de trabajo, la medida en que exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio", a cuyo tenor deberá "darse efecto a las disposiciones del presente convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional"....es decir, el legislador puede establecer, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, como efectivamente lo ha hecho mediante la regulación contenida en el art. 52 d) LET....(y) por lo demás, esta regulación se acomoda a lo dispuesto como regla general en el art. 4 del propio Convenio 158 de la OIT, conforme al cual cabe poner término al contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa....(dado que) entre ellas sin duda cabe incluir la defensa de la productividad, que puede verse comprometida por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un periodo determinado, conforme a las previsiones del art. 52 d) LET..." ( STS 29/3/2022 citada). Y por todo ello, y en suma, descartará el Tribunal Constitucional que "....el precepto legal cuestionado resulte contrario al art. 35.1 CE, pues si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una finalidad legítima -evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo-, que encuentra fundamento constitucional en la libertad [...] de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE)....". Mientras que, y en relación al mismo control de convencionalidad ejercido por la jurisdicción ordinaria, recordará el Tribunal Supremo, después de reconocer la regularidad de un tal control en virtud de la doctrina jurisprudencial que citará, que el Convenio 155 de la OIT ratificado efectivamente por España mediante el correspondiente Instrumento de Ratificación (BOE 11/11/1985) para indicar a continuación que el Convenio 158 de la OIT sería a su vez ratificado por España el 26 de abril de 1985; que en el prolongado lapso temporal transcurrido entre la ratificación de dichos convenios y la derogación del art. 52.d) del ET se habrían resuelto, dirá el alto Tribunal, numerosos recursos de casación aplicando esa norma señalando que "....hemos declarado la procedencia de despidos objetivos por absentismo, sin que este tribunal, en cumplimiento del control de convencionalidad, al seleccionar la norma aplicable, haya considerado que el art. 52.d) del ET fuera contradictorio con los tratados internacionales ratificados por España....entre los pronunciamientos más recientes pueden citarse las sentencias del TS de 19 de marzo de 2018, recurso 10/2016; 23 de junio de 2020, recurso 233/2018; y 17 septiembre de 2020, recurso 2112/2018....". En todo caso e insistiendo en el análisis de dicha posible contradicción, pasa a advertir, ofreciendo particulares argumentos para cada norma internacional que examina y que en este punto de nuestra resolución no es necesario reiterar, que el despido por absentismo regulado en el art. 52.d) del ET no era contradictorio ni con el art. 6 del Convenio 158 de la OIT, ni con el art. 4 del Convenio 158 citado, ni con los arts. 4.1 y 5 del Convenio155, ni con el art. 3 de la Carta Social Europea ni, finalmente, con el art. 11 de la CEDAW afirmando finalmente que "...esta sala no puede contradecir dicho pronunciamiento del TC, so pena de causar un grave perjuicio a la seguridad jurídica....(de forma que) los argumentos del citado voto particular, que hace suyos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, no fueron asumidos por el Pleno del TC, lo que obliga al TS a concluir que el objetivo legítimo que perseguía el despido por absentismo del art. 52.d) del ET de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, con fundamento en la libertad de empresa del art. 38 de la CE, no vulnera los derechos fundamentales regulados en la Carta Magna, que incluyen el derecho a no ser discriminado por razón del sexo...." ( STS 29/3/2022 reiterada en la de 2/11/2022 ya citadas).

