Sentencia Social 5798/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2487/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- En su análisis de las (discutidas) "condiciones laborales...sobre la jornada y salario de la parte actora", advierte la Magistrada (en función de lo razonado en los apartados que preceden a una conclusión que proyecta a lo probado en su segundo ordinal fáctico) que "la trabajadora desde el 01/01/2021 debía haber vuelto a prestar servicios a jornada completa ...y si no lo materializó fue responsabilidad de la empresa no haberle dado ocupación efectiva o bien prorrogar la reducción con un nuevo acuerdo". Condición que derivadamente asocia al (superior) salario debido a jornada completa (fj segundo in fine).

Respondiendo a la calificación de la extinción contractual (por causas económico-objetivas) que examina advierte la Magistrada que frente a los motivos económicos que la empresa vincula a una "clara disminución de ingresos previo a la crisis sanitaria" (según las cuentas correspondientes a los años 2019, 2020 y 2021), "elude los ingresos de 2018, encontrándonos que los ingresos de 2019 y los dos primeros meses de 2020 no reflejan situación de pérdida persistente"; no habiendo probado la empresa las "causas organizativas" como tampoco las "productivas...sobre cambios en la demanda de los productos o servicios" de la misma y que "no deriven de la pérdida de actividad por la situación de crisis sanitaria... (desconociéndose) las causas y descenso de número de ciclos desde enero de 2019 a diciembre de 2021". Tras advertir que según la Vida Laboral de la empresa "existen nuevas contrataciones si bien no queda acretida en que puestos...salvo el de Filomena...contratada para un puesto administrativo", pone de relieve (la Juzgadora a quo en la parte final de su cuarto fundamento) que "la carta de despido se refiere más a causas sobrevenidas de ineptitud o rendimientos que a verdaderas causas objetivas". Declarando, así, su improcedencia en términos que complementa y reitera su quinto fundamento jurídico.

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto opone la representación letrada de la mercantil un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación de los hechos primero y segundo para fijar el haber regulador del despido (con efectos sobre la eventual indemnización a percibir para el supuesto de su improcedencia) en la cantidad de 23.094,52 euros; suprimiendo del factum objeto de censura la referencia que en el mismo se contiene a la "jornada completa. Pretensión revisora que, formalmente sustentada en la documental obrante a los folios 115 a 138 de las actuaciones (referida tanto a las nóminas como al "registro de jornada de los trabajadores"), no puede ser resuelta a través del cauce formalizado bajo la cobertura del apartado b) del artículo 193 de la LRJS sin perjuicio de lo que se dirá en respuesta al que se formula como motivo segundo II del recurso (en su referencia a la "doctrina jurisprudencial consolidada relativa al cálculo de la indemnización por despido...". Por remisión a lo decidido por la sentencia que se cita del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017, recuerda la de la Sala de 25 de julio de 2017 que el examen de cual sea el "salario regulador de la indemnización salvo que se trate de hecho conteste...no puede procesalmente desvincularse del análisis de la infracción" asociada a su cálculo en derecho. Lo que obsta su respuesta por un cauce ajeno al contemplado por el legislador.

Inescindiblemente vinculada a la litigiosa "condición" de cuál era la jornada de la trabajadora propugna la empresa la modificación del segundo hecho probado de la sentencia para constatar que pese al acuerdo recogido en el factum objeto de censura "(...) la trabajadora siguió prestando servicios a 30 horas semanales hasta la fecha del despido ". Pretensión revisora que, formalmente sustentada en los ya invocados "registros horarios" y "nóminas de la actora" (folios 115 a 138 y 232 a 234) carece de la relevancia procesal que la parte asigna a una propuesta que, además de no impugnada en su material realidad y referencia probatoria, coincide (en lo esencial de su contenido) con lo judicialmente razonado sobre la ya significada y pacífica circunstancia relativa a que "la trabajadora desde 01/01/2021 debía haber vuelto a prestar servicios a jornada completa en la empresa...". Siendo los efectos jurídico-retributivos a derivar de esta reconocida circunstancia (y no, por tanto, la probada realidad de la misma) los que habrán de solventarse en respuesta también al ya identificado motivo (jurídico) de censura.

