Sentencia Social 3128/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7923/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por las codemandadas Flamenco Barcelona, S. L., Flamenco Tapas, S. L. y Activitats Lúdiques Teatrals, S. A. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido del que fue objeto el actor en fecha 11 de noviembre de 2019, condenando conjunta y solidariamente a aquéllas a que a su opción readmitiesen al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de salarios dejados de percibir desde el 12 de noviembre de 2019 -sin perjuicio de descontar los períodos en que se haya prestado servicios o de incapacidad temporal- o a que le abonasen el importe indemnizatorio de siete mil doscientos ochenta y un euros con noventa y dos céntimos (7.281,92 euros). El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la nulidad de la sentencia y subsidiaria absolución de las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 85.3 de aquella norma en relación con el artículo 24 de la Constitución, instando la reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del acto de juicio al no haberse efectuado expreso pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación pasiva de las codemandadas Flamenco Barcelona, S. L. y Activitats Lúdiques y Teatrals, S. A. opuesta en aquel acto. Se argumenta, en síntesis, que sólo podría deducirse el llamamiento a pleito de las mercantiles codemandadas en uno de los tres supuestos siguientes: cesión ilegal de trabajadore/as, grupo patológico de empresas de dimensión laboral y sucesión de empresas; sin que en la demanda se indiquen los hechos en que se fundamenta la condena solidaria ni concurra ninguno de ellos. Por ello, se insta que retrotraigan las actuaciones al momento anterior al acto de juicio para que se emplace nuevamente a la actora a fin de que aclare la demanda en los términos del artículo 80 de la Ley Reguladora dela Jurisdicción Social.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la recurrente invoca una norma errónea y omite señalar que la sentencia entiende acreditada la dirección unitaria de las codemandadas por el verdadero empleador, siendo así que al solicitarse la condena solidaria de las empresas resultaba necesario demandarlas, por lo que el motivo debe fracasar.

La norma invocada como infringida tiene por objeto la formulación de reconvención en el acto de juicio, por lo que no resulta aplicable a la denuncia formulada. De entenderse, en esfuerzo por preservar la tutela judicial efectiva, que lo verdaderamente denunciado es el defecto legal en el modo de proponer la demanda (al aludirse en el recurso, asimismo, al artículo 80 de la norma rituaria laboral), no consta que fuese denunciado en el acto de la vista, lo que impide que prospere la nulidad instada conforme a reiterada Jurisprudencia que considera tal ausencia de formulación de protesta como aquiescencia que enerva la solicitud anulatoria (por todas, SSTS/4ª de 27 de octubre de 2004 -recurso 48/2004-, 3 de octubre de 2006 -recurso 146/2005, y 26 de mayo de 2009 -recurso 108/2008-). En cualquier caso, a los meros efectos dialécticos, cabe añadir que la demanda no incurre en el defecto legal imputado, al referirse de forma expresa a los hechos de que derivaría la responsabilidad solidaria de las codemandadas, sin perjuicio de no hacer expresa mención al nomen iuris de grupo laboral patológico.

Idéntica conclusión ha de alcanzarse en relación a la aducida ausencia de pronunciamiento por parte del órgano judicial, que remitió en la sentencia al pronunciamiento sobre el fondo, por cuanto la alegada excepción tiene por objeto la ausencia de responsabilidad solidaria de las codemandadas, lo que determina que, tal como de forma acorde a derecho se efectuó por la juzgadora de instancia, debamos remitirnos a lo que se expondrá al dirimir sobre la cuestión de fondo suscitada, sin estimarse la infracción de garantía procesal.

