Sentencia Social 6502/202...e del 2023

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08/02/2024

Sentencia Social 6502/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3739/2023 de 16 de noviembre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 16 de Noviembre de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: MARIA DEL MAR MIRON HERNANDEZ

Nº de sentencia: 6502/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023106546

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:10552

Núm. Roj: STSJ CAT 10552:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2022 - 8009520

RM

Recurso de Suplicación: 3739/2023

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMA. SRA. M. MAR MIRÓN HERNÁNDEZ

En Barcelona a 16 de noviembre de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6502/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por Rosario frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 14 de marzo de 2023 dictada en el procedimiento Demandas nº 144/2022 y siendo recurridos EURO GIJBELS, S.L., FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Mar Mirón Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2023 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Rosario contra EuroGijbels, S.L. y contra el Fogasa, declaro procedente el despido disciplinario de la actora Rosario y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La demandante Rosario ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa EuroGijbels, S.L., dedicada a la actividad de comercio al por mayor de frutas y hortalizas, con antigüedad desde el 25 de noviembre de 2021 hasta el 10 de enero de 2022, contratada a tiempo parcial por 30 horas semanales con categoría profesional de mozo de almacén y salario de 850,20 euros, con prorrata de pagas extraordinarias (documentos 7 a 14 del ramo de prueba de la parte actora y documento 18 a 20 del ramo de prueba de la parte demandada) (la categoría profesional, el salario y el modelo de contratación son extremos admitidos por la parte demandada). La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

SEGUNDO.- La empresa notificó a la actora, mediante burofax, el día 10 de enero de 2022 carta de despido, oportunamente justificada y fundamentada, fechada y con efectos del mismo día (documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora), del siguiente tenor literal:

Mediante la presente le comunicamos que la dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario con efectos del día 10 de enero de 2022, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 45.2.3.1 del Convenio colectivo de mayorista de alimentación de Catalunya, código de convenio NUM000, consistente un faltar más de dos días al trabajo sin autorización o causa justificada. A su vez la referida falta muy grave viene tipificada en el art. 54.2, párrafos a ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , consistente en faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Los motivos concretos por los que se procede a la máxima sanción son los siguientes:

El día 14 de diciembre de 2021, nos solicitó un volante de asistencia médica para asistir a la consulta en la Mutua de accidentes de la empresa. La empresa le hizo entrega del documento a fin de que acudiera a la Mutua. Tras ser visitada el facultativo médico no emitió ningún comunicado de baja médica. Al no comparecer al trabajo tras ser visitada por la Mutua se le requirió para que justificara su ausencia. Días más tarde nos aportó una baja médica. expedida por su médico de cabecera, de fecha 24/11/2021, anterior al inicio de la prestación de sus servicios en la empresa, que fue el 25 de noviembre de 2021, por lo que esta baja no es correcta. Se da la circunstancia que, desde el 25 de noviembre al 14 de diciembre, ambos de 2021, Ud. prestó servicios en la empresa, por lo que la baja médica de 24 de noviembre, no causa efecto alguno.

Advertida por parte de la empresa de que esa baja no tenía validez alguna a partir del 14 de diciembre de 2021. Ud. nos comunicó que acudiría al médico de cabecera para que le emitiera un parte de baja. Hasta la fecha no nos ha entregado parte de baja alguno.

Desde el día 14 de diciembre de 2022 no ha comparecido en su puesto de trabajo ni ha justificado la falta de asistencia, después de habérselo solicitado en diversas ocasiones. Al denotar la falta de aportación de justificante de la ausencia, el día 4 de enero de 2022 se le remitió un burofax, mediante el cual se la requería formalmente a fin de que de forma Inmediata justificara la ausencia a su puesto de trabajo desde el pasado 14/12/2021.

Habiendo hecho caso omiso de dicho requerimiento, el día 5 de enero de 2022, se le remitió nuevamente otro burofax, mediante el cual volvía a ser requerida para que de forma inmediata justificara la ausencia a su puesto de trabajo desde el pasado 14/12/2021 hasta la fecha. A día de hoy todavía no ha justificado sus ausencias desde el 14 de diciembre de 2021 hasta el 10 de enero de 2022.