En referencia a cuáles eran las circunstancias económicas de la empleadora a las que vincular la calificación del despido impugnado, adiciona ésta un nuevo hecho probado (4º bis) que venga a complementar aquél en el que la Magistrada da "por reproducidas el informe de las cuentas anuales...aportadas como documentos nº 8 a 10" (del ramo de prueba de la demandada); "así como el detalle anual del descenso del número de ciclos desde enero de 2019 hasta diciembre de 2021 que obra en el documento nº 11 de la demandada, organigrama en folio 221". Propuesta que, formalmente sustentada en estos mismos documentos (en singular referencia a los folios 155, 179 y 199), junto al contenido del documento 7 (folio 146), debe ser admitida por la Sala al no haber sido impugnada de contrario una correspondencia probatoria implícitamente corroborada por la Magistrada al no cuestionar en su argumentación la realidad de las cifras económicas resultantes de las "cuentas" aportadas aunque sí sus cualificadores efectos sobre la justificación del extinción acordada por causas económico-objetivas; ofreciendo su contenido una descripción informativa mayor que la ofrecida por la magistrada en su hecho cuarto y, en definitiva, más acorde con la necesaria para decidir sobre su calificación en derecho.

TERCERO.- A través del primer motivo jurídico de su recurso (segundo II.I) denuncia la empresa la "vulneración del artículo 52.c en relación con el... 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, al constatarse -frente a lo resuelto en la instancia y sobre la base de los datos económicos aportados- que "(...) en los tres trimestres anteriores (al despido de 28 de mayo de 2021) comparables existe una disminución persistente del nivel de ingresos siendo significativo, a efectos de contextualizar la afectación del Covid, que los ingresos obtenidos en el período de agosto a octubre de 2020, existían atisbos de recuperación, sin embargo en los meses siguientes (noviembre de 2020 a abril de 2021) los ingresos obtenidos eran más de un 30% inferiores a los previos a la crisis sanitaria... la Sociedad (se advierte) no había recuperado los niveles previos a la crisis Covid...disminución...directamente relacionada con la disminución de los ciclos de reproducción del departamento Eudona " (de un 14%). Recurso que es impugnado de contrario, advirtiendo que "la situación económica de la empresa a la fecha del despido se encontraba en una paulatina mejoría... (y) que en fechas próximas (al mismo) se llevaron a cabo diferentes nuevas contrataciones...".

Considera la norma en vigor a la data de efectos de la extinción impugnada (de 28 de mayo de 2021) que " concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior .

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ".

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 -recuerdan, entre otras, las sentencias de la Sala de 20 de septiembre de 2013 y de 27 de febrero y 15 de mayo de 2014 , 17 de junio de 2015, 24 de enero de 2017, 11 de diciembre de 2018 y 12 de julio de 2023- la justificación de la medida extintiva pasaba por el análisis de "tres elementos: a) El supuesto de hecho que determina el despido: la situación económica negativa , los cambios productivos, técnicos u organizativos; correspondiendo al empresario probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa , lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y -de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (ex SSTS 14/06/96 y 29-11-10 ); b) La finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada: atender a la necesidad de amortizar puestos de trabajo con el fin de afrontar la situación económica negativa o los cambios técnicos, organizativos o productivos y c) La conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna pues no se puede presumir que la empresa , por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados, pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores. (...) Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación (económica negativa) y la medida de despido" ( SSTS de 29/09/08 y 27/04/10).

Tras el RD-Ley 3/2012 no se trata (advierte la Sala en los pronunciamientos que se citan) "de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa, por lo que la justificación del despido ahora es actual. El cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labor de supervisión judicial ...la nueva regulación del art. 51.1 ET (avanza aquélla en su razonamiento) no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios ".

Las normas (de distinto ámbito) que se dejan relatadas son -según el Alto Tribunal- un "insuperable obstáculo para limitar el control judicial a la exclusiva apreciación de la concurrencia de la causa como simple dato fáctico justificativo de la medida extintiva [o modificativa, en su caso], prescindiendo de la entidad - cualquiera que ésta fuese- de la reacción adoptada por el empresario para corregir la crisis padecida, sino que muy contrariamente imponen un juicio de "razonabilidad" acomodada a los referidos mandatos- constitucionales, internacionales y comunes -. Que es lo que en definitiva ya ha admitido el propio Gobierno de España cuando al contestar a interpelación de la OIT -en justificación de la reforma legal llevada a cabo por la Ley 3/2012- manifiesta que las diversas causas legales "deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir".