Décimo-primero.- Este largo discurso relativo a la aplicabilidad del art. 52.d del E.T. todo y que no cuestione el recurrente la concurrencia de los presupuestos de hecho que habilitarían su aplicación e incluso la regularidad constitucional del precepto a la vista de la doctrina constitucional que indica conocer, lo tenemos, en todo caso y dados los pronunciamientos anteriores de esta Sala sobre la cuestión, de necesaria realización. Dicho esto, y como hemos ya indicado, mantendrá el carácter discriminatorio de su despido alegando al efecto que ".........padece desde hace tiempo lumbalgia secundaria a sobrecarga laboral....(y que) es notoria y palpable la mala fe de la empresa.....(ya que) siendo conocedora....de dolencias o limitaciones del actor no se le cambia de puesto de trabajo....y después se utilizan los períodos de IT derivados de patologías que a todas luces tienen una conexión directa con las tareas desarrolladas para proceder al despido.... (por lo que) esta parte postula la vulneración del art. 14 de la CE y de la directiva 2000/78/CE....". Una alegación que tampoco podrá ser, ya podemos indicar, aceptada por la Sala. De entrada el carácter o condición profesional de las ausencias del trabajador identificadas como de carácter u origen común en la sentencia recurrida no puede ser aceptada. Recordemos que no ha sido modificado el relato de hechos probados y que tales ausencias, aún justificadas, no reúnen o acreditan el citado origen profesional por lo que su cómputo, a los efectos de la aplicación del art.52.d de referencia, no puede ser cuestionado. Como tampoco se ha cuestionado en el recurso el cómputo de las ausencias causadas en los meses indicados que autorizan a tener por alcanzado el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos y que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcanzaría igualmente el cinco por ciento de las jornadas hábiles o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. Cuestiona, como se ha visto y exclusivamente, el carácter discriminatorio del despido a la vista de la existencia de las dolencias que le afectan con remisión a las normas y a la doctrina jurisprudencial comunitaria que cita. En relación a dicha cuestión no podemos sino recordar una tal doctrina, esto es, la relativa al alcance que puede reconocerse en ciertas enfermedades (como las de larga duración) desde la perspectiva de la no discriminación, y que ha sido examinada y aplicada por el propio Tribunal Supremo en sentencias todas elas recientes (así en las SSTS 22/2/2018 (R 160/2016) y 15/3/2018 (R 2766/2016 reiteradas en las de 20/3/2019 R 1784/2017 y 31/5/2022 Rcud 109/2020). El TJUE, dirá el alto Tribunal, ha podido sancionar o interpretar que, y tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea, la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad forma parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. Una Convención que sanciona, en su art. 1, que "las personas con discapacidad incluyen a aquéllas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Y es en base a dicha consideración que el TJUE ha podido indicar que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención de forma que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación y que tal limitación sea de larga duración. El Tribunal Supremo se refiere, como no podía ser de otra forma, a dichos criterios interpretativos, haciéndolos propios, bien que, inmediatamente y resaltando extremos de dicha doctrina, para advertir que "....no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad....(y que) la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad....(y) como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad...." ( STS 15/3/2018 citada). Consideraciones que, y en el caso enjuiciado en esta sentencia que citamos, le llevaban a determinar que "....la situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones....(y) con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora". En la última sentencia dictada por el alto Tribunal, o al menos, la última de la que esta Sala tiene noticia, la dictada en el 31/5/2022, señalaba que "....para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante....y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas....(por lo que) se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores" por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor....(e incluso que) no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente...(de forma que) para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita....." ( STS 31/5/2022). Consideraciones que tenemos como de plena aplicación al caso que enjuiciamos en el que, y únicamente, aparece la existencia los períodos de baja médica del trabajador indicados por el Juzgado y relativos, por lo demás, a unas poco específicas "lumbalgias". Lo que nos lleva, como advertíamos, a descartar la procedencia de la petición de nulidad del despido formulada por el recurrente.

Décimo-segundo.- Terminaba en su recurso el recurrente instando, de manera subsidiaria a la petición principal, que se declarase la improcedencia de su despido por existir, dirá, un error inexcusable en la determinación y abono de la indemnización. Error e incumplimiento de los requisitos formales previstos en el art. 53 del E.T. para las extinciones de los contratos de trabajo por causas objetivas que derivaría del cómputo inexacto del módulo salarial empleado por la empresa para calcular la indemnización devengada por el recurrente y de acuerdo con los parámetros previstos en el art. 53.1.b del E.T.. Un incumplimiento que el recurrente vincula exclusivamente con la falta de aplicación de las tablas salariales que resultarían aplicables en su caso y que, como se ha visto, hemos descartado que pueda reconocerse en este caso. Lo que conduce igualmente a la desestimación de este motivo último del recurso y, con ello, a la desestimación íntegra del mismo y a la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.