Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de Octubre de 2001

Fundamentos

Sentencia de 17 de octubre de 2001

TSJ de Cataluña Sala de lo Social

Nº 7896/01

Ponente: D. Adolfo Matías Colino Rey

 

 

Garantías por cambio de empresario

Cesión de trabajadores

Prohibición general

 

 

Existencia de una cesión ilícita de mano de obra: el hecho de que los servicios se hayan prestado en las instalaciones de la empresa principal, que todos los elementos materiales fueran suministrados por ésta, que era la empresa principal la que organizaba el trabajo y que el precio lo fueran en función de las horas trabajadas, pone de relieve que las obligaciones asumidas por la empresa contratista fueran meramente instrumentales o secundarias.

 

 

Legislación citada: art. 191 b y c LPL; art. 42, 43 ET.

 

 

SENTENCIA Nº 7896/2001

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

 

ILMO. SR. D. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. D. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. D. ADOLFO MATÍAS COLINO REY

 

En Barcelona a 17 de octubre de 2001

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado lo siguiente

 

En el recurso de suplicación interpuesto por AIRTEL MOVIL, S.A. y DEPARTAMENT DE TREBALL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº11 Barcelona de fecha  4 de octubre de 2000 dictada en el procedimiento nº 498/2000 y siendo recurrido DIFUSIÓ TELEMARKETING GRUP, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Adolfo Matías Colino Rey.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 29.05.2000 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Sanciones e infracciones en ordre s, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2000 que contenía el siguiente Fallo:

 

"Que estimando la demanda de procedimiento de oficio génesis de las presentes actuaciones mantenida por la representación letrada del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, contra las empresas Difusió Telemárketing S.L. y Airtel Móvil S.A., debo declarar y declaro que el contrato suscrito por las mismas y que refiere el hecho probado tercero de la presente resolución, encubre ilícita cesión de trabajadores, de las vedadas en el art. 43-1 del Estatuto de los Trabajadores".

 

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

 

1º.- La empresa Airtel Móvil S.A. (en adelante Airtel), es empresa que tiene como objeto social la gestión, explotación y prestación de servicios de telecomunicaciones en general, y, en particular, de telefonía móvil bajo estandares GSM, o bajo cualquier otro estandar que pueda aparecer en el futuro; la compra-venta, comercialización, distribución, importación, exportación, desarrollo e implantación de sistemas y equipos informáticos, telemáticos y ofimáticos necesarios para realizar las actividades señaladas anteriormente; así como la prestación de servicios de asesoramiento a terceros en relación con las actividades descritas y la realización de cuantas actividades sean preparación complemento o consecuencia de estas.

 

2º.- La empresa Difusió Telemárketing Grup S.L. (en adelante DTG) es empresa que tiene como objeto social la realización de servicios de telemárketing, que presta para varias empresas en diversos sectores en numerosos centros de trabajo y que cuenta con una plantilla actual de más de 2000 empleados.

 

3º.- Airtel y DTG suscribieron el 06.06.99 contrato que denominaron de prestación de servicio de marketing telefónico en campañas de emisión y recepción de llamadas, que se pactó con vigencia temporal comprendida de 01.04.99 (sic) a 31,12,99. Tales servicios, en el pasado habían contratados por Airtel con terceras empresas (promofon S.A. Seartel S.A., Telemárketing Golden Line S.L.) habiendo DTG adquirido por título ignorado la cualidad de empleadora de 255 trabajadores que lo fueron de aquellas empresas y que siguieron prestando servicios sin interrupción de la solución de continuidad en las instalaciones de Airtel.

Tras la extinción del contrato, que no fue prorrogado, con efectos de 31.12.99, Airtel efectuó la contratación directa de 136 trabajadores para la realización de labores de telemárketing y a la espera de la nueva adjudicación de servicio, que lo fue finalmente a la empresa Power Line Marketing Telefónico S.L., que contrató a 186 personal que procedían de DTG, tras de que esta extinguiese los contratos temporales suscritos con los mismos por fin de obra.

 

4º.- En el anexo primero del contrato suscrito por las partes se establecía, a propósito de la organización de servicios en su cláusula segunda:

"Para la prestación del servicio EL ADJUDICATARIO aplicará el equipo humano necesario y cuantas facultades y obligaciones atribuye la legislación a un empresario respecto a sus trabajadores así serán de EL ADJUDICATARIO para con su equipo aplicado al servicio pactado, quedando AIRTEL MOVIL, totalmente al margen de tales relaciones. Del mismo modo, AIRTEL MÓVIL, no tendrá obligación de abonar al actor EL ADJUDICATARIO, los gastos que origine el transporte del personal asignado al servicio establecido en el contrato a los centros en los que se vaya a desarrollar la prestación.