El convento colectivo del sector, en su art 45.2.3.1 establece como falta muy grave la conducta descrita y asimismo el art. 54.2.a y d del Estatuto de los Trabajadores , refieren como causa del despido disciplinario las ausencias reiteradas no justificadas y la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza.

Finalmente, el art. 45 en sus apartados 3 y 4 establece el régimen de sanciones y la aplicación de la máxima sanción, es decir el despido disciplinario en casos de faltas muy graves, motivo por el que se procede a la referida extinción contractual con efectos de la fecha antes referida.

TERCERO.- Resulta de aplicación a la presente relación laboral la Resolución EMT/291/2022, de 13 de enero, por la que se dispone la inscripción y la publicación del Convenio colectivo marco del sector de la distribución de mayoristas de alimentación de Cataluña (código de convenio núm. NUM000), con efectos desde el 1 de enero de 2021.

CUARTO.- La actora, de forma injustificada, no acudió a su centro de trabajo desde el día 14 diciembre de 2021 hasta el momento de la emisión del parte de baja médica, esto es, hasta el 24 de diciembre de 2021 (extremo admitido por la parte actora). La empresa envió, por medio de burofax los días 4 y 5 de enero de 2022, dos requerimientos a la trabajadora para que justificara su ausencia, los cuales a pesar de haber sido oportunamente entregados a la actora por el servicio de correos, no fueron atendidos (documentos 24 y 25 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- El despido de la actora no fue determinado por la denuncia presentada por la misma ante la Inspección de Trabajo de Tarragona en relación al accidente laboral grave sufrido por la actora ni tampoco por la demanda de reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente, sino por la ausencia continuada y no justificada de la actora en su puesto de trabajo.

SEXTO.- La actora estuvo dada de baja por causa médica desde el 29 de enero de 2021 hasta el 27 de octubre de 2021 (documento número 15 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- La actora fue contratada por la empresa de trabajo temporal (Randstad Empleo, S.A.) y puesta a disposición de otra empresa diferente a la demandada en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2020 y el 26 de febrero de 2021 (documentos 3 a 6 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 1 a 19 del ramo de prueba de la parte demandada).

OCTAVO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 31 de enero de 2022, éste se celebró el día 22 de febrero de 2022 con el resultado de no avenencia. El día 28 de febrero de 2022 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Reus dirigida al presente órgano judicial, dando lugar al correspondiente procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Rosario, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, EURO GIJBELS S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

La demandante prestó servicios contratado por la demandada el 25-11-2021 mediante un contrato temporal a tiempo parcial, convertido a indefinido fijo discontinuo en fecha 1-11-2022, hasta el 10-01-2022 en que fue despedida, imputándosele faltas de asistencia injustificadas. Impugnó el despido postulando el reconocimiento de la antigüedad desde la fecha en que presta servicios en dependencias de la demandada contratada por RANSTAD EMPLEO ETT, oponiéndose a las causas alegadas por la empresa, a quien atribuye utilizar un error de transcripción en el comunicado de baja médica para proceder al despido. Indica que el 29-01-2021 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en las dependencias de la demandada, por atrapamiento en la cinta de transporte de naranjas, iniciando un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, siendo dada de alta por la Mutua el 27-10-2021, solicitó su revisión, que no fue acogida y quedaron fijados en esa fecha sus efectos, reincorporándose tras la notificación de la resolución en fecha 23-11-2021. Afirma que el 25-11-2021 fue "subrogada" de la ETT a la demandada y solicito a ésta el 14-12-2021 volante para asistencia a la Mutua, al persistir dolor en la mano, que no emitió baja por accidente, ante lo cual acudió al ICS, que le emitió nueva baja médica haciendo constar por error que la baja era con efectos 24-11-2021, cuando debió hacer constar como fecha 14-12-2021. Que solicitó la subsanación del error y que ello era conocido por la empresa, con lo que las ausencias desde esa fecha quedarían justificadas. Vincula la actuación empresarial a la reclamación frente al accidente de trabajo sufrido, por lo que solicita con carácter principal, por la vulneración de la garantía de indemnidad, la declaración de nulidad del despido y la fijación por el daño moral que ha supuesto una indemnización de 15.000 euros. De no ser estimada solicitaba con carácter subsidiario la declaración de improcedencia, con los efectos legales inherentes.

