Sentencia Social 204/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5741/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Por las partes actora y demandada se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad del despido comunicado en fecha 25 de marzo de 2021, condenando a la empleadora demandada a cesar en la conducta discriminatoria, así como a la readmisión del actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios desde la fecha del despido hasta la readmisión en cuantía de cincuenta y nueve euros con sesenta y cuatro céntimos (59,64 euros) diarios, y de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derecho fundamental por importe de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros). El recurso interpuesto por la parte actora ha sido impugnado por la empleadora demandada, en tanto el formulado por ésta lo ha sido por la parte demandante.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte actora la norma convencional aplicable a la relación laboral entre las partes, con las consecuencias inherentes a tal declaración en relación a su salario.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte demandada la calificación de la medida extintiva empresarial, instando que sea la de improcedencia, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento.

SEGUNDO.- Dado que el recurso interpuesto por la actora insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en tanto el formulado por la demandada se limita a denunciar infracción normativa, procede dirimir en primer lugar sobre aquél.

De este modo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal noveno del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"Dillepasa, S. L. es propietaria de la marca MUSFÍS i la seva activitat és la comercialització de productes de la marca a més la distribució de productes alimentaris dŽaltres marques - Simón Coll, Phoskitos, Ortiz, ...- a través de les empreses Orbit, Facundo, La Estepeña que distribuïen altres productes, com pipes i xiclets, patates, caramels, etc. (folis 37 a 45, docs. 22 a 24 dd. -doc. 7-8-10 demandan). Aplica a la plantilla el XL Conveni Col.lectiu de Treball del sector de confiteria, pastisseria, i brioxeria de Barcelona i la seva província pels anys 2021-2022 (codi de conveni núm. 08001025011994)".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el documento 23 de la demandada (folio 40), documentos 2 y 10 (folios 23 a 28) aportados por la actora, así como la testifical practicada e interrogatorio de la demandada. Sin perjuicio de que estos dos últimos medios probatorios resulten inhábiles a efectos revisores, conforme a la literalidad del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y a la constante doctrina jurisprudencial en la materia (por todas, SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 -recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014-), tampoco la documental ostentada ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida en orden a acreditar error en el original redactado del factum controvertido.

De este modo, el propio documento invocado por la parte recurrente (folio 40) refiere la actividad de fabricación de productos de pastelería artesana, que se pretende suprimir del original redactado. Asimismo, se trata de documental que, en concordancia con el resto de la prueba citada (interrogatorio del legal representante de la empresa y testifical), ha sido oportunamente ponderada por la magistrada a quo (fundamento jurídico cuarto de la sentencia), lo que determina que debamos estar a la reiterada doctrina constitucional conforme a la cual a efectos revisores únicamente ostentan eficacia los documentos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el/la juzgador/a, sin que se incluya el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del/de la juzgador/a "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990).

En aplicación de esta doctrina, no evidenciándose error alguno en la redacción original del hecho probado noveno de la sentencia sino libre ponderación del acero probatorio ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, procede, en aplicación de la doctrina jurisprudencial en la materia (por todas, STS/4ª de 9 de enero de 2019 -recurso 108/2018-), desestimar el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Continuando con el recurso interpuesto por la parte actora, al tener por objeto la normativa convencional aplicable a la relación laboral entre las partes, como segundo motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 1 del Convenio Colectivo marco del sector de la distribución de mayoristas de alimentación de Catalunya (código de convenio núm. 79100145012016) para los años 2021-2022 en relación con el artículo 1 del Convenio Colectivo del sector de confitería, pastelería y bollería de Barcelona para los años 2021 y 2022. Se argumenta, en síntesis, que la demandada se dedica a la distribución de productos alimentarios y no sólo de pastelería, por lo que le resultaría de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del sector de distribución de mayoristas de alimentación de Catalunya, por lo que su salario diario sería de sesenta y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos (67,44 euros).

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que la desestimación de la revisión fáctica postulada debe comportar la de la infracción jurídica denunciada, debiendo confirmarse el pronunciamiento de instancia sobre la normativa convencional aplicable.