 

En este sentido EL ADJUDICATARIO se compromete a:

- Informar a AIRTEL MÓVIL, de las personas de su equipo asignadas a la prestación de cada servicio.

- Facilitar, a requerimiento de AIRTEL MÓVIL, la documentación justificativa del cumplimiento de sus obligaciones de retribución y cotización del personal que integre el equipo".

A propósito de la obligación Airtel en su cláusula tercera: "Toda la infraestructura material y personal necesaria para el desarrollo del contrato será asumida por EL ADJUDICATARIO, no obstante y de forma provisional, hasta que EL ADJUDICATARIO consiga una ubicación adecuada para la prestación del servicio, AIRTEL MÓVIL, facilitará al ADJUDICATARIO los siguientes elementos, quedando facultado para sustituirlos de acuerdo con las necesidades del servicio:

- Local adecuado suficiente dotado respecto a las exigencias legales de higiene y seguridad para la ubicación del personal de EL ADJUDICATARIO.

- El equipo informático y telefónico, así como los manuales e información necesaria para la adjudicación del servicio pactado. El resto del material necesario para la prestación del servicio establecido en el presente contrato será por el adjudicatario.

- Un supervisor o supervisores, de EL ADJUDICATARIO, atenderá las consultas y facilitará las asistencias necesarias para la correcta prestación de los servicios".

 

5º.- El anexo tercero del contrato estableció que el precio total del servicio vendría fijado en función de los recursos materiales y humanos dedicados por DTG a la prestación de servicios, y a razón de 1340 ptas la hora realizada los días laborables, sábados y domingos en horario comprendido de 6 a 22 horas, de 1745 ptas la hora realizada los días laborales sábados y domingos en horario comprendido de 22 a 6 horas, de 1992 ptas las horas realizadas en día festivo de 6 a 22 horas, y a razón de 2434 ptas las horas realizadas en jornada festiva de 22 a 6 horas.

 

6º.- Los servicios contratados con DTG fueron los siguientes:

Realización y desarrollo técnico de campañas y sistemas de telemárketing.

Atención telefónica de llamadas en las distintas unidades de servicio del centro (123, 25, 127, etc).

Resolución de requerimientos de clientes en segundo contacto, a través de realización de trabajo administrativo en "Back Office" y llamadas salientes a clientes.

Formar y supervisar a su propio equipo de teleoperadores.

Realización de contactos telefónicos derivados de las campañas de ofertas puntuales de telefónica móvil en televisión y prensa. Grabación de los datos derivados de las conclusiones de dichos contactos telefónicos.

Procesos de venta por correo.

Procesos de venta de tratamiento de reclamaciones y recuperación de bajas.

Atención presencial en centros Airtel o delegaciones.

Informar a Airtel de la preparación, desarrollo y resultados de los servicios que se estuviesen realizando para esta, así como  de todos aquellos aspectos relacionados con los mismos.

 

7º.- Para la prestación de servicios utilizaron las instalaciones, material y demás instrumentos necesarios, tales como pantallas de visualización de datos, libretas de instrucciones de protocolo de actuación, sillas, mesas, locutorios, etc puestos a su disposición por Airtel. propietario de los mismos, que también corría con los gastos de instalaciones y suministros tales como teléfono, luz, agua, mantenimiento, etc...

Airtel consta detallaba instrucciones en comunicados que utilizaron los operados para la prestación del servicio.

 

8º.- Existía un supervisor perteneciente a DTG por turno de trabajo, que transmitía a los trabajadores los cuadros horarios de aplicación elaborados por Airtel, según sus necesidades y atendía las solicitudes y problemas planteados por estos.

 

9º.- DTG abonó a los trabajadores formalmente adscritos a la contrata las retribuciones pactadas, ejercía sobre los mismos la facultad disciplinaria por incumplimientos contractuales, cuenta con comité de empresa que convocó huelga a desarrollar el 26.11.99, proveyó las peticiones de vacaciones de los trabajadores y realizó controles de inicio y  fin de jornada de los mismos.

 

10º.- Incoado expediente sancionador de DTG y Airtel en virtud de actas de infracción extendidas por la Inspección de Trabajo por cesión ilegal de trabajadores, tras propuesta de imposición  de sanción por falta muy grave de 8.000.100 ptas y después que las empresas se efectuasen pliegos de descargo, el Director General de Relacions Laborals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, en resolución de 19.05.00, acordó la

suspensión del procedimiento sancionador y la formulación de demanda del procedimiento de oficio que en turno de reparto correspondió a este Juzgado, que la registró al nº de autos 498/0, al que han sido llamados como litis consorte voluntarios los trabajadores adscritos a la contrata de arrendamiento de servicios.