La sentencia desestima la demanda, reconoce como condiciones laborales las ostentadas desde la efectiva contratación por la demandada, en particular la antigüedad desde el 25-11-2021 (hecho probado primero), declarando acreditado que fue contratada por la ETT y puesta a disposición a empresa distinta de la demandada desde el 1-11-2020 y el 26-02-2021 (hecho probado séptimo), que estuvo en incapacidad temporal del 1-11-2020 al 27-10-2021 (hecho sexto), la falta de asistencia injustificada a su puesto de trabajo desde el 14-12-2021 al inicio de la incapacidad temporal, el 24-12-2022 y que la empresa remitió dos requerimientos los días 4 y 5 de enero de 2022 para la justificación de las ausencias que no fueron atendidos (hecho probado cuarto) desvinculando el despido de la denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo en relación al accidente laboral y de la reclamación por daños y perjuicios, a considerar que su única causa fueron las ausencias continuadas y no justificadas de la trabajadora a su puesto de trabajo (hecho probado quinto).

SEGUNDO.- Planteamiento y análisis de los motivos del recurso y posición de la Sala.

Rosario interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Reus, núm. 40/2023, de fecha 14-03-2023, en procedimiento por despido, actuaciones nº 144/2022, que desestimó su demanda por despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente, contra la empresa EURO GIJBELS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el Ministerio Fiscal. Solicita se declare la improcedencia del despido de fecha 10 de enero de 2022.

Estructura el recurso en dos motivos, por el cauce del art. 193 b) LRJS interesa la revisión de los hechos probados cuarto y sexto de la sentencia y, con correcto amparo en el art 193 c) LRJS, considera infringido por inaplicación lo dispuesto en el art. 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (ET).

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia de instancia, al no hacer referencia la recurrente a la existencia de error del juzgador y su trascendencia, incumpliéndose los requisitos del art. 196 LRJS, resultando acreditado (hecho probado cuarto), que dejó de acudir a su puesto el 14-12-2021, sin que sea posible sustentar que desde el 14-11-2021 se hallara en situación de incapacidad temporal al constar firmado el parte de baja el 24-12-2021.

a) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS).

Debemos recordar los criterios de esta Sala contenidos, entre otras muchas, en la STSJCAT de 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021, que recoge y reitera la doctrina judicial precedente de esta Sala y del Alto Tribunal relativa a la limitación de la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada la Sala con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. Conforme indica la referida sentencia, con cita de los criterios establecidos, entre otras, en la STS de 11-02-2015 (recurso 95/2014), para que la pretensión revisoría pueda prosperar s, exige: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental/ pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS y 4º) Que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

La valoración de la prueba es competencia exclusiva y excluyente del primer grado jurisdiccional, lo cual, junto al carácter extraordinario del recurso de suplicación comporta que las atribuciones de la Sala para proceder a la revisión fáctica estén muy limitadas, debiendo estarse en exclusiva a determinar si el juzgador de primer grado ha incurrido en un error en el ejercicio de aquella actividad, sin que pueda procederse a valorar nuevamente la prueba practicada, que únicamente puede llevarse a cabo a través de la documental y pericial, siendo imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos ( STC 4/2006 de 16 de enero). Corresponde a la recurrente poner en evidencia que el juzgador de primer grado ha llegado a una conclusión equivocada respecto al contenido de un concreto documento o pericia, que ha de tener una eficacia excluyente, contundente e incuestionable, desprendiéndose el elemento de prueba invocada, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Partiendo de dichas premisas básicas nos corresponde valorar si las modificaciones y adiciones propuestas en el recurso pueden prosperar.

La recurrente interesa la revisión del hecho probado cuarto, que califica la falta de asistencia de la demandante a su puesto de trabajo desde el 14 al 24 de diciembre de 2021 como injustificada, atribuyendo a la juzgadora un error al valorar la prueba. Tras la reproducción del ordinal solicita se sustituya la mención que contiene sobre que la ausencia fue injustificada para, en su lugar, hacer constar que fue justificada, añadiendo la frase "al disponer de un comunicado de baja médica con efectos 24 de noviembre de 2021", y apoya la adición en el propio comunicado de baja médica, que transcribe escaneado (folio 104 de los autos).