Por último, por lo que respecta a la aducida ausencia de alegación de determinados hechos estimados por la sentencia de instancia, no ha sido argumentado que la sentencia incurra en incongruencia extra petitum, debiendo recordarse que, tal como ha reiterado la doctrina jurisprudencial, "una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 y STS/4ª de 28 de abril de 2016 -recurso 3229/2014-). No nos encontramos ante un supuesto en que tal desviación del contenido delimitado por la demanda y el objeto de enjuiciamiento se haya producido, por cuanto se insta la condena solidaria de las tres codemandadas, argumentando en la demanda que la actual empleadora del actor era Flamenco Tapas, S. L., que se habría subrogado en el contrato en febrero de 2019, si bien en el período comprendido desde 22 de agosto de 2018 al 13 de marzo de 2019 se le dio de alta en la codemandada Flamenco Barcelona, S. L. a tiempo parcial. A ello añade que la codemandada Flamenco Tapas, S. L. sucedió en la actividad a Activitats Lúdiques i Teatrals, S. A., instando la condena de las codemandadas de forma conjunta y solidaria. Por su parte, si bien el hecho probado cuarto insta la condena de "ambas empresas", en el suplico solicita el de la totalidad de las codemandadas. Es por ello que, con independencia de la institución jurídica que estimemos aplicable a los hechos acreditados y de que debamos constreñirnos a los aducidos en la demanda -materia ésta sobre la que dirimiremos al efectuarlo sobre la denuncia de carácter material-, no se ha incurrido en infracción procesal en el acto de juicio al diferir el pronunciamiento sobre la legitimación pasiva de las codemandadas al pronunciamiento sobre el fondo.

Por ello, se desestima la infracción procesal imputada y consecuentemente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Con pretendido amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente insta la nulidad de la sentencia, denunciando la infracción del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26 de aquella norma y la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/4ª de 12 de noviembre de 2019 (sentencia nº 3842/2019), por entender que se acumuló indebidamente a la acción de despido otra de clasificación profesional.

La parte actora, al impugnar el recurso, opone que no se incurre en acumulación indebida de acciones, al no ejercitarse acción de clasificación profesional, debiendo estarse a la desestimación de tal excepción en la forma acordada por la sentencia de instancia.

La cuestión suscitada debió articularse al amparo del apartado a) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, al tener por objeto infracción procesal. Ello no obstante, la doctrina constitucional flexibilizadora impone su examen, con superación de tal defecto técnico, en aras a salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución, al ser clara la infracción invocada y no generarse indefensión a la contraparte ( SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999, y STS/4ª de 6 de abril de 2022 -recurso 200/2021-, con cita de las SSTS/4ª de 30 de noviembre de 2021 -recurso 1793/2019-, 8 de marzo de 2018 -recurso 29/2017, y 17 de octubre de 2017 -recurso 1663/2015, entre otras muchas). A tal efecto, reconduciendo la subsunción del objeto de la controversia al apartado a), procede dirimir sobre la misma con carácter previo a efectuarlo sobre la revisión fáctica e infracción normativa de carácter material asimismo instadas en el recurso, dadas las consecuencias que de su estimación podrían derivarse.

Centrándonos en la infracción procesal denunciada, del examen de la demanda se colige que la misma no concurre, por cuanto, con independencia de cuestionarse el salario percibido por el actor y su categoría profesional a estos efectos, procede estar a la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual en el pleito de despido la persona trabajadora puede alegar y probar que el salario a que legalmente tiene derecho, a efectos de la decisión condenatoria a adoptar por el órgano judicial, es superior al percibido en nóminas, admitiéndose que el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente a la persona trabajadora y no el que realmente viniese percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación ( SSTS/4ª de 25 de febrero de 1993, 8 de junio de 1998, 27 de marzo de 2000 -recurso 2063/1999-, 12 de julio de 2006 -recurso 2048/2005-, 27 de diciembre de 2010 -recurso 1751/2010-, 17 de diciembre de 2013 -recurso 3076/2012-, 2 de diciembre de 2016 -recurso 431/2014- y 12 de noviembre de 2019 -recurso 1638/2017-).

En definitiva, no nos encontramos ante una acumulación indebida de acciones por cuanto en la demanda no se ejercita acción de clasificación profesional, al no postularse reconocimiento en favor del actor de una superior categoría profesional en virtud del denominado principio de equivalencia función/categoría, sino que se interesa que la indemnización por despido se calcule sobre el salario que le correspondería en virtud de las funciones efectivamente desempeñadas de conformidad con la legislación vigente. Ello determina la desestimación del motivo de infracción procesal formulado en relación a este particular.