CUARTO.- El citado juicio de razonabilidad tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la existencia de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial (modificativa o extintiva). 2).- Sobre la adecuación de la medida adoptada , aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la racionalidad propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad . Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( SSTS 27 de enero , 26 de marzo y 17 de julio de 2014). Porque -en tales supuestos- "la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla".

Avanza en este sentido el Alto Tribunal ( sentencia de 12 de septiembre de 2017) en su razonamiento advirtiendo (con cita de aquéllas que en la misma se mencionan) que en que "si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial ... sí de excluirse en todo caso, como carentes de razonabilidad y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores"; para, seguidamente, poner también de manifiesto como "la concurrencia de la causa -disminución de los ingresos por ventas- no queda enervada por la persistencia de un saldo favorable en cuestión de resultado final, pues... la indicada disminución es, por sí misma, uno de los supuestos previstos en la ley, de tal manera que " la única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad" lo que obliga a "constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva". Canon (de proporcionalidad) que vienen a reiterar sus sentencias de 26 de junio de 2020, (RCUD 4405/2017) y 14 de enero de 2021 (RCUD 2896/2018).

QUINTO.- Recuerda -en Casación Unificadora- la STS de 31 de enero de 2018 que, "Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial". Y, en referencia a la invocada causa organizativa se remiten las sentencia de la Sala de 8 de febrero y 10 de octubre de 2022 a un ya consolidado criterio jurisprudencial, señalando que éstas concurrirán "cuando se produzcan cambios , entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción"; para, seguidamente, advertir como "(...) Del examen comparativo (del) redactado (del artículo 51 ET) en relación con el ofrecido bajo la cobertura de la normativa anterior extrae la STS de 27 de enero de 2014 (con un criterio que reitera la de 16 de julio de 2015) la constatación -en lo que aquí interesa- de que " se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes ...: a) los medios o instrumentos de producción [ causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [ causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [ causas productivas]; y d) los resultados de explotación [ causas económicas, en sentido restringido]". Advirtiéndose que ya "no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de prevenir una evolución negativa o mejorar la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica".

Por remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se recogen (con singular reseña de los dictados el 27 de enero de 2014 y 25 de septiembre de 2018) reitera la STS de 30 de noviembre de 2022 que, "además de probar la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización , no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar...un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE)".

Se reproduce, de esta forma, el criterio sustentado en la que cita de 20 de junio de 2018 (RCUD 168/17; por remisión a aquellas otras que en la misma se reseñan) pues "si bien el control judicial de las medidas adoptadas por el empresario tras un PDC comporta un test de proporcionalidad -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de adecuación [ idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido], de necesidad de la medida [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de ponderación [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes] ... no lo es menos que no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial ... sino que se debe limitar a excluir en todo caso, como carentes de razonabilidad y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores".

SEXTO.- En esta misma línea se expresa el reciente pronunciamiento del Alto Tribunal de 19 de julio de 2023 cuando, en su respuesta al RCUD 2092/2022 y con cita de los dictados a 18 de noviembre de 2020 y 15 de diciembre de 2021 (e insistiendo en los informadores principios de idoneidad y razonabilidad) advierte que "la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada.

Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella. Es más, hemos declarado que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo". Pronunciamiento que reproduce lo resuelto en la sentencia de plano ya identificada de 20 de junio de 2018 al aludir a las tres fases de control judicial de la medida (su "adecuación", "necesidad" y "ponderación de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes")

SEPTIMO.- Entre los hechos más directamente concernidos por la cuestión suscitada en la litis (respecto a la ahora enjuiciada calificación del despido, cuyos económicos efectos serán examinados en respuesta al siguiente motivo de recurso; y como "circunstancias" que concurren en la misma) cabe destacar las siguientes

El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada (Euvitro SLU; dedicada a la "reproducción asistida" -hecho primero de la demanda-) con la "categoría de oficios diversos Nivel 2" desde el 20 de diciembre de 2004; figurando en el organigrama incorporado al folio 221 del ramo de prueba de la recurrente (cerrado a abril de 2021) como Gestora (de Eudona) bajo la "responsable...asistencial" Modesta junto (entre otras) de la Sra. Filomena que "fue contratada como gestora de Eudona en fecha 23/11/2020 " (hp quinto)