Observamos que la expresión "injustificada" que se pretende sustituir por la de "justificada" es predeterminante del fallo de la sentencia, por lo que procede su eliminación del hecho probado, teniéndola por no puesta, sin que, por idéntica razón, pueda sustituirse por "justificada", al ser la referencia a la justificación o no de la ausencia propia de los razonamientos jurídicos de la sentencia, en atención a la justificación o no de la misma que resulte de la prueba practicada. En cuanto a la frase que se solicita adicionar, por su relación con la pretendida justificación de la ausencia tampoco puede ser acogida, máxime cuando no es controvertido que a la demandante le fue entregado por el facultativo del ICS el 24-12-2021 un comunicado de baja médica que fijaba la fecha de la incapacidad temporal el 24-11-2021.

El contenido del ordinal sexto indica en único párrafo la duración del período de incapacidad temporal desde el 29 de enero de 2021, en que sufrió el accidente de trabajo, al 27 de octubre de 2021, anterior a la antigüedad que se reconoce. Las modificaciones pretendidas van dirigidas a adicionar un extenso redactado (seis párrafos) en el conste, además de la primera incapacidad temporal tras el accidente, las actuaciones posteriores de revisión del alta emitida por la Mutua de accidentes de su anterior empleadora RANDSTAD EMPLEO ETT y la resolución dictada, el informe de rehabilitación de 1-12-2021 con la orientación diagnóstica de distrofia simpático refleja (DSR)/Südeck y la solicitud de valoración de la instauración de tratamiento y revaloración de la incapacidad temporal, la persistencia de la incapacidad temporal, la adición del contenido del comunicado de baja posterior de fecha 24-12-2024 y los datos erróneos que contiene, así como los tratamientos seguidos y la necesidad de su continuidad que refleja el dictamen de la SGAM de 17-03-2022, emitido en expediente de solicitud de incapacidad permanente. Ampara la revisión en los documentos de su ramo de prueba que obran en los folios 97 a 102-104, 109 a 112.

En primer lugar, con cita del documento 26 (folio 104), pretende añadir un párrafo que indique que inició un nuevo proceso de baja médica con efectos 24-11-2011. Efectivamente, como hemos señalado y resulta pacífico, en el comunicado de baja consta que la incapacidad temporal se inició el 24-11-2021 y no resulta necesario que así lo reiteremos, existe consenso en que dicha fecha se hizo constar erróneamente, al igual que se hizo constar erróneamente que en esa fecha la empleadora era a RANDSTAD EMPLEO ETT, y es pacífico asimismo que en esa fecha y hasta el 14-12-2021 prestó servicios para la demandada, por lo que el proceso "de facto" no se habría podido iniciar más que a partir del 14-12-2021.

Seguidamente pretenden introducir tres nuevos párrafos que reflejen las observaciones y diagnósticos contenidos en el dictamen de 17-03-2022 de la SGAM -por error indica que es de fecha 17-03-2021-, que en el apartado "enfermedad actual", indica que "actualmente mantiene proceso IT del 24-11-2021 (114 días) registrado por OD ALGONEURODISTROFIA, LOCALIZACION NO ESPECIFICADA" y el apartado "Observaciones" en el que hace referencia al tratamiento por el servicio de RHB, con sospecha de distrofia simpático-refleja extremidad superior derecha por lo que las posibilidades terapéuticas no agotadas por lo que hay criterio de mantenimiento de IT (continuación de la asistencia sanitaria). Pese a que se trate de un informe emitido a los dos meses del despido en expediente de incapacidad permanente, proviene de la sanidad pública y se erige por ello en literosuficiente a efectos revisorios, cuando no consta que la juzgadora lo hubiere valorado, siendo relevantes las adiciones que introduce, en lo relativo al diagnóstico y mantenimiento del proceso de incapacidad temporal, relacionado con las secuelas del accidente y su reagudización, en tanto pondría de relieve que en las fechas en las que se imputan a la demandante las inasistencias, presentaba limitaciones para llevar a cabo su actividad.

El quinto párrafo va dirigido a añadir la solicitud de revisión de la alta médica emitida por la Mutua el 27-10-2021 y la resolución que confirma el alta con efectos de esa fecha y su fecha de notificación, adición que consideramos irrelevante al no aportar nada al debate pues data de fechas anteriores a la contratación de la demandante por EURO GIJBELS.