En aras a centrar la primera de las cuestiones controvertidas, conviene precisar que, frente a la normativa convencional aplicada por la empleadora a la plantilla, XL Convenio Colectivo de Trabajo del sector de confitería, pastelería y bollería de Barcelona y su provincia para los años 2021-2022 (código de Convenio núm. 08001025011994), la parte actora postula que la norma que rija las relaciones laborales de aquélla sea el de la distribución de mayoristas de alimentación de Catalunya (código de Convenio núm. 791001450012016); por considerar ésta la actividad predominante.

Ahora bien, no ha sido desvirtuada la conclusión fáctica de la sentencia de instancia sobre la actividad de la empleadora, atinente a la propiedad por parte de Dillepasa, S. L. de la marca Musfi Žs dedicada a la fabricación de pastelería artesana y a la comercialización de productos de la marca y, en menor porcentaje, la distribución de productos alimentarios de pastelería, bollería y confitería de otras marcas (Simón Coll, Phoskitos, Ortiz, ...) y de las empresas Orbit, Facundo, La Estepeña, que distribuyen otros productos como pipas y chicles. A tal efecto, la juzgadora de instancia concluyó (en extremo inmodificado en esta sede) que del interrogatorio del representante de la empresa y de los testimonios se deducía que se distribuían productos de otras marcas, pero que ésta no era la actividad principal. Procede, por ello, estar a la aplicabilidad del Convenio Colectivo del sector de confitería, pastelería y bollería vigente en 2021-2022, cuyo artículo 1 dispone:

"Artículo 1. Ámbito personal

Las estipulaciones del presente Convenio colectivo obligarán a la totalidad de las empresas y de las personas trabajadoras dedicados a la fabricación y/o venta de artículos de pastelería, confitería y bollería, así como a la dependencia mercantil y al personal administrativo. El presente Convenio afecta a las personas trabajadoras de obrador, servicios auxiliares y complementarios, así como a la dependencia mercantil, con las particularidades que se detallan".

Por su parte, el artículo 1 del Convenio Colectivo de mayoristas de alimentación de Catalunya determina el siguiente ámbito funcional en su apartado 1:

"Artículo 1

Ámbito funcional, personal i territorial

1. El ámbito funcional del presente convenio colectivo marco afectará al sector de las empresas mayoristas de alimentación y distribuidores o centros de distribución de comercio al por mayor en el ámbito de Cataluña. Y de la misma manera, a las empresas encuadradas en el Consejo de Empresas Mayoristas de Alimentación de Cataluña, y de igual manera a las que perteneciendo al mismo grupo empresarial de las encuadradas en el ámbito funcional, desarrollen otras actividades complementarias o presten sus servicios principalmente en el espacio físico en el que despliega su actividad la empresa principal y vinieran aplicando, o hagan remisión expresa de sometimiento, a convenio o convenios que afecten a mayoristas y distribuidores de comercio de mayoristas y distribuidores de alimentación al por mayor.

2. Quedan expresamente excluidas de este ámbito funcional las establecidas en el artículo 1 del Convenio colectivo marco de supermercados y autoservicios de alimentación de Cataluña; el artículo 1 del Convenio colectivo de trabajo del sector mayorista de frutas, verduras, hortalizas, plátanos y patatas de la provincia de Barcelona y el artículo 1 del Convenio colectivo de trabajo del sector de frutos secos de Barcelona, Lleida y Girona vigentes en cada momento".

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta, dada la descripción de la actividad desarrollada por la empleadora, determina la desestimación de la infracción denunciada, al resultar aplicable el Convenio Colectivo del sector de pastelería, bollería y confitería, al tratarse ésta de la actividad principal, sin perjuicio de que también se hubiesen distribuido productos de las marcas Orbit (chicles y pipas), de forma minoritaria.

A ello cabe añadir que, de conformidad con la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en materia de interpretación de los Convenios, resumida en su STS/4ª de 6 de abril de 2017 (recurso 1869/2016), con cita de las SSTS/4ª de 22 de enero de 2013 (rec. 60/2012) 19 de junio de 2013 (rec. 102/2012), 22 de abril de 2013 (rec. 50/2011), 23 de septiembre de 2010 (Rec. 206/09), 11 de noviembre de 2010 (rec. 23/2010), y 15 de abril de 2010 (rec. 52/09), "el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ).- No obstante, "la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes". Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, la interpretación efectuada por la magistrada de instancia, acorde con la literalidad de las normas transcritas, no ha resultado desvirtuada por las alegaciones contenidas en el recurso, sin perjuicio de lo que proceda dirimir en los autos de reclamación de cuantía pendientes de juicio al momento del dictado de la sentencia de instancia.