Los ingresos asociados a la prestación de dichos servicios durante los años 2019, 2020 y 2021 fueron de 30.926.438 €, 19.772.696 € y de 24.849.998 € respectivamente; desglosados (por meses) en los términos que ofrece la adición propuesta del hecho probado 4ºbis; del que resultan los siguientes trimestres consecutivos comparables (marzo a mayo): 2019... 8.291.000 ; 2020--- 1.649.000; y en 2021... 5.907.000 (y que para este último ejercicio en el inmediatamente anterior al indicado -diciembre de 2020 a febrero de 2021 fueron de 4.598.000 euros .

Según detalle anual del "número de ciclos" por el período comprendido entre enero de 2019 y diciembre de 2021, en la primera de dichas anualidades se completaron 6179, 3317 en 2020 y 5296 en 2021 (con un BUD de 6709). Siendo aquél en sus cinco primeros meses el siguiente: enero (356), febrero (396), marzo (411), abril (410) y mayo (479).

El 28 de mayo de 2021, y con efectos de esa misma fecha, la empresa comunica a la trabajadora su despido "con fundamento en la existencia de causas objetivas". Tras aludir (como "antecedentes") al "contexto macroeconómico y nacional" y referirse al "sector" en el que opera asociado al "programa de donación óvulos (EUDONA)" (B), junto a la "Evolución de las técnicas de reproducción asistida" (C) advierte sobre el retroceso en la "demanda de tratamientos de reproducción basados en la donación de óvulos" con efecto reflejo en la significada evolución "mensual" de ingresos (f. 140 vto.) lo que unido a la alegada circunstancia de que los "resultados individuales (del demandante) se sitúan sustancialmente por debajo de la media pese a ser la persona con mayor experiencia y antigüedad del departamento" lleva a la empleadora a decidir la extinción indemnizada de su contrato en la cuantía de 21.089,79 euros "que ha sido abonada por la demandada" (hp 3.2 en referencia a lo expuesto en el documento citado).

OCTAVO.- Entre los "antecedentes" que se dejan expuestos advertía la empresa en su comunicación sobre la "propagación global de la COVID-19 y la adopción en una mayoría de los países de medidas extraordinarias para paliar sus efectos" (económicos, entre otros). Alegato de parte al que da respuesta la Juzgadora (en el primer apartado de su cuarto fundamento) cuestionado el concurso de "una clara disminución de ingresos previo a la crisis sanitaria".

En analógica aplicación al caso del criterio sustentado por las SSTS de 28 de junio y de 18 y 19 de julio de 2023 (si bien referidas a "despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19") es de advertir también (en genérica aplicación del principio del onus probandi, que impone a quien alega la base fáctica de su defensivo alegato justificar las circunstancias que lo conforman) que incumbe al empleador (como fundamento de la justificación de su pretensión extintiva) acreditar que las circunstancias que motivaron su despido "son estructurales y no meramente coyunturales". Prueba que ésta no logra satisfacer y ello por las razones siguientes.

En relación a la secuencia cronológico-objetiva asociada a sus "ingresos" durante el período a considerar se observa acusada caída de los mismos en temporal coincidencia con lo que se ha venido en denominar "año de la pandemia". Ello es así porque, en efecto, los resultados del año 2020 fueron notoriamente inferiores (19.772.696 €) al ejercicio que le precedió (30.926.438 €) como también al obtenido en el año 2021 (de 24.849.998 €); y si bien es cierto que en el mismo no se alcanzaron los valores pre-pandémicos es razonable considerar la dificultad de recuperarse en poco tiempo de una situación lastrada por los efectos derivados de aquella situación. Lo que no obsta a advertir sobre el creciente repunte de actividad que se observa si analizamos mes a mes los ingresos anualizados (4.598.000 en el penúltimo trimestre previo al despido y de 5.907.000 en este último).

Igual conclusión (con similar advertencia) se predica de un "número de ciclos" que pasa de los 3317 en 2020 a los 5296 de 2021 (siendo en 2019 de 6179); a complementar con un desglose mensual que viene también a objetivar este mismo repunte (356, 396, 411, 410 y 479 en mayo de 2021).