 

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación AIRTEL MOVIL, SA y DIFUSIÓ TELEMÁRKETING GRUP, SA, que formalizaron dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado solamente DEPARTAMENT DE TREBALL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de oficio interpuesta por el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya declarando que el contrato suscrito entre las empresas demandadas encubre ilícita cesión de trabajadores; contra esta resolución se interponen los presentes recursos de suplicación por las empresas demandadas, con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

 

SEGUNDO.- La recurrente AIRTEL, S.A., dedica el primer motivo del recurso -dos subapartados- a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, en los siguientes términos:

 

a) Supresión del último párrafo del ordinal séptimo, si bien debe indicarse que la parte recurrente efectúa una serie de argumentaciones, matizaciones y consideraciones sobre el primer párrafo de dicho hecho probado, posteriormente, la petición queda limitada a suprimir la referencia a que dicha recurrente era la que detallaba instrucciones en comunicados que utilizaron los operarios para la prestación de servicios. Respecto al primer extremo, no es una cuestión propia del motivo del recurso dirigido a la revisión de los hechos probados la de efectuar valoraciones o juicios de valor, aspectos que tienen cabida en el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica. Por lo que hace referencia a la supresión del párrafo último, no consta que el Magistrado de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, pues ya la propia recurrente indica que el Acta de la Inspección de Trabajo acompaña una serie de fotocopias de comunicados emitidos por dicha recurrente y que eran utilizados por los trabajadores de la otra empresa demandada, sin que pueda deducirse de los documentos a los que se remite que el Juzgador de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba.

 

b) Modificación del hecho probado octavo, en el que, si bien se formula una redacción alternativa, lo único que varia es que se sustituya la expresión "los cuadros horarios de aplicación elaborados por AIRTEL", por la de "las instrucciones recibidas de AIRTEL". También en la revisión de dicho hecho probado efectúa la recurrente una serie de argumentaciones y consideraciones sobre la prueba, que no reúne los requisitos exigidos para acceder a la revisión del relato de hecho, pues la misma no se ampara en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos más o menos lógicos el error del juzgador de instancia cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio le otorga el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y que no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

 

TERCERO.- La recurrente DIFUSIÓ TELEMARKETIN GRUP, S.A., solicita también la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, en los siguientes términos:

 

a) Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal 2 bis, para que se haga constar que dicha recurrente es una sociedad con estructura propia e independiente con capacidad para la organización, dirección y control de su propia actividad, con patrimonio propio y derechos y obligaciones respecto de sus trabajadores y que, en razón de dicha entidad organizativa, establece sus propios criterios de selección de personal de carácter genérico, asió como aquellos más concretos para cada uno de los servicios que tiene contratados, y que lleva a cabo procesos de formación de su personal, adecuados a la actividad de la empresa, habiendo editado su propio manual de prevención de riesgos laborales. Si bien la parte recurrente, se remite a la documental obrante a los folios 314 a 607, en los que consta el manual de selección de personal de la compañía, el manual de prevención de riesgos, entre otros extremos, la adición que se propone es, en algunos aspectos, claramente predeterminante del fallo, en la medida en que se pretende sustituir la argumentación de la sentencia de instancia, con expresiones que no son fácticas, sino claramente jurídicas. Lo que indica la recurrente es que mediante la consignación de dicho hecho probado se destruye la consideración de que sea una empresa ficticia que actúa como mecanismo interpositorio para eludir sus obligaciones, pues se trata de una empresa con una actuación real en el mercado, pero este es un aspecto más jurídico que fáctico.

 

b)  Modificación del hecho probado duodécimo -se refiere al octavo, teniendo en cuenta la redacción que propone que no guarda relación con aquél-. Se remite la parte recurrente al Acta de la Inspección de Trabajo para que se consigne que los cuadros horarios eran elaborados por dicha recurrente y no por AIRTEL;

no obstante, aunque la remisión lo es al Acta, en realidad lo que se pretende es que se consigne parte del documento suscrito entre las empresas, que aparece transcrito en la misma; en suma, dicho extremo aparece reflejado en dicho Acta en tanto en cuanto en el mismo se reproduce el contenido de dicho documento, pero no como se intenta argumentar como una comprobación de la actuación inspectora. Nuevamente, no se evidencia aquí el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba, habiendo hecho uso de las facultades que le otorga el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

 

CUARTO.- En los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, ambas recurrentes denuncian la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que ambos recursos pueden examinarse conjuntamente en la medida en que lo que se cuestiona es si la utilización del contrato de obras y servicios entre ambas empresas encubre o no una cesión ilegal de trabajadores.