CUARTO.- Como segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte codemandada recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) En relación al hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa:

"El actor ostentaba una relación laboral con la mercantil Flamenco Tapas, S. L. mediante un contrato a tiempo parcial indefinido de 25 horas semanales, categoría profesional de taquillero, antigüedad de 14 de marzo de 2019 y salario diario bruto por todos los conceptos de 31,25 €".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca la documental aportada a las actuaciones (particularmente, folios 69 a 86, 144, 155 a 164, 187, 206 a 209 y 236 a 246), así como la declaración testifical de la Sra. Amalia. Sin perjuicio de que esta última prueba no ostente virtualidad en orden a revisar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, conforme se desprende del propio tenor literal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y de reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -recurso 107/2007-, 18 de junio de 2013 -recurso 108/2012-, 26 de enero de 2010 -recurso 45/2009-, 19 de abril de 2011 -recurso 16/2009-, 22 de junio de 2011 - recurso 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -recurso 95/2014-, entre otras), tampoco de la documental invocada se desprende la prosperabilidad de la modificación.

Y ello por cuanto de conformidad con los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible "cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores). En aplicación de esta doctrina, siendo así que la juzgadora de instancia pondera, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, la totalidad de prueba practicada, para concluir sobre la categoría profesional del actor, a tal valoración, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, procede estar, debiendo prevalecer por su carácter objetivo e imparcial sobre la interesada de parte. Y ello por cuanto la cita de documental contenida en la revisión propuesta pretende una nueva valoración de la misma, sin denotar error alguno de la juzgadora que deba ser enmendado en esta sede, sin perjuicio de que la referencia a lo que debería cobrar el trabajador, así como a su categoría profesional, constituyan aseveraciones de carácter predeterminante del fallo que, por tal causa, han de tenerse por no puestas en el apartado de hechos probados; y de lo que proceda dirimir al resolver sobre la cuestión jurídica suscitada. Ello determina el fracaso de la modificación interesada.

B) Se postula, asimismo, la supresión del ordinal numerado segundo, al recoger las manifestaciones del actor y no una constatación fáctica.

En efecto, de su lectura se colige que el redactado contenido en el hecho probado segundo no tiene por objeto una aseveración de naturaleza fáctica sino las alegaciones de parte, por lo que ha lugar a su supresión.

C) Por lo que respecta al hecho probado tercero, se postula que su redactado sea el siguiente:

"Flamenco Tapas, S. L. entregó al actor carta de despido objetivo en la que se hacía constar como causa de la extinción las pésimas condiciones higiénico sanitarias del local, responsabilidad de la propiedad que comportaban el cese de la actividad".

Invocándose los folios 206 y 2017 de las actuaciones (carta de despido), no ha lugar a la revisión instada pos cuanto el original redactado remite a su tenor literal, lo que evidencia el carácter innecesario de aquélla.

D) Por lo que respecta al ordinal fáctico cuarto, se interesa su supresión, por entenderse que nuevamente tiene por objeto manifestaciones del actor.

Ahora bien, asistiendo la razón a la parte recurrente en relación a los dos primeros párrafos de su redactado, el resto del mismo tiene por objeto constataciones fácticas, por lo que ha lugar a estimar parcialmente la supresión, que se limitará a los dos primeros párrafos del hecho cuarto.

E) Como nuevo ordinal, numerado tercero bis, se postula la adición del siguiente tenor literal:

"Flamenco Tapas, S. L. abonó al actor la indemnización por despido objetivo en efectivo metálico con fecha 10 de diciembre de 2019".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan los folios 144 y 208 de las actuaciones. Sin embargo, nos encontramos ante un redactado predeterminante del fallo, al resultar controvertido el salario a percibir por el actor, lo que determina su fracaso. A ello ha de añadirse que se trata de un dato intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, dada la fecha del despido (11 de noviembre de 2019), lo que nuevamente conduce a su desestimación.

F) Como nuevo ordinal, numerado "tres tris" (habría de entenderse tal referencia como efectuada a "tres ter"), se insta que se adicione el siguiente redactado:

"El actor en el período comprendido entre 24 de diciembre de 2015 a 11 de noviembre de 2019 prestó servicios para las siguientes mercantiles:

Empresa Inicio Fin Tipo cont %

Altea S. A. 24/12/2015 13/03/2019 200 30

Flamenco Barcelona, S. L. 22/08/2018 13/03/2019 200 10

Flamenco Tapas, S. L. 14/03/2019 11/11/2019 200 62,5

GlovoApp 23 S. L. 01/12/2017 18/03/2017 200 6,3

IDCQ Hospitales y Sanidd, S. L. 18/12/2017 14/03/2018 410 100

Geros Azur, S. L. 28/03/2017 15/11/2017 410 100

Lepant Residencial, S. L. 21/07/2016 03/03/2017 189 100

Meditempus ETT, S. L. 09/08/2016 09/08/2016 401 100

Capitalera, S. L. 01/06/2016 15/07/2016 100 100".