En suma, procede la desestimación de la infracción invocada, y, con ello, del recurso interpuesto por la parte actora.

CUARTO.- En cuanto al recurso de la entidad empleadora demandada, formula un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en que denuncia la infracción, por indebida aplicación, de los artículos 55, apartados 5 y 6, del Estatuto los trabajadores y 108 de aquella norma. Se esgrime que no concurren indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indemnidad, que determinen la calificación como nulo del despido. Y ello por cuanto -se continúa argumentando- no concurre nexo causal entre la reclamación ejercitada por la actora mediante interposición de papeleta de conciliación el 18 de diciembre de 2020 y el despido acordado, conforme se colige de la desestimación en la instancia de la pretensión deducida en aquélla, atinente a aplicabilidad de distinta norma convencional. A lo anterior se añade que tal reclamación supuso una estrategia procesal, por cuanto era conocido para el trabajador que existían quejas de sus incumplimientos laborales desde el verano de 2021, tal como recoge la sentencia de instancia en relación al inicio de grabaciones de las conversaciones mantenidas por el empresario y el actor, por lo que éste habría pretendido blindarse frente a la medid a extintiva empresarial. Asimismo, la referida medida se habría basado en hechos concretos no inventados, por lo que de no entenderse suficientes para justificar el despido deben comportar que éste se califique como improcedente, ante la ausencia de acreditación de los indicios de vulneración de derechos fundamentales.

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que el trabajador presentó la demanda el 4 de diciembre de 2020, comunicando a la empresa por burofax la interposición de reclamación, celebrándose el acto de conciliación el 23 de marzo de 2021. Asimismo, el 15 de diciembre de 2020 se mantuvo una conversación entre el empresario y el Sr. Elias, compañero del actor que fue despedido, en que se le manifestó que la demanda le iba a costar el puesto de trabajo; y del relato fáctico se colige que el Sr. Cristobal, en las conversaciones mantenidas entre otros con el actor, les advirtió que sus reclamaciones tendrían consecuencias. Por todo ello, y teniendo en cuenta la falta de contextualización y concreción de la carta de despido, procede confirmar el pronunciamiento de instancia sobre la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Centrada la controversia en la calificación del despido, la sentencia de instancia concluyó sobre su nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, al considerar que fue debido a la reclamación, mediante papeleta de conciliación interpuesta por el trabajador en fecha 18 de diciembre de 2020, previamente anunciada a la empresa el 3 de diciembre de 2020. Frente a tal conclusión, se argumenta por la empleadora recurrente que la referida reclamación tuvo por objeto el referido blindaje frente a la eventual extinción contractual, sino que motivó que la empresa acordase la referida extinción, lo que debe conducir a declarar la nulidad del despido.

Con objeto de dirimir sobre la cuestión suscitada, conviene recordar que el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores contempla la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador. La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Concretamente, por lo que respecta al derecho fundamental cuya vulneración fue estimada en la instancia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, la doctrina constitucional ha reiterado que, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 14/1993, 54/1995, 140/1999, 55/2004, 38/2005, 65/2006, y 120/2006). Así, la doctrina constitucional ha recordado que "es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula", desprendiéndose la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1.985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Del mismo modo, ha señalado que el despido en estos casos "supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000, y 198/2001). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Conforme ha sido expuesto, y ha reiterado la doctrina constitucional, la garantía de indemnidad insita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, "toda vez que, según doctrina igualmente consolidada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de la tutela judicial pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho" ( SSTC 14/1993, 140/1999, 168/1999, y 198/2001). Constituye esta garantía " una especie de tutela preventiva encaminada a evitar efectos disuasorios del acceso a la justicia, y de tutela reparado, por cuanto prohíbe represalias del ejercicio de los derechos fundamentales, independientemente de los resultados del proceso del que traiga causa la conducta de represalia, puesto que lo relevante es esta última, por sí misma, con independencia del itinerario o futuro procesal encaminado a la obtención de una resolución fundada en derecho" ( sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2.009, y 1 de abril de 2.011 -cita literal-, entre otras). Por ello, en aplicación de los artículos 5.c) del Convenio 158 de la OIT y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, que consagra el derecho a la acción judicial como derecho básico de los trabajadores, la doctrina constitucional ha ampliado notablemente el campo de aplicación de la garantía de indemnidad incluso a un momento preprocesal: en la STC 55/2004, extendiendo tal protección a momento anterior a la fase de conciliación, al otorgar el amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa en el marco de un intento de solucionar el conflicto para evitar el proceso; y la STC 87/2004, a la fase de selección de candidatos en un concurso de empleo público, esto es, a un momento en que aún no se había constituido la relación laboral, lo que denota que la finalidad última de la garantía de indemnidad es "evitar el efecto inhibitorio del recurso a la vía judicial".