 

La recurrente DIFUSIO TELEMARKETING GRUP, S.A., destaca en las argumentaciones del recurso que existe una sentencia del Juzgado de lo Social nº 7, en procedimiento de despido instado por una trabajadora, que declaró la inexistencia de cesión ilícita, lo que, a su juicio, acredita el error del Juzgador de instancia, que ha llegado a una conclusión distinta. Con independencia de que no puede operar la excepción de cosa juzgada -la propia recurrente no lo plantea como tal excepción-, lo cierto es que en el fundamento de derecho de dicha sentencia se llegó a aquella conclusión al no haber quedado acreditado que concurrieran los requisitos precisos para declarar la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, lo que no es obstáculo para que, en otro proceso distinto, pueda llegarse a conclusión contraria, si constan acreditados los mismos.

 

Para determinar si existe o no cesión ilícita de trabajadores puede afirmarse que la jurisprudencia ha declarado que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa, mientras que, por el contrario, si se evidencia que la utilización de la contratación de obras y servicios encubre un negocio meramente interpositorio, cuando la empresa prestadora del servicio sea una mera apariencia externa, carente de entidad propia y con ausencia de bienes, de organización y de autonomía, siendo, por tanto, un mero instrumento, en tal caso se destruye el aspecto formal patentizado en la celebración del negocio. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.991 declara que estamos ante una contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela

imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador".

 

La distinción entre ambas figuras es más clara cuando la empresa contratista no cuente con infraestructura propia e independiente; en tales casos, no existe duda en declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Ahora bien, las dificultades surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propia, pues, en tales casos, esta circunstancia por si sola no elimina la posible existencia de una cesión ilícita, radicando el elemento diferenciador en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal. Se ha dicho (STS de 19 de enero de 1.994) que si en la ejecución de tales servicios no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose la actividad del contratista al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación del contratista en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. Como declara la Sentencia de la misma Sala de 12 de diciembre de 1.997, "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego esa organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio".

 

Lo esencial no es, por tanto,  si la empresa contratista es o no una empresa aparente o ficticia, sino que, como se alega en el escrito de impugnación del recurso, lo determinante es si la empresa contratista ha puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a esa mera aportación de mano de obra. La sentencia de instancia acoge este último criterio, en base a una serie de circunstancias fácticas, que se razonan en los fundamentos de derecho, tales como el hecho de que la actividad contratada es propia actividad de la empresa principal, que ésta ha desempeñado la actividad de forma directa en los períodos en los que no ha externalizado el servicio, que la prestación de servicios se ha desarrollado en la instalaciones de la principal, que el empresario principal se reserva la facultad de señalar el perfil del personal que debe desarrollar

el servicio, que ésta elabora los cuadros horarios y emite detallados comunicados escritos y, por último, que el precio del servicio se determina con base a un único y exclusivo parámetro como es el número de horas de los trabajadores dedicados a la atención del servicio.

 

Es cierto como se alega en los escritos de recurso -esencialmente el formulado por la recurrente DIFUSIO TELEMARKETING GRUP, S.A.- que del relato de hechos podrían existir elementos que determinaran la validez del contrato suscrito entre ambas

recurrentes; así, por ejemplo, el hecho de que la empresa contratista contara con una plantilla de más de 2.000 trabajadores -ordinal primero-, de los cuales sólo una parte prestó servicios  en el ámbito del contrato de arrendamiento, que no fueron contratados expresamente para dicha prestación de servicios, sino que provenían de otras empresas con las que la empresa principal había suscrito con anterioridad otros contratos similares y que, en algunos casos, pasaron a formar parte de la plantilla de la empresa principal y, en otros, fueron subrogados para otras empresas que continuaron en la actividad o parte de la misma. Este hecho evidencia que la empresa contratista no es una empresa ficticia o aparente, pero ya se ha dicho que éste no es por si sólo elemento determinante de la inexistencia de una cesión ilícita.