Como fundamento de esta adición se invocan la vida laboral de la actora (folios 240 y 241 de las actuaciones). De la misma no se desprende el porcentaje del 100% que se postula adicionar, por lo que si bien ha lugar a la adición de un nuevo hecho probado, numerado tercero bis, al sustentar la recurrente de forma parcial su argumentación en tales datos, su tenor literal será el siguiente, derivado de la literalidad del documento, con estimación parcial del motivo en relación a este particular:

"El actor en el período comprendido entre 24 de diciembre de 2015 a 11 de noviembre de 2019 prestó servicios para las siguientes mercantiles:

Empresa Inicio Fin Tipo cont %

Altea S. A. 24/12/2015 13/03/2019 200 30

Flamenco Barcelona, S. L. 22/08/2018 13/03/2019 200 10

Flamenco Tapas, S. L. 14/03/2019 11/11/2019 200 62,5

GlovoApp 23 S. L. 01/12/2017 18/03/2017 200 6,3

IDCQ Hospitales y Sanidd, S. L. 18/12/2017 14/03/2018 410 -

Geros Azur, S. L. 28/03/2017 15/11/2017 410 -

Lepant Residencial, S. L. 21/07/2016 03/03/2017 189 -

Meditempus ETT, S. L. 09/08/2016 09/08/2016 401 -

Capitalera, S. L. 01/06/2016 15/07/2016 100 -".

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )".

En suma, estimamos parcialmente el motivo de revisión fáctica.

QUINTO.- Si bien el recurso no formula un motivo adicional amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro del motivo de revisión fáctica la parte demandada recurrente denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial (con cita, entre otras, de las SSTS/4ª de 3 de noviembre de 2005 -sentencia 7545/2005-, 23 de enero de 2007 -sentencia 891/2007-, 4 de marzo de 2008 - recurso 1310/2007- y sentencia de esta Sala 6631/2009, de 21 de septiembre) atinente a la inaplicabilidad de la doctrina de la cesión ilegal de trabajadore/as, grupo patológico de empresas de dimensión laboral y sucesión de empresas. Se argumenta, en síntesis, que del relato de hechos probados no se desprenden elementos o hechos que permitan la integración de la relación del actor con la empleadora en la figura de cesión ilegal, por no concurrir ninguno de los elementos configuradores de esta figura. A ello añade que tampoco concurren los presupuestos para concluir sobre la existencia de grupo laboral patológico, por cuanto no nos hallamos ante una dirección unitaria ni una confusión de plantillas ni una unidad de caja en aquello que no dejarían de ser meras coincidencias entre empresas del sector de la hostelería, llegando a la conclusión la juzgadora de instancia de que el propietario es el mismo, extremo sobre el que no se desplegó prueba alguna, y que a la vista de los nombramientos aportados quedaría desvirtuado. Por ello, se postula la revocación del pronunciamiento de instancia, con absolución de las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Por la parte actora, en su escrito de impugnación, en relación a las alegaciones efectuadas al instar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, se opone que la recurrente invoca una norma errónea, omitiendo señalar que la sentencia entiende acreditada la dirección unitaria de las codemandadas por el verdadero empleador, Sr. Gustavo. A ello añade que ha sido acreditado que la codemandada Flamenco Tapas es la sucesora en la actividad de la empresa Altea, sucediendo a la primera a su vez Flamenco Barcelona, por lo que se insta que se confirme el pronunciamiento de instancia.

Centrada la cuestión controvertida en la existencia de grupo de empresas laboral patológico entre la formal empleadora y las entidades codemandadas, en la forma estimada por la sentencia de instancia, por cuanto no ha sido estimada la cesión ilegal del trabajador, procede recordar la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre sus requisitos, en los términos contenidos en la STS/4ª de 23 de marzo de 2022 (recurso 3522/2019):

"Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudadora ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915 ).