En aplicación de la doctrina expuesta, hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, del que se colige que el actor, cuyas circunstancias profesionales constan en el ordinal fáctico primero de la sentencia (reproducido en los antecedentes de hechos de esta resolución) comunicó en fecha 3 de diciembre de 2020 a la empresa la interposición de demanda en reconocimiento de derecho y cuantía, interponiendo la papeleta de conciliación el 18 de diciembre de 2020, celebrándose el preceptivo intento de conciliación administrativa el 23 de marzo de 2021, que finalizó sin avenencia. Su compañero, Sr. Elias, también presentó demanda en reconocimiento de derecho y cuantía contra la empresa. El 25 de marzo le fue entregada carta de despido al trabajador, imputándole la disminución en la ejecución de su trabajo, indisciplina y desobediencia y transgresión de buena fe contractual. Su compañero Sr. Elias también fue despedido por motivos semejantes. El Sr. Cristobal, del que dependía jerárquicamente el actor, tuvo conversaciones tanto con éste como con el Sr. Elias en que cuestionaba su actitud vindicativa, traslado a los trabajadores la advertencia de la empresa sobre la necesidad de un cambio de actitud tras reclamar al empresario por cuestiones relativas a jornada y retribución, añadiendo que no hacerlo tendría consecuencias. Asimismo, realizó un "informe de quejas" del demandante y grabó la queja de un cliente no identificado.

Del expuesto relato de hechos probados de la sentencia de instancia se colige, anticipamos ya, que concurre un panorama indiciario de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. De este modo, se constata una evidente conexión temporal entre el anuncio de la reclamación a la empresa (3 de diciembre de 2020), la interposición de papeleta de conciliación (18 de diciembre de 2020), la celebración del acto de conciliación administrativa en fecha 23 de marzo de 2021, y la decisión extintiva comunicada el 25 de marzo de 2021. Tales indicios se ven reforzados por el contenido de la grabación de conversaciones tanto por el actor como por su compañero Sr. Elias, que fue despedido por carta similar a la del actor tras la interposición de reclamación. De este modo, consta que en fecha 15 de diciembre de 2021 el Sr. Elias y el empresario Sr. Gines mantuvieron una larga conversación, cuando tenía conocimiento de la intención del actor de presentar reclamación contra la empresa, en que el Sr. Elias le trasladó que tres clientes le habían dicho que lo querían despedir y las quejas sobre jornada y rutas asignadas, preguntándole al empresario si él (Sr. Elias) y el actor estaban marcados, lo que fue negado por el empresario, que en un momento de la conversación le manifestó: "Tú te has marcado solito cuando me pones una demanda a mí. Que al final lo único que me va a costar es dinero y a ti tu puesto de trabajo. Y me va a fastidiar un huevo porque a ti, principalmente, te tenía más cariño de lo normal". Asimismo, el Sr. Cristobal, promotor y responsable directo del actor, mantuvo conversaciones con éste y el Sr. Elias en que cuestionaba su actitud vindicativa, trasladándoles la advertencia empresarial anteriormente transcrita.

Si bien se argumenta en el recurso que la reclamación ejercitada por el actor supuso una estrategia procesal dado que aquélla fue infundada, lo que inferiría de la desestimación de la aplicabilidad normativa postulada por la sentencia de instancia, para dirimir sobre la calificación del despido procede estar a los actos anteriores a éste ( STS/4ª de 15 de noviembre de 2022 -recurso 2645/2021-), siendo así que el conocimiento empresarial sobre la interposición de la reclamación en el momento del despido resulta pacífica y que el ulterior éxito o fracaso de la pretensión deducida no modifica el panorama indiciario concurrente en el momento de adoptar la decisión extintiva. Ello sin perjuicio de que se trate de cuestión que permanece sub iudice en tanto sea resuelta la pretensión de reclamación de cuantía ejercitada por el trabajador, tal como la propia juzgadora a quo explicita en la sentencia recurrida.