A través de la incorporación de un nuevo párrafo -sexto- se pretende incluir el tenor del informe médico de fecha 1-12-2021, haciendo constar las secuelas y/o limitaciones que presentaba en esa fecha, lo que no puede prosperar al tratarse de un informe anterior a la revisión por la mutua y el INSS, dirigido a que se revalore la incapacidad temporal, cuando lo que interesa es la constatación médica de la lesión y su incapacidad para el trabajo por los facultativos competentes para determinarla.

TERCERO.- Infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS ).

El apartado c) del art. 193 de la LJS o permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de requisitos:

-Exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-Citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

-Indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

-Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa. En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero)".

Con correcto amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 56 ET del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (ET), acatando con ello la sentencia en cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad inicialmente denunciada como causa de nulidad del despido y de la indemnización por daños y perjuicios solicitada. Reproduce los argumentos en los que ha apoyado la revisión fáctica, sosteniendo que estaba de baja médica desde el 24-11-2021 y por ello las ausencias estaban justificadas por el parte de incapacidad temporal en que se hacía constar aquella fecha. Sostiene que la magistrada de instancia ha errado al considerar que no se ha rectificado la baja médica de 24-11-2021, cuando la misma fue confirmada por el dictamen de la SGAM de 17-03-2022 -indica nuevamente por error 17-03-2021-, por lo que las ausencias al puesto de trabajo tenían cobertura desde el 24-11-2021 y estaban justificadas, al haberse producido una reagudización del accidente de trabajo sufrido desde esa fecha, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas.

La juzgadora de instancia en el hecho probado cuarto declara que el parte de incapacidad temporal se emitió el 24-12-2021 y que desde el 14-12-2021 la demandante dejó de acudir a su puesto de trabajo y no respondió a los burofaxes sucesivos de los días 4 y 5 de enero de 2022 remitidos por la empresa justificando la ausencia en dicho período. En el último párrafo del fundamento de derecho segundo declara procedente el despido por las ausencias del período 14 a 24 de diciembre de 2021, al considerarlas injustificadas y tipificadas en el convenio del sector como falta muy grave sancionable con despido. En el fundamento jurídico tercero afirma que la propia actora reconoce las ausencias en el referido período, que justifica en su estado de salud y razona que no fueron justificadas por causas médicas al emitirse el parte de incapacidad el 24-12-2021; tras ser visitada por la Mutua el 15-12-2015, aunque en el mismo se hiciera constar erróneamente como fecha de la baja el 24-11-2021 no resultaría coherente que se hubiera emitido con anterioridad, al tratarse de facultativos distintos.

El análisis de los motivos de censura jurídica partirá del relato fáctico con la modificación que ha sido acogida por la Sala.

Recordemos que el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el despido disciplinario establece: " 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.(...)"

El artículo 55, 4 del citado Estatuto establece:

"4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

Conforme a los referidos preceptos, para que las faltas de asistencia al trabajo operen como causa de despido han de ser repetidas e injustificadas. La reiteración implica un concepto jurídico indeterminado, que los Convenios colectivos suelen concretar cuantificando el número de ausencias y su entidad, aunque mayor casuística y diversidad de soluciones plantea el carácter injustificado de dichas faltas. No todo incumplimiento culpable cometido por la persona trabajadora debe llevar aparejada la sanción de despido, sino sólo el que merezca un especial reproche, debiendo reservarse la aplicación de la máxima sanción a los incumplimientos dotados de una especial significación, por su carácter grave e injustificado, valorando el factor humano y aplicando la doctrina jurisprudencial gradualista que, rechaza la aplicación puramente mecanicista y terminante de las causas de despido, y obliga a considerar todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.

A tal efecto resulta necesario el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor a fin de determinar la proporcionalidad de la sanción, en obligada aplicación de los más elementales principios de justicia que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y la sanción a imponer. Cuando las ausencias se encuentran motivadas por la situación de incapacidad temporal de la persona trabajadora, el mero incumplimiento consistente en el retraso en entregar el parte de baja a la empresa no basta en cualquier caso para declarar la procedencia del despido, debiendo valorarse las circunstancias concurrentes, a fin de determinar si es dable apreciar una causa impeditiva de la culpabilidad, que puede ser debida al estado de salud que excuse la obligación de asistencia.

