Sentencia Social 1770/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6421/2022 de 16 de marzo del 2023

Primero.- Recurre en suplicación Correos y Telégrafos S.A.E. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Manresa en fecha 30/3/2022. En la sentencia, como se ha visto, se estima la demanda presentada por D. Justa contra la ahora recurrente en suplicación para declarar "....nulo el despido del actor....(y condenar a la demandada) a la inmediata readmisión del actor con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 15/9/2020 hasta la fecha de notificación de la sentencia....." (v. fallo de la sentencia). Registra el Juzgado en la relación de hechos probados de la sentencia que el demandante "....ha prestado servicios....(para la demandada) desde el día 23/7/2020 al día 15/9/2020 con la categoría profesional de operativos, reparto 1, Manresa con una jornada semanal de 30 horas....." (apartado primero); que el demandante "....firmó un contrato de duración determinada a tiempo parcial, eventual por acumulación de tráfico el día 23/7/2020 hasta el día 15/9/2020...." (apartado segundo); que "el día 15/9/2020....(la demandada) comunicó al actor el despido alegando en la carta "expiración del tiempo convenido" (apartado tercero); y, finalmente, que el demandante "....tiene concedido el permiso de paternidad por nacimiento de hijo desde el día 18/8/2020 hasta el día 15/9/2020...." (apartado cuarto). Se refiere por el Juzgado al efecto de justificar su decisión que "....el contrato celebrado por la parte actora constituye un fraude de ley por cuanto es fraudulento acudir a contrataciones temporales para realmente cubrir necesidades permanentes y estructurales....que para el puesto de trabajo "operario reparto 1" en la localidad de Manresa hay contratación temporal eventual por circunstancias de la producción con un sistema de rotación cada mes o dos meses....(que) ante la existencia de una vacante Correos no formaliza contratos de interinidad por vacante desde el 2004 aproximadamente....que cuando se despidió al actor se nombró a otro trabajador para el desempeño de las mismas funciones que realizaba el actor en el mismo puesto de trabajo....(que) de la prueba documental aportada por la parte demandada, la lista de contratación de todos los trabajadores temporales para los años 2019 y 2020, donde queda acreditado que para el puesto de operario reparto 1 hay contratación de trabajadores todos los meses ya sea por absentismo o acumulación de tráfico, por lo que existen unas necesidades permanentes y el trabajador formó parte de esta rotación....(y que) no ha quedado justificada la causa de los contratos celebrados por acumulación de tráfico ni ha practicado prueba alguna al respecto.....(por lo que queda) acreditada la improcedencia del despido.....(pero que) consta resolución de concesión de permiso de paternidad por nacimiento de hijo del actor en el período comprendido entre el día 18/8/2020 hasta el 15/9/2020, ambos inclusive....(que el demandante) fue despedido en fecha 15/9/2020....siendo por ello el despido nulo.....(dado que) al no reunir el contrato temporal....las notas propias del régimen jurídico del contrato temporal por circunstancias de la producción se presume por tiempo indefinido al celebrarse en fraude de ley.....por lo que la finalización del contrato temporal comunicado al a parte actora....el 15/9/2020 equivale a un despido nulo....." (apartado segundo de la relación de fundamentos jurídicos).

Segundo.- El recurso se formula por el cauce procesal previsto en el artículo 193.c de la LRJS, denunciando con él, y en primer término, la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 15.1.b del ET y 3 del RD 2720/1998 afirmando al efecto, dicho sea en resumen de sus consideraciones, que "....existe reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que entiende que el absentismo o la acumulación de tráfico es coyuntural.....plenamente predicable a nuestra litis....(por cuanto) Correos presenta insuficiencia crónica de plantilla....(de forma que) la causa del contrato eventual suscrito por acumulación de tráfico debe reputarse objetivamente cierta....(y reconocerse) la validez del único contrato temporal suscrito...(bien que) esta representación no es ajena a la recientísima STS de casación por unificación de doctrina nº. 465/2022....(pero que) no es de aplicación a nuestro caso.....". Por último, y en cuanto a la calificación de nulidad del despido, indicará que "....de los hechos probados es manifiesto que el permiso de paternidad expiraba el día 15 de septiembre y se le comunica su cese (tal como de antemano conocía el actor por constar en la cláusula temporal del contrato) ese mismo día porque es el último día de vigencia del contrato....se colige sin dificultad que se le procede a comunicar el cese en la misma fecha....".