Atendiendo a los parámetros de enjuiciamiento que se dejan reseñados respecto de la idoneidad y razonabilidad de la amortización de un puesto de trabajo, a la que precede -6 meses antes de producirse- la contratación de una nueva trabajadora para el desempeño de la misma actividad (de gestión) encomendada a la demandante (respecto de la cual la carta efectúa una serie de consideraciones sobre su inidoneidad profesional no acreditadas por quien nada alega al efecto desde una doble perspectiva jurídico-fáctica) la conclusión que se ofrece no puede razonablemente diferir (desde los datos económicos que se dejan relatados y ponderando los "intereses en juego") de la judicialmente alcanzada en contra de la justificación de una extinción cuya improcedencia confirmamos. Y ello con los efectos económicos que seguidamente pasamos a examinar.

NOVENO.- Enfrenta la empresa la desfavorable conclusión judicial respecto a que el "salario a efectos de indemnización debe calcularse computando...como si hubiere efectuado una jornada completa" (entre los meses enero y abril de 2021; por razón del incumplimiento que imputa al empleador del acuerdo que refiere el hecho probado segundo de la sentencia), oponiendo a lo así argumentado una consolidada doctrina jurisprudencial "relativa al cálculo de la indemnización por despido" conforme "el salario cobrado en el momento" de producirse éste cuando -como es el caso- "(...) la disminución salarial respondía a una solicitud de la trabajadora de modificar su jornada a razón de 30 horas semanales" por lo que no procede atribuir a la empresa "la responsabilidad única de no haberle dado ocupación efectiva o de prorrogar la reducción con un nuevo acuerdo escrito...". Lo que le lleva a suplicar (en la parte dispositiva de su recurso) una "indemnización legal por despido improcedente en atención al salario efectivamente percibido a razón de 30 horas semanales".

Remitiéndose a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se reseñan ( SSTS de 10 de Marzo de 1983, 12 de Mayo de 1987, 18 de Julio y 7 de diciembre de 1990 y 25 de Febrero de 1993) recuerda la Sala en su sentencia de 25 de febrero de 1998 ( invocada por la que se cita del TSJ de Andalucía/Sevilla de 29 de marzo de 2012) que "el salario regulador de la indemnización (por despido) es aquél que corresponde al trabajador al tiempo de la extinción de la relación laboral y no el que efectivamente percibe si éste fuera inferior".

En su análisis de un supuesto en el que el trabajador había venido "prestando servicios ...en régimen de media jornada" a partir de una determinada fecha (en virtud de un acuerdo aprobado en ERE), considera la Sala que "a tal salario percibido y, conforme a la prestación laboral realizada debido percibir, en el momento de la extinción de la relación laboral ha de estarse conforme a la ya consolidada doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras sentencias de 30 de Octubre de 1984, 30 de Abril de 1986, 14 de Junio de 1988 y 15 de Febrero de 1990 que refiere la dictada en unificación de 8 de Marzo de 1993".

Por remisión a la (posterior) sentencia del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2007 (a la que precede la de 25 de febrero de 1993) advierte a contrario sensu la de la Sala (en su pronunciamiento de 6 de abril de 2011; invocando la de 20 de mayo de 2008) que "cuando la propia actuación empresarial ha determinado una reducción ilícita del salario, la misma no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente, pues el salario regulador de la indemnización es aquél que corresponde al trabajador al tiempo de la extinción contractual y no el que arbitrariamente abona la empresa, ya que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral; concluyendo ... que no puede dotarse de efectos jurídico-económicos a la unilateral reducción así operada ...".

En similar sentido se expresa su pronunciamiento de 27 de junio de 2018 cuando (reproduciendo la doctrina recogida en sus sentencias de 18 de noviembre de 2014, 17 de junio de 2015 (entre otras coincidentes, además de las ya citadas) reitera que "el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido ... ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales" (entre las que figuran la litigiosa referida a la pérdida injustificada por "fraude" del empleador); debiendo, así, "atenderse a la remuneración debida y no a la realmente percibida al tiempo de la extinción...". Ya más en concreto avanza el Alto Tribunal en el argumentativo desarrollo de esta consolidada doctrina, advirtiendo como "en supuestos de reducción de jornada...(se llega) a idéntica conclusión (sobre la regularidad retributiva) en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador"; pero no así en aquellos otros en los que la reducción "es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente ...minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido...(pues) sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral (ex STS de 30 de junio de 2011).