En el presente caso, la trabajadora remitió el parte de incapacidad temporal que le fue librado, con anterioridad a la fecha de su despido disciplinario, debiendo determinarse si la propia emisión del correspondiente parte de baja médica permite deducir la falta de capacidad temporal para el trabajo de la demandante y que las ausencias a su puesto de trabajo obedecieron a dicha circunstancia y son ajenas a su intención de eludir sus obligaciones laborales, siendo que la doctrina jurisprudencial ha establecido que el mero retraso en la comunicación del parte de baja empresa no ha de equipararse, por lo general, a un incumplimiento laboral de suficiente entidad para justificar un despido disciplinario. Los días en los que la actora faltó al trabajo imputados en la carta de despido a partir del 14-12-2021, obedecieron a una causa justificada, cuál fue su incapacidad temporal para el trabajo reconocida mediante una baja médica otorgada antes del cese disciplinario y con efectos correspondientes a todo el periodo de ausencia laboral, lo que excluye la posibilidad de calificar los hechos como el incumplimiento grave y culpable previsto en el artículo 54.2.a) del ET

Consta acreditado que tras solicitar a la empresa y serle entregado el 14-12-2012 un parte médico de asistencia, acudió a la Activa Mutua el 15-12-2021 y se le cumplimentó un parte de asistencia sin baja laboral. En dicho documento consta únicamente la fecha del accidente, el 14-12-2021, y la forma en que se produjo el "al encajar fruta, movimientos repetitivos, se queja de tener dolor en la mano", sin que ofrezca dato médico alguno derivado del resultado de la exploración, si la queja respondía o no a clínica activa y en su caso si precisaba o no de tratamiento, ni si se valoró la incidencia del accidente sufrido el 29-01-2021 a los efectos de determinar la eventual existencia de recidiva o si se requería o no reposo, lo que no ofrece certeza de cuál era la situación médica en esa fecha de la demandante ni por qué causa no fue emitida la baja. La demandante reconoce que al no serle emitida la baja por la Mutua acudió a los servicios del ICS al no poder trabajar y no obtuvo cita hasta el 24-12-2021, ante lo cual, el médico de familia le expidió la baja con efectos retroactivos, que fijó el 24-11-2021. Reconoce como cierto que fue requerida para justificar su ausencia y que aportó la baja médica tal como le fue expedida y que había de causar efectos, justificando la ausencia desde el 14-12-2021, sosteniendo que no le fue entregada ninguna otra baja médica al reafirmar el facultativo que la emitió que era correcta, pese a que solicitó se rectificaran sus efectos, fijándolos el 14-12-2021, siendo la única respuesta la contenida en el dictamen de la SGAM de 17-03-2022 que declara que dicho proceso derivaría de accidente de trabajo por recaída del accidente de trabajo, ratificando la fecha de emisión de la baja.

La juzgadora, presumiendo que se produjo un error en la fecha de baja médica del ICS, ha considerado no coherente que la fecha de la baja fuera el 14-12-2021, haciendo referencia a la visita por distintos facultativos, del ICS y de la Mutua y este último con posterioridad a esa fecha. No podemos compartir dicha argumentación, pese a reconocerse por ambas partes que existió un error en la fecha de emisión de la baja, el documento de incapacidad temporal, emitido por facultativo de la sanidad pública, daba cobertura en esa fecha a las ausencias de la trabajadora al reconocer su situación impeditiva en aquellas fechas. La situación de incapacidad temporal a la que responde su emisión continuó desplegando efectos, poniendo de relieve la realidad de los padecimientos de la demandante desde la fecha en que manifestó a la empresa que no podía trabajar y le pidió el documento para acudir a la Mutua.

En opinión de la Sala, la emisión de la baja el 24-11-2021, pese a la errónea concreción de sus efectos, resultaría demostrativa de la imposibilidad de la demandante de llevar a cabo su actividad en el período controvertido y justificaría el hecho de no haber acudido a la empresa a prestar servicios efectivos en el período en el que se le imputan las inasistencias. A la demandante se le emitió un parte de incapacidad temporal que adolecía de errores, tanto en la identificación de la empresa -a través de la cual prestó servicios con anterioridad la demandante con contratos de puesta a disposición- como en la fecha de la baja médica, pero consideramos que pese a ello, ofrecía cobertura para la inasistencia a su puesto de trabajo al revelar que fue emitida al producirse una reagudización o empeoramiento de las secuelas del accidente sufrido, como revela la prolongación de dicha baja, sin que conste la rectificación de sus efectos, pese a la solicitud de la demandante dirigida al órgano emisor.