Tercero.- El recurso no podrá, entendemos, ser estimado. Resulta inevitable, ciertamente, hacer referencia a la STS 20/5/2022 (nº 465/2022) mencionada por la recurrente. Sentencia en la que se repasa la evolución de la doctrina unificada en materia de contratación eventual y para casos además en que, y como el ahora analizado, estaba directamente implicada la ahora recurrente en suplicación. Advertía el alto Tribunal que ".....ha admitido la utilización de la contratación eventual por circunstancias de la producción por los entes públicos o sociedades mercantiles públicas, como Correos y Telégrafos, en los casos de insuficiencia de plantilla, cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a la de acumulación de tareas...., doctrina que, incluso, permite este tipo de contrato para sustituir a trabajadores de vacaciones que estén debidamente identificados.... (pero que) la anterior doctrina ha venido siendo matizada en atención a diversas circunstancias.....así, en la STS de 30 de octubre de 2019 (Rcud. 1070/2017) hemos señalado que conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración.....(y) si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el artículo 15.1 b) ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles....ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta, de conformidad con los hechos declarados probados, tiene un absentismo, debido a diversas causas, superior siempre al 5% de la misma y un incremento del tráfico en determinadas épocas del año....por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación....(y) el que los trabajadores de la plantilla se ausenten de su puesto de trabajo por circunstancias lícitas (Incapacidad Temporal, permisos, vacaciones, suspensiones del contrato, etc.) es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía de la contratación eventual por circunstancias de la producción......(que, y además) desde otra perspectiva, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación de los contratos temporales deben tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador temporal, sus expectativas y la actividad desplegada por la entidad pública correspondiente como entidad contratante....(que) a tal efecto debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( STJUE de 19 de marzo de 2020 , Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , y jurisprudencia citada, allí citada).....(que) la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE , en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C 16/15 ; de 19 de marzo de 2020, C 103/18 y C 429/18 y de 3 de julio de 2014, Flamingo y otros, C-362/13, C-363/13 y C-407/13).....(que) como explicamos con anterioridad....la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público.....por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse durante un cierto tiempo; pudiendo aparecer, por tanto, el supuesto propio de la acumulación de tareas.....ahora bien, cuando -como también acaece en el presente caso en el que la cadena contractual se infiere nítidamente vía déficit de plantilla de naturaleza estructural-.....y esa situación se reitera sistemáticamente en el tiempo convirtiéndose en una situación estructural en la que la empleadora, para organizar correctamente sus recursos, puede y debe tener en cuenta el nivel prolongado y sostenido de absentismo en su plantilla, y otros factores de estacionalidad repetida en las mismas fechas durante todos los años, ni existe situación de coyunturalidad, ni es posible explicar la temporalidad de los contratos, ni mucho menos justificar una sucesión de contratos temporales que se van sucediendo por las mismas o similares causas durante tan largo período de tiempo, ya que tal situación no sólo es contraria a la propia normativa vigente en materia de contratación temporal ( artículo 15 ET) sino que, a la vez, desvirtúa el efecto útil de las previsiones de la normativa europea sobre la cuestión, en los términos analizados, y la fundamentación de la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico que, con independencia de las modalidades que en cada momento autorice el legislador, se asienta sobre la previa existencia de necesidades no permanentes de mano de obra, ya que cuando tales necesidades derivan de la actividad habitual y estructural de la empresa, continuada o intermitente, se impone, de manera imprescindible, la contratación indefinida...." ( STS 20/5/2022 citada). La aplicación de la referida doctrina al caso que nos ocupa comporta, entendemos que inequívocamente, la desestimación del motivo de censura jurídica formulado en la medida en que la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, referida al abuso de la contratación temporal para la cobertura de necesidades permanentes y estructurales, del todo acreditada en el supuesto enjuiciado donde se niega, de hecho, la existencia de situación coyuntural alguna y sí una absoluta planificación que integra el uso ordinario de la contratación eventual, resulta plenamente ajustada a la doctrina unificada referida. Recordemos que se reconoce como probado la demandada opera con un sistema de rotación cada mes o cada dos meses con contratación temporal eventual por circunstancias de la producción, sin haber formalizado siquiera contratos de interinidad por vacante desde el 2004; y que, y en estos consecuentes términos, cuando cesó el demandante se nombró a otro trabajador para el desempeño de las mismas funciones que aquél realizaba en el mismo puesto de trabajo. Procede, en consecuencia, descartar que el Juzgado, y al reconocer el carácter irregular o fraudulento del contrato de trabajo del demandante, haya incurrido en las infracciones legales alegadas al efecto por la recurrente.