En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo implica atribuir la condición de empresario, a los efectos del artículo 1.2 ET a todas las empresas que lo conforman.

2.- Partiendo de tal dato, que insistimos no se discute en la instancia, constituye doctrina consolidada de la Sala, desde la ya lejana STS de 14 de mayo de 1998, Rec. 3539/1997 , que cuando estamos ante la alegación de una causa económica en un despido colectivo u objetivo, la existencia de una situación económica negativa comporta, para la determinación de su concurrencia, la valoración de la empresa en su conjunto. En efecto, la situación económica negativa, suficiente o trascendente, ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad, lo que no posibilita en este ámbito económico la disgregación de la empresa en secciones o centros separados, pues con la adopción de la medida extintiva se pretende superar una situación negativa de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma.

3.- La anterior doctrina llevada al supuesto de que el despido económico se realice en un grupo de empresas que ha sido considerado como un único y verdadero empresario a efectos laborales implica que la alegada causa o situación económica negativa concurra en el grupo en su conjunto y no aisladamente en una u otra empresa componente. Dado que el empresario es el propio grupo no resulta factible seccionar la causa en alguna de las empresas que lo componen y aprovechar la concurrencia de la situación económica negativa en una de ellas para proceder a la extinción de contratos de trabajo, aunque los afectados pertenezcan nominalmente a la empresa en la que concurre la causa, dado que esta debe concurrir en el conjunto, afectando al empresario que extingue el contrato".

Asimismo, la STS/4ª de 31 de mayo de 2017 (recurso 2501/2015) recordó su doctrina en los siguientes términos:

"2.- La sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2015, casación 172/2014 , nos recuerda la doctrina de la Sala respecto a los requisitos que ha de tener el grupo de empresas para que presente trascendencia laboral, en los siguientes términos:

"... pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal " ; ...; 28/01/14 - rco 16/13-, asunto "Jtekt Corporation " ; 04/04/14 - rco 132/13- , asunto "Iberia Expréss " ; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto "Condesa " ; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto "Automoción del Oeste " ; ...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto "Super Olé " ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto "Rotoencuadernación " ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto "Iberkake "] , que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad".

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante".

Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, procede dirimir sobre la concurrencia de grupo laboral patológico en relación a cada una de las entidades codemandadas.

Comenzado por la entidad Activitats Lúdiques i Teatrals, S. A. (en adelante, ALTEA), el actor inició su relación con la misma en fecha 24 de diciembre de 2015, siendo sucedida por cambio de denominación por Flamenco Barcelona y Flamenco Tapas. Durante el período comprendido entre 22 de agosto de 2018 y 13 de marzo de 2019 el actor prestó servicios para ambas entidades (Flamenco Barcelona y Flamenco Tapas). Las tres empresas son propiedad del Sr. Gustavo, circunscribiéndose su actividad al ámbito del ocio nocturno y restauración: Flamenco Barcelona era un teatro discoteca de flamenco (City Hall) y Flamenco Tapas, restaurante y baile de Flamenco. Dado que ALTEA fue sucedida por Flamenco Tapas, S. L., con mero cambio de denominación, y habiéndose subrogado en el contrato del actor en febrero de 2019 con respeto de todas las condiciones de trabajo y antigüedad, la responsabilidad solidaria de aquélla procedería de tratarse de idéntica empresa en que únicamente operó un cambio de denominación, si bien no desprendiéndose del relato fáctico que ALTEA haya cesado en su actividad, procede dirimir si en tal supuesto integraría un grupo laboral patológico con el resto de codemandadas.

Respecto a la responsabilidad solidaria de la entidad Flamenco Barcelona, S. L., la demanda instó aquélla por haber sido dado de alta en la referida entidad de 22 de agosto de 2018 a 13 de marzo de 2019. Hemos de precisar, en relación a la alegación de la actora atinente a que no fue argumentado el grupo laboral patológico de empresas en la demanda que, tal como expusimos, no obstante no utilizarse el referido nomen iuris, se instó la responsabilidad solidaria de las tres entidades argumentándose los hechos de que deriva la consecuencia jurídica acordada por la sentencia de instancia sin que en el acto de juicio se argumentase defecto legal en el modo de proponer la demanda, oponiéndose asimismo en el acto de la vista la propia demandada a la responsabilidad solidaria dimanante de la prestación indistinta de servicios realizadas por el actor por cuenta de las tres entidades, lo que equivale a ejercitar su defensa en relación a la concurrencia de grupo laboral patológico. Por ello, fue desestimada la infracción procesal denunciada en el recurso, y conviene insistir nuevamente sobre este extremo por cuanto, no habiendo sido desvirtuados los hechos que integran el relato fáctico de la sentencia de instancia, de los mismos se colige la concurrencia del citado grupo laboral patológico como a continuación se argumentará.