Se esgrime, asimismo, que el actor conocía que existían quejas de sus incumplimientos laborales desde el verano de 2021. Sin embargo, ello no se colige del relato fáctico, ni puede inferirse -tal como se pretende en el recurso- de la grabación efectuada tanto por el actor como por su compañero Sr. Elias de las conversaciones mantenidas con el empresario y los promotores respectivos, al tener conocimiento de las intenciones de la empresa de despedirlos. Y ello por cuanto, además de que tales grabaciones se habrían producido tras la interposición de las correspondientes reclamaciones contra la empresa, concretamente a partir del 10 de diciembre de 2020 (fundamento jurídico quinto de la sentencia), su objeto es la preconstitución de prueba ante eventual medida extintiva y no así la conformación de panorama indiciario que resultaba anterior a tales grabaciones. En suma, razones de temporalidad impiden considerar que las grabaciones tenían por objeto el blindaje del trabajador frente a eventual medida empresarial, por cuanto las reclamaciones ya habían sido ejercitadas anteriormente. Asimismo, no habiendo sido otorgado valor probatorio al informe de quejas aportado por el Sr. Cristobal, nuevamente en constatación fáctica no desvirtuada, no procede su ponderación en orden a desvirtuar los indicios alegados, a lo que ha de añadirse -siquiera sea a los efectos dialécticos- que no consta el conocimiento del referido informe por el actor con carácter previo a la interposición de la correspondiente reclamación, lo que impide atribuir a ésta la intencionalidad descrita en el recurso.

En definitiva, no estimamos que las reclamaciones ejercitadas por el actor tuvieran por objeto un blindaje frente a futura acción extintiva empresarial, al no haberse acreditado hechos de que pueda desprenderse tal intención, resultando suficientemente expresivas de la reacción empresarial frente a su actitud vindicativa las conversaciones mantenidas tanto por el actor como por el Sr. Elias con los responsables de la empresa sobre las eventuales consecuencias del ejercicio de acciones. A mayor abundamiento, coadyuva a reforzar el panorama indiciario de lesión del derecho fundamental el carácter genérico de la carta de despido (no combatida en esta sede), que no identifica ni los clientes ni establecimientos y/o fecha en que se habrían producido los incumplimientos imputados. En consecuencia, la relación de causalidad entre el ejercicio de reclamación por el actor y la extinción de la relación laboral determina la concurrencia de indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, que no han sido desvirtuados por causa que justifique la medida extintiva empresarial, lo que comporta que proceda su calificación como nula, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Restaría precisar que, si bien no ha sido formulado motivo adicional atinente a la indemnización por daños y perjuicios derivada de la lesión del derecho fundamental, manifestándose en el el recurso que no ha lugar a la misma al no proceder la calificación como nulo del despido, procede recordar que la doctrina jurisprudencial ha concluido que la lesión de derecho fundamental determina la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de adicional acreditación ( STS/4ª de 6 de junio de 2018 (recurso 149/2017) y 13 de diciembre de 2018 -recurso 3/2018-, con cita de las de 17-diciembre-2013 (rco 109/2012), 8-julio-2014 (rco 282/2013), 2-febrero-2015 (rco 279/2013), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio - rec. 361/2014-). En aplicación de esta doctrina, dada la conducta descrita, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador, en su vertiente de garantía de indemnidad, al haberse adoptado la medida extintiva empresarial como represalia por la interposición de papeleta de conciliación, con el daño moral inherente a aquélla y la ulterior necesidad de impetrar la acción de la Justicia en protección y reparación de su derecho, se estima procedente imponer a la entidad que vulneró aquél la indemnización por daño moral correspondiente, cuyo importe no ha sido cuestionado en esta sede.

Por todo lo expuesto, decae la última de las infracciones denunciadas y el recurso interpuesto por la entidad demandada, confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso interpuesto por la actora, al disfrutar de aquel derecho.

Por lo que respecta al recurso interpuesto por la empleadora demandada, ha lugar a su condena al abono de las costas devengadas, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros). Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,