Cuarto. - Solución distinta o, mejor, matizada deberá darse a la segunda de las alegaciones efectuadas en el recurso y relativa ésta a la calificación del despido efectuada en la sentencia recurrida. La decisión extintiva de la demandada fue comunicada al demandante en fecha 15/9/2020. Decisión que se justificaba en un dato o circunstancia real, esto es, en la expiración de la vigencia del contrato de trabajo en cuestión. Un contrato que, por tanto y de acuerdo con las previsiones conforme a las que fue suscrito, finalizaba efectivamente en la mencionada fecha. Por lo demás, y si algo se deduce del propio análisis de la sentencia recurrida, es que la operativa empresarial no tiene en cuenta circunstancias personales, esto es, se mantiene y desarrolla al margen o con independencia de las circunstancias personales de los trabajadores afectados mediante un sistema de "rotación" del personal contratado en el que se integró, como apunta el propio Juzgado y de forma ordinaria, el demandante. Debemos recordar al efecto cómo, y ante el tipo de procedimiento y alegaciones formuladas, opera una, por decirlo así, singular distribución de la denominada "carga" probatoria. Recordemos que el art. 181.2 de la L.R.J.S. sanciona que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Una distribución particular de dichas "cargas" que tiene, conviene reconocer, una precisa justificación material; y es que la prueba de la discriminación para quien la sufre es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar cualquier motivación discriminatoria y presentar una apariencia de licitud de actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria. El trabajador/a habrá de acreditar, eso sí y de manera rigurosa, la existencia de indicios que sean capaces de generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002) y será entonces, y solo entonces, cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su estricta licitud, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión. Y en este punto y en todo caso, debe recordarse también, son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que señalan que no se le impone al empresario en dicha situación una prueba "diabólica" de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exige acreditar, se dirá, es la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996, 82/1997 o 90/1997). A la parte demandada le corresponde así, dicho en otros términos y tras constatarse los indicios de vulneración del derecho fundamental, la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998). Dicho esto sucede, como se ha indicado, que, y en el presente caso, se ha acreditado plenamente, entendemos, que la "acción" empresarial impugnada en el procedimiento es ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales inscribiéndose o enmarcándose en una actuación regular de la empresa ajena o indiferente a las circunstancias personales de los trabajadores afectados. Todavía, y pese a dicha consideración, la declaración que del despido se formula en la sentencia ha de ser mantenida. Recordemos que, y en el art. 55.5 del E.T., se sanciona que "será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) el de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos". El cese del trabajador demandante se produce o hace eficaz en momento en que tiene suspendida su relación laboral al tener concedido permiso de paternidad por nacimiento de hijo que finalizaba precisamente el día 15/9/2020 en que ve extinguida su relación laboral. La conclusión o calificación del cese, y ex lege, no puede ser otra y distinta que la de la nulidad del despido por cuanto, y como se indica, en el mismo precepto legal citado, "lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados". La declaración de nulidad del despido resulta, en consecuencia, inexcusable y el recurso debe ser, en consecuencia, desestimado y la sentencia confirmada en todos sus términos.

Quinto.- Deberá acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir así como la imposición de costas a la misma de manera que debe condenarse a la misma, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante, a abonar a la parte impugnante del recurso una cantidad que la Sala acuerda fijar prudencialmente en la suma de 450 € ( arts. 204 y 235 de la L.R.J.S.).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.