No es objeto del presente procedimiento y en consecuencia ignoramos si la demandante ha percibido y con qué efectos la prestación de incapacidad temporal y qué empresa u organismo ha asumido el pago o, en caso contrario, serían responsables de su abono, ante las circunstancias descritas, como también si se ha procedido o no a la tramitación de expediente de determinación de contingencia del tan controvertido proceso, tal como apuntaba el dictamen de la SGAM. El litigio se circunscribe en exclusiva a enjuiciar la conducta de la trabajadora en lo que atañe a la justificación de la inasistencia por razones médicas a partir del 14-12-2021 hasta el 10-01-2022 y consideramos que está amparada en un documento público que la declara en situación de incapacidad temporal y en la continuidad de dicha situación con posterioridad al despido, sin que puedan imputársele los errores de que adolece el mismo cuando, al menos hasta la fecha en que tuvo efectos el despido, no pudieron ser subsanados y la empresa tenía constancia de las circunstancias médicas de la trabajadora a través de la entrega por la misma del comunicado de baja. Es cierto que fueron remitidos los burofaxes - en dos días- y que no obtuvieron respuesta, pero ello debe relacionarse con la situación generada por el comunicado de baja que se había entregado días antes y que avalaba la no reincorporación por causas médicas. No se habría infringido en el referido contexto lo dispuesto en el art. 2, 1 del Real Decreto 625/2014.

Por las consideraciones expuestas, no compartimos la decisión de la juzgadora, pues al haber entregado la trabajadora un comunicado de baja que daba cobertura a las inasistencias, no cabe considerar que por el mero retraso en su entrega hubiere incurrido en incumplimiento que pueda ser calificado como grave y culpable y que, en las circunstancias descritas, permita amparar la decisión extintiva empresarial.

CUARTO.- Estimación del recurso.

Por los razonamientos expuestos, debemos aceptar los motivos de censura jurídica opuestos por la demandante, consideramos que debió declararse improcedencia del despido y que la sentencia infringió, por inaplicación, lo dispuesto en el art. 56 ET, precepto que establece los efectos de la declaración de improcedencia del despido, al no concurrir razones suficientes para sancionar con el despido la conducta que se le imputa.

Ello ha de dar lugar a estimar el recurso interpuesto, declarando que el despido que la demandada ha llevado a cabo, con efectos 10-01-2021, debe ser calificado como improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración, lo que impone la condena a EURO GIJBELS, S.L. a readmitir a la demandante en el puesto de trabajo que desempeñaba, con abono de los salarios devengados desde que el despido se produjo, o a abonarle la indemnización legal de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, que por el período trabajado del 25-11-2021 al 10-01-2022, asciende al importe de 153,73 euros, revocando la sentencia de instancia en todos sus extremos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, el recurso de suplicación interpuesto por Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Reus, núm. 40/2023, de fecha 14-03-2023, en procedimiento por despido, actuaciones nº 144/2022, que desestimó su demanda por despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente, contra la empresa EURO GIJBELS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el Ministerio Fiscal, revocamos la dictada, y

* DECLARAMOS la improcedencia del despido de la demandante, acordado por EURO GIJBELS, S.L. en fecha 10-01-2022, a quien condenamos a que la readmita en el puesto de trabajo que desempeñaba, con abono de los salarios que hubiere devengado desde que el despido se produjo, o le abone en concepto de indemnización el importe de CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y TRES EUROS (153,73 EUROS) y a las codemandadas a pasar por tal declaración.

* Deberá efectuar EURO GIJBELS, S.L. la opción por la readmisión o el abono de la indemnización ante esta Sala, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a su firmeza, con la expresa advertencia que de no ser efectuada la opción en forma expresa y en el plazo indicado, se entenderá que procede la readmisión y el abono de salarios desde el 10-01-2022 hasta que la readmisión tenga lugar.

* De efectuarse la opción por el abono de la indemnización, la relación entre las partes se considerará extinguida desde el 10-01-2022 en que el despido tuvo efectos

* ABSOLVEMOS al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de las responsabilidades legales subsidiarias que puedan derivársele.

* No procede fijar condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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