De este modo, el trabajador prestaba servicios formalmente por cuenta de ALTEA desde el 24 de diciembre de 2015 hasta que a partir de esa fecha pasó a prestarlos, en virtud de subrogación empresarial, por cuenta de Flamenco Tapas, S. L., conservando sus condiciones de categoría y antigüedad. Ello supone que, formalmente, prestaba servicios por cuenta de esta última entidad, si bien consta que simultaneó tal prestación de servicios con la realizada por cuenta de Flamenco Tapas en el período comprendido entre el 22 de agosto de 2018 a 13 de marzo de 2019, constando que asimismo lo efectuaba para Flamenco Escudellers (empresa no demandada en la litis, fundamento jurídico quinto de la sentencia). Constituye éste un dato acreditativo de la prestación indistinta de servicios por cuenta de ambas entidades, indiciariamente acreditativa de grupo laboral patológico de empresas. A ello ha de añadirse que la Sra. Eloisa, que depuso como testigo, declaró que cuando prestaba servicios propuesta de la empresa Leller fue destinada a la entidad Flamenco Tapas para hacer una sustitución como camarera, reconociendo que había prestado servicios para Altea, Flamenco Barcelona y Flamenco Tapas. En idéntico sentido, los testigos Sres. Víctor y Jose Luis reconocieron haber prestado servicios por cuenta de las tres entidades, lo que determina concluir sobre la prestación de servicios indistinta para las citadas empresas no sólo por parte del actor sino de otro/as trabajadore/as. A ello ha de añadirse que la sentencia tiene por acreditado, basándose en las testificales practicadas, que quien asumía la dirección de las empresas citadas era el Sr. Gustavo, a quien identificaban como su jefe.

De tales datos se desprenden las notas determinantes del reconocimiento de grupo laboral patológico de empresas, al concurrir una prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias del grupo, así como una dirección unitaria y unidad de caja, al no constar que la prestación indistinta por parte de lo/as trabajadore/as determinase el abono de nómina por cada una de tales empresas (a tal efecto, se alude por los testigos a la sustitución de una tarde en distinto local -y empresa-, sin que conste que ello respondiese a una modificación de la entidad pagadora). Por todo ello, procede concluir sobre la existencia de grupo laboral patológico entre las tres entidades codemandadas, determinante de su responsabilidad solidaria en las consecuencias dimanantes de la improcedencia del despido.

No habiendo sido combatida esta última calificación, no ha lugar a dirimir sobre la misma. Y debe añadirse que, habiendo sido instada la revisión del relato fáctico en relación a la categoría y salarios reconocidos a efectos indemnizatorios al actor, nuevamente nos encontramos ante una cuestión que deriva del inmodificado (en relación a este extremo) relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se colige que el actor desempeñaba funciones de encargado de establecimiento, siendo el responsable de la barra y de la sala, así como de los productos, instalaciones y servicios ofrecidos a los clientes en barra y mesas, control de artistas y realización de arqueo y cierre. Con ello, se excedían las funciones de la categoría reconocida, de camarero, cuales eran las de ejecutar el servicio y venta de alimentos y bebidas, atender directamente al cliente, elaboración de viandas sencillas y realizar trabajos a la vista del cliente, en la forma contemplada por el Convenio Colectivo del sector de la industria de Hostelería de la provincia de Barcelona. A tal efecto, procede estar a la ponderación de las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista en extremo no desvirtuado en esta sede, a lo que no obsta la vida laboral adicionada en esta sede al relato fáctico (hecho probado tercero bis) a la vista de que se ha considerado probado que la empresa no llevaba control horario y que el actor realizaba su actividad a jornada completa de cuarenta horas semanales por cuenta de las codemandadas.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,