Sentencia Social 4676/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7777/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó las demandas acumuladas interpuestas por las empresas demandantes, contra las resoluciones de 4 de marzo de 2019 que acordaron imponer a cada una de ellas una sanción de 26.000 euros, se formulan los presentes recursos de suplicación.

Los recursos tienen por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados, que se articulan al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto, si bien la recurrente SAGATU ASOCIADOS COMERCIAL HOTELERA, S.L., plantea, previamente, una serie de cuestiones referidas a los antecedentes de hecho y sobre la prueba practicada, así como sobre el valor y contenido probatorio del Acta de Infracción dictada por la Inspección de Trabajo. Las partes recurridas han presentado escritos de impugnación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Ha de analizarse, en primer lugar, los motivos de los recursos dirigidos a la revisión de los hechos probados, algunos de los cuales pueden ser analizados conjuntamente, debiendo indicarse, con carácter previo, que, para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )".

TERCERO.- La recurrente SAGATU ASOCIADOS COMERCIAL HOTELERA, S.L. (en adelante, SAGATU), solicita la revisión de los hechos probados octavo y noveno y la adición de un nuevo hecho, que va referido a dejar constancia de que por parte de la otra parte demandante existe una aportación de elementos materiales y organizativos propios en la prestación del servicio de limpieza en el hotel AMISTER. Por la recurrente ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, S.L. (en adelante ATE) se insta la supresión del ordinal noveno y la adición de dos nuevos hechos probados, dirigidos a que se deja constancia, por un lado, de que la misma tiene un manual detallando cuál debe ser el procedimiento de trabajo desarrollado por ella para el servicio de limpieza de habitaciones y zonas comunes, y, por otro, para que, en relación al servicio de limpieza de habitaciones y zonas comunes y respecto a sus trabajadores, les imparte formación, ejerce la facultad disciplinaria, organizando y concediendo las vacaciones de su personal, permisos, turnos de trabajo, realiza la vigilancia de la salud y entre los equipos de protección individual.

3.1.- En primer lugar, la recurrente SAGATU insta la revisión del hecho probado octavo, en el que se hace referencia al Manual técnico y de procedimiento del departamento de pisos, para que se adicione lo siguiente: "ATE Sistemas y Proyectos Singulares, S.L. dispone de un 'Manual de procedimientos y prevención de riesgos laborales para trabajadores de ATE -Hotel Sercotel". Se da por reproducido dicho manual". Se remite al documento nº 26 de la demandante ATE, que obra a los folios 1657 y ss.

En similares términos, la recurrente ATE solicita la adición de un nuevo hecho, con el ordinal décimo, para que se haga constar lo siguiente: "La empresa ATE SISTEMS Y PROYECTOS SINGULARES, S.L., tiene desarrollado un manual detallando cuál debe ser el procedimiento de trabajo desarrollado por la citada empresa para el servicio de limpiezas de habitaciones y zonas comunes desarrollado para el hotel Sercotel AMISTER". Se remite también al mismo documento, el nº 26 de su ramo de prueba, que obra a los folios 1657 y ss.

Es cierto que dicho Manual consta en las actuaciones en el documento al que la parte recurrente se remite. Cuestión distinta es que de su contenido pueda deducirse la situación fáctica que se alega, al indicarse que, para apreciar la existencia de cesión ilegal se ha tenido en cuenta que la gobernanta sigue el Manual que se detalla en el ordinal octavo, lo que constituye un error pues su trabajo viene ordenado por el Manual de procedimiento que tiene desarrollado ATE. Tal extremo consta en el informe de la Inspección, al hacer referencia al Manual del Hotel y no el que obra en el ramo de prueba de la empresa recurrente, como modo habitual de desarrollar el trabajo de aquella.

3.2.- En segundo lugar, por la recurrente ATE se propone la supresión del ordinal noveno, indicando que el mismo contiene expresiones predeterminantes del fallo y opiniones o manifestaciones subjetivas de la Inspección de Trabajo que hace propias el Juzgador con la incorporación del ordinal noveno. Pero dicha petición no puede ser aceptada, pues, por un lado, la inclusión de expresiones valorativas o predeterminantes del fallo es un defecto procesal por sí mismo intrascendente, por lo que, con independencia de que tal apreciación pueda o no ser compartida, tales expresiones deben simplemente tenerse por no puestas. Por otro lado, la redacción del hecho probado noveno deriva de la valoración de la prueba practicada por el órgano de instancia, a quien corresponde la valoración de todos los medios de prueba aportados, siendo el contenido de dicho hecho probado el resultado de dicha valoración.