 

También es cierto que del propio relato de hechos pueden existir elementos fácticos de los que podría deducirse que, en cierta manera, la empresa contratista ha puesto en juego su organización y medios propios en la prestación del servicio, como, por ejemplo, el tener atribuidas no solo las facultades disciplinarias, sino también que acordó lo concerniente a las vacaciones de sus trabajadores y efectúo controles horarios de inicio y fin de jornada. En este punto, la cuestión radicaría en determinar si dicha aportación de medios personales o materiales es meramente secundaria y de escasa relevancia o, por el contrario, si en relación con dicho servicio, no se ha dispuesto de una organización autónoma e independiente respecto a la de la empresa principal. Por último, también puede compartirse el argumento de que la mera circunstancia de que se prestaran servicios en el centro de trabajo de la empresa principal no desnaturaliza la contrata y que, aunque se trate de actividad propia de la empresa principal, esta posibilidad se admite también en el ámbito de las contratas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

 

Aunque estos elementos puedan servir para justificar la inexistencia de una cesión ilícita, el elemento principal, como se ha dicho, es si la contratista hizo uso de su infraestructura empresarial, es decir, que la misma no se limitó a enviar mano de obra para prestar servicios en la empresa principal, poniéndolos a su disposición y trasladando el control, supervisión y dirección de su actividad laboral. Para abordar dicho extremo deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:

a) La actividad contratada puede considerarse como una actividad propia de la empresa principal; aunque debe matizarse que la actividad desempeñada por la contratista no se identifica con la de aquella, al limitarse a una parcela relacionada con la promoción de productos o con la atención a los clientes, no se trata de una actividad meramente circunstancial, sino que forma parte de la actividad comercial de la principal, no tanto en lo referente a la promoción de determinados productos o campañas, donde si puede estar patente el carácter temporal, sino en atender a los clientes de la empresa principal. b) Ligado con lo anterior, la circunstancia de que los servicios contratados se desempeñaban en el mismo centro de trabajo de la empresa principal; aunque, como antes se ha dicho, éste no es un elemento esencial,  es significativo que el ordinal séptimo haga referencia a que para la prestación de sus servicios, los trabajadores utilizaron las instalaciones, material y demás instrumentos necesarios -pantallas de visualización de datos, libretas de instrucciones de protocolo de anotación, sillas, mesas, locutorios, etc.- puestos a su disposición por la empresa principal. c) Aunque también es cierto que no desnaturaliza la contrata el hecho de que puedan existir determinadas facultades de control por parte de la empresa principal, el relato de hechos pone en evidencia que la actuación de la empresa principal excedió de dichas facultades; la diferencia no está tanto en el hecho de que remitiera determinadas instrucciones en comunicados que utilizaron los operarios para la prestación del servicio, pues ello puede entenderse como algo normal en relación con los servicios que se contrataron, en la medida en que, en función de determinadas circunstancias, pueden variar las expectativas de la empresa principal, en relación con los productos que se oferten o la mejor manera de canalizar las comunicaciones con los clientes. En otros términos, aunque la utilización de ciertas facultades de control por parte de la empresa principal no desnaturaliza la contrata, siendo aceptable el cursar determinadas instrucciones para la más adecuada prestación del servicio, lo cierto es que en la situación que se analiza las facultades desempeñadas por la empresa principal exceden de dichas funciones,  como se deduce del relato de hechos de la sentencia de instancia. d) Es significativo también el hecho de que el precio abonado lo fuera en función de las horas trabajadas, siendo éste el único concepto en virtud del cual la empresa contratista percibía el precio del contrato de arrendamiento; es cierto que éste no sería un elemento por si solo suficiente para desnaturalizar la contrata, pues de hecho en algunas modalidades de la misma el precio del servicio viene fijado por el número de horas pactadas.

 

Ahora bien, el hecho de que los servicios se hayan prestado en las instalaciones de la empresa principal, que todos los elementos materiales fueran suministrados por ésta, que era la empresa principal la que organizaba el trabajo y que el precio lo fueran en función de las horas trabajadas, pone de relieve que las obligaciones asumidas por la empresa contratista fueran meramente instrumentales o secundarias, hasta el punto de que, en su condición de empleadora y en relación con dicho servicio, no disponía de una organización autónoma e independiente de la empresa principal, ni asumía ninguna obligación, riesgo o responsabilidad derivada de su condición de empresario, debiendo, por tanto, compartirse la conclusión a la que llega el Magistrado de instancia de declarar que, en función de las circunstancias concurrentes que se razonan en el fundamento jurídico tercero, existe una cesión ilícita de mano de obra.

 

Por lo expuesto, procede desestimar los recursos y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, e imponiendo a las recurrentes las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de cuarenta mil pesetas, cada uno, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

 

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

 

 

FALLAMOS

 

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por AIRTEL MOVIL, S.A. y DIFUSIO TELEMARKENTING GRUP, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona de fecha 4 de octubre de 2.000, dictada en los autos nº 498/2000, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal, y condenando, a cada uno de los recurrentes, a abonar los honorarios del Letrado impugnante de los recursos en la cantidad de CUARENTA MIL PESETAS.

 

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

 

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

 

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.