Invocando los pronunciamientos de suplicación que en la misma se reseñan (entre los que se encuentran el ya citado de este Tribunal Superior de 25 de febrero de 1998) recuerda la de la Sala de Andalucía ya identificada que si "la regla general ... (es la referida a que) el salario regulador es el vigente al momento del despido, ... la retribución debe ser la propia de la jornada reducida, cuando tal reducción es originaria o posterior, pero regular y procedente, de manera que el despido debe ajustarse a la situación contractual novada o modificada válidamente ...". Lo que nos sitúa en el ámbito de la operatividad (jurídica) de la novaciones modificativas tácitas (a las que expresamente alude el ATS de 15 de febrero de 2023; aun inadmitiendo por falta de contradicción el recurso interpuesto) que puedan producirse en el curso de la relación de trabajo.

A esta clase de novaciones (y su efectividad) se refiere la Sala en su sentencia de 8 de noviembre de 2013 cuando advierte sobre "la posibilidad de modificar las condiciones de trabajo, ya sean accidentales o sustanciales, por acuerdo individual entre trabajador y empresario, mediante la denominada novación modificativa o impropia ( art. 1203. 1º, Código civil), que obviamente ha de ser voluntaria"; invocando (en relación a sus "efectos jurídicos") la doctrina expresada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990, 9 de enero de 1992, 16 de marzo de 2006 y 18 de enero de 2007 conforme según la cual "la novación modificativa o impropia, como su denominación implica, no tiene efectos extintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carácter y naturaleza, del negocio u obligación por ella aceptado, razón por la cual el contrato en cuestión se mantiene aún modificado en alguno de sus aspectos".

Como hechos más directamente concernidos por la segunda de las cuestiones suscitadas en la litis se declara probado que "la parte actora venía prestando los servicios a jornada completa, pactando en fecha 28 de julio de 2020 que a partir del día 01/09/2020 hasta el 31/12/2020 modificaría su jornada a 30 horas semanales, fecha en la cual retornaría a su jornada completa" (hp segundo, en relación con el documento incorporado al folio 8 de las actuaciones).

Ello no obstante la actora ha venido desarrollando su actividad laboral a jornada reducida desde el 1 de enero de 2021 hasta la data de efectos de su despido de 28 de mayo de 2021 (como así resulta de lo judicialmente manifestado sobre la pacífica circunstancia de que a partir de aquella primera fecha "la trabajadora...debía haber vuelto a prestar servicios a jornada completa...") Pero de esta reconocida circunstancia no cabe, sin embargo, derivar la (censurada) conclusión que se sigue por la Juzgadora en el sentido de que "si no lo materializó fue responsabilidad de la empresa" al "no haberle dado ocupación efectiva" o "prorrogar la reducción con un nuevo acuerdo".

Durante casi 5 meses (superior a los 4 fijados en el Acuerdo inicial de reducción de jornada) la demandante siguió desarrollando su actividad a 30 horas semanales sin manifestar oposición alguna a esta consentida circunstancia (contradictoria, por tanto, con la exclusiva responsabilidad empresarial que se imputa a la demandada) ni ejercitar pretensión (de MSC) dirigida a que ser repuesta en aquella novada condición; lo que impide considerar un salario superior al debido a su contraprestación laboral (ex art. 26 ET). Haber regulador que habrá de fijarse en función del satisfecho en su última nómina (f.137) de 1651,63 euros como retribución neta a considerar en la aplicación de su artículo 56; con efectos sobre el salario diario a considerar (54,30).

Atendido este económico parámetro junto con el de la antigüedad (20 de diciembre de 2004) que pacíficamente asigna a la actora el primer hecho probado de la sentencia la indemnización que se fija por razón de la improcedencia del despido que por la presente se confirma será de 34.236,25 euros; de la que habrá de deducirse la ya satisfecha de 21.089,79 euros netos (hp tercero en los términos fijados por el auto de aclaración de 2 de enero de 2023).

La estimación en parte del presente recurso determina la devolución de la totalidad del depósito además de la devolución parcial de la consignación por la diferencia que corresponda entre ambas condenas ( art 203 LRJS)

Sobre la base de lo así expuesto y razonado