La recurrente ATE también solicita la revisión del hecho probado noveno. Por un lado, en relación al primer párrafo indica que existe un error de identificación de la gobernanta de ATE y considera que debe ser otra persona; se trataría de un extremo que carece de trascendencia a los efectos de resolver el recurso, si bien en el informe de la Inspección se señala que el día de la visita, se constató que las camareras de pisos de ATE prestaban sus servicios bajo la supervisión, organización y dirección de la persona que indica la sentencia de instancia (pag. 5 del informe de la Inspección, folio 10), si bien es cierto que esta persona figura con la categoría de Camarera de pisos, y la categoría de Gobernanta la ostenta la persona que indica (pag. 4, de dicho informe). Por otro lado, en relación al segundo párrafo, pretende sustituir la expresión: "conforme a las indicaciones del propio procedimiento previsto en el manual técnico y que será el jefe de recepción del hotel o en su caso el recepcionista quien daba el visto bueno"; en su lugar, propone que se haga constar "y también la persona que realizaba el control de calidad de las habitaciones". Y en la argumentación del motivo lo que se indica es que no consta entre los hechos constatado del acta de infracción ninguna de las dos menciones; ahora bien, el ordinal noveno no reproduce el contenido del Acta de la Inspección, sino que, como se ha dicho, refleja el resultado de los extremos fácticos apreciados por el órgano de instancia valorando la prueba practicada en el acto del juicio. En cualquier caso, la modificación del relato fáctico no puede sustentarse en la alegación sobre ausencia de prueba. Por último, se propone la modificación del párrafo cuarto de dicho hecho probado, para que se suprima el inciso final, en el que consta que "recibe instrucciones directamente del personal del Hotel, y no hay diferencia de trabajo ni de horarios entre uno y otro", por lo siguiente: "y también hace funciones de camarero de pisos y restaurante. El trabajador contratado por el Hotel fue afectado en suspensión por ERTE desde el día 19 de marzo de 2020 hasta el día 1 de julio de 2020, se encontró en situación de incapacidad temporal desde el día 2 de septiembre de 2020 al 15 de septiembre de 2021, fecha ésta en que causó baja voluntaria en la empresa". También indica como fundamento de la pretensión que formula que el texto que consta en la sentencia recurrida carece de soporte probatorio, por lo que debe aplicarse el mismo criterio ya expresado anteriormente sobre la revisión fáctica por idéntico motivo, y en relación al texto propuesto se trata de un extremo intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues todos los extremos que se pretenden consignar, tanto la afectación por ERTE de dicho trabajador, como su situación de incapacidad temporal, son de fecha posterior a la fecha en la que se practica la actividad inspectora.

3.3.- En tercer lugar, la recurrente SAGATU solicita la adición de un nuevo hecho probado, para que se haga constar lo siguiente: "ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, S.L., aporta para la prestación del servicio medios materiales como uniformes, carros, productos de limpieza, equipos informáticos. También ostenta y ejerce sobre su personal las potestades sobre registro de jornada, turnos y permisos, y las facultades disciplinarias, siendo quien se ocupa de las obligaciones derivadas de la normativa de prevención de riesgos laborales a su personal". Se remite a los documentos que cita, del ramo de prueba de ATE, nº 24, Acta de infracción, 16, control y registro de jornada de su personal, 13, organización de turnos, 12, concesión de permisos, 9 y 10, labores disciplinarias, 5 y 6, formación de personal, 17, obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, 18, coordinación empresarial, y 14 y 15, vigilancia de la salud y equipos de protección.

En similares términos, la recurrente ATE solicita la adición de un nuevo hecho probado, para que se deje constancia, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, de que imparte formación e información sobre prevención de riesgos a sus trabajadores, ejerce la facultad disciplinaria, organiza y concede vacaciones y permisos, asigna los turnos de personal; y también que pone en el servicio todos los útiles y herramientas de trabajo necesarios. Se remite a los documentos de su ramo de prueba, nº 5 a 8, 9 y 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 y 25,b y 25,c.

En relación con estos extremos no se discute que la empresa haya aportado documentación acreditativa de cartas de sanción y de despido a sus trabajadores, partes horarios, cursos de formación, etc., como se indica en la sentencia de instancia, ni tales extremos han sido puestos en duda por la Inspección, ni por el Departament, al confirmar la sanción impuesta. Cuestión distinta es, como también se indica en la resolución de instancia, si dicha documentación desvirtúa o no las conclusiones a la que llega el informe de la Inspección.

CUARTO.- Ambas partes recurrentes formulan en sus respectivos escritos de formalización del recurso, un motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

Por la recurrente SAGATU se denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores. Indica que la aplicación del precepto que denuncia como infringido, así como la jurisprudencia en interpretación del mismo, y teniendo en cuenta la realidad de la relación mantenida entre las partes, debe justificar la estimación del recurso. Inicia su exposición efectuando una serie de consideraciones previas sobre el deslinde de ambas figuras, la subcontratación de servicios y la cesión ilegal de trabajadores. A partir de ello, se remite al último párrafo del fundamento de derecho de la sentencia de instancia, indicando que son dos las circunstancia que aprecia esta resolución como indicativas de la concurrencia de una mera aportación de mano de obra por parte de ATE. Explica la extensión de la intervención de ésta en el servicio, partiendo de que se trata de una empresa real, con medios y recursos propios e identifica como medios y recursos propios: instrumentos y maquinaria propios; facultades empresariales jerárquicas y de dirección propias del personal; estructura jerárquica y orgánica propia; ejercicio autónomo de las potestades organizativas y de dirección en la ejecución del servicio; ejercicio de los derechos, obligaciones, riesgo y responsabilidades propios de la condición de empleador; asunción de responsabilidades contractuales y del riesgo económico del negocio. Frente a tan contundente prueba, la sentencia se remite a dos extremos, referidos a la existencia en el hotel de un Manual de procedimiento corporativo de SERCOTEL y la supuesta intervención del hotel en la revisión y visto bueno del servicio. Y concluye que debe estimarse el recurso, revocando la sentencia de instancia y dejando sin efecto la sanción impuesta.

Por la Lletrada de la Generalitat de Catalunya se ha presentado escrito de impugnación. Sobre este motivo del recurso se opone a las alegaciones de la parte recurrente, se remite a los preceptos que la parte recurrente denuncia como infringido, así como a la jurisprudencia en materia de cesión ilegal. Indica que el Juzgado de instancia, como antes efectuó la Inspección de Trabajo y su representada, constatan la concurrencia de tres de los cuatro elementos que la jurisprudencialmente se consideran determinantes de la cesión ilegal: el ejercicio del poder de dirección sobre los trabajadores de la empresa contratada; la falta de autonomía técnica de la contrata; y la forma de pago de la contrata, analizando cada uno de los citados elementos. En definitiva, entiende, que atendiendo a la concurrencia de los elementos que se exponen, que demuestran la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, el recurso debe ser desestimado.

En el primer motivo del recurso interpuesto por ATE se denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, mostrando su disconformidad con la conclusión alcanzada en el Acta de Infracción, así como en la resolución que confirma la misma. A su entender, la ejecución del servicio desarrollado no puede ser calificado como cesión ilegal de trabajadores, por los siguientes motivos. En primer lugar, alude a que el servicio objeto de contratación sí es objeto de externalización, remitiéndose a los criterios de la doctrina unificada, y, a partir de ello, se remite a las concretas circunstancias de la realización de la actividad prestada, teniendo en cuenta que se trata de una empresa real, con patrimonio, sede e instalaciones propias: Cumple con sus obligaciones formativas e informativas en materia de prevención de riesgos; ejerce la facultad disciplinaria; organiza y concede las vacaciones de su persona; concede los permisos y licencias; organiza y asigna los turnos del personal adscritos al servicio; realiza la vigilancia de la salud; entrega a sus trabajadoras los equipos de protección individual; entrega a sus trabajadoras el vestuario y uniformes correspondientes; controla el horario de sus trabajadoras; lleva una continua coordinación de actividades con la empresa principal; y está dotada de un convenio colectivo propio de carácter estatutario. Posteriormente, indica, que factura por unidad ejecutada, esto es, por habitación. También ha asumido algún desperfecto por algún error en la ejecución del servicio y tiene desarrollado un organigrama completo en el servicio que fue objeto de inspección. Este organigrama nada tiene que ver con la estructura de personal del hotel, y destaca los medios materiales principales que hace efectivos en el servicio objeto de este procedimiento. Por lo manifestado, así como toda la prueba documental aportado, evidencia que la actividad es jurídicamente externalizable y que la está ejecutando con absoluta autonomía e independencia; motivo por el que, considera, debe estimarse el motivo del recurso.

Por la Letrada de la Generalitat de Catalunya se ha presentado escrito de impugnación. Sobre este motivo del recurso reitera los mismos argumentos que en la anterior impugnación, que, en síntesis, ya se han consignado.

QUINTO.- Teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, debe indicarse, primeramente, que ambos recursos pueden ser analizados conjuntamente en relación a los extremos de impugnación comunes, pues lo que se solicita es que se dejen sin efectos las resoluciones impugnadas, mediante las que se impuso a las empresas ahora recurrentes una sanción propuesta en el acta de infracción extendida pro la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al apreciarse una cesión ilegal de trabajadores contraria a lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores; calificación que se ha dado al supuesto que se analiza, a partir del contrato suscrito entre ambas recurrentes, por la que SAGATU procedió a subcontratar a la otra recurrente, ATE, el servicio de limpieza de habitaciones y zonas comunes del Hotel y del modo en que, en este concreto caso, se ha desarrollado dicho contrato de prestación de servicios. También debe indicarse, en relación al contenido del acta de infracción, lo dispuesto en el artículo 151 de la LRJS, que establece que " los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes". En este sentido, en cuanto al valor probatorio de las actas de la Inspección, la jurisprudencia ha declarado lo siguiente: 1) La presunción de veracidad del Acta encuentra su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante ( STS 18-3-91). 2) El tratamiento y efecto de la presunción de veracidad ligada al Acta en el orden administrativo se desarrolla de forma que sólo los hechos y no los conceptos, juicios de valor, apreciaciones globales o calificaciones jurídicas, pueden constituir las premisas de la presunción, por tanto, o bien ha de referirse a hechos o realidades de notoriedad objetiva apreciables directamente por el Inspector o bien han de estar basados en una actuación inspectora que debe expresarse en el Acta ( STS 23-7-1990). 3) Si el acta de inspección se refiere a hechos no susceptibles de percepción sensorial y directa por el Inspector de Trabajo, por ser anteriores a su redacción y no se indican los medios de conocimiento empleados para su percepción no podrá entenderse amparada por la presunción de veracidad ( STS 5-12-1992). 4) en cualquier caso, la presunción de certeza que se analiza, no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector para obtener su convicción y poder apreciar así los límites fácticos de aquella presunción, aparte, naturalmente, de la posibilidad de enervar su eficacia probatoria mediante el contraste con otras pruebas en contrario ( STS 11-3-1992).

Esta presunción de certeza no es una presunción "iuris et de iure" ya que se admite prueba en contrario. A las actas no se les puede otorgar una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 77/1990, de 26 de Abril y ATC 7/1989, de 13 de enero), sino que la misma puede ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha reiterado que el acta no extiende la presunción a los juicios del inspector (sentencias del 25 de mayo, 16 de julio de 1990, 20 de abril de 1992, 20 de junio de 1995, 23 de abril de 1996), sino tan solo a los hechos de apreciación directa en tal momento o comprobados bien documentalmente o bien mediante testimonios allí recogidos y consignados en la correspondiente acta ( sentencias de 30 de abril, 1 de julio de 1990, 18 de febrero de 1992, 22 de abril, 13 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 27 de junio de 1995, 3 de abril, 21 de mayo, 2 y 16 de julio, 25 de octubre, 21, 22, 26 y 30 de noviembre de 1996). En tal sentido, el acta requiere la objetiva y personal comprobación de los términos en ella contenidos, no bastando a tal efecto las meras apreciaciones subjetivas, debiendo las mismas sentar hechos claros directamente conocidos por el inspector o mencionando las fuentes indirectas de conocimiento de modo preciso ( SSTS 21-03-1989, 29-06- 1989 y 4-06-1990).

En cuanto al significado de la misma, la presunción de certeza implica exclusivamente que la Administración queda relevada de justificar los hechos imputados al empresario infractor, de forma que se está ante una presunción "iuris tantum" que podrá ser destruida mediante las oportunas pruebas, suponiendo por tanto una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, debe aludirse a que la sentencia de instancia se remite al valor probatorio de las actas de inspección, así como a las pruebas practicadas, a los efectos de valorar si las partes demandantes han aportado prueba que desvirtúe los hechos constatados por la Inspección, como consta en el fundamento de derecho sexto, en relación a la valoración al caso concreto.

SEXTO.- Teniendo en cuenta los hechos constatados por la Inspección, que la sentencia de instancia declara probados, debe recordarse la doctrina unificada en relación a la cesión ilegal de trabajadores, que ha venido declarando, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016, lo siguiente: "(...) la doctrina de esa Sala en aplicación del precepto es copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, atendiendo a las distintas y múltiples situaciones que en la práctica, pueden darse. Así, esa doctrina es recordada por la sentencia de 19 de junio de 2012 (rcud. 2200/2011 ), señalando que "se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 . Establecen estas sentencias que "la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita". Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, "aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria". El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2.011 rec. 1813/2010 , y 2 de junio de 2.011, rec. 1812/2010 . En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores." " (...) De todo ello cabe deducir que realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para Vaersa, de la que es cierto que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional. (...). En iguales términos, la STS/IV de 6 de marzo de 2013 (rcud. 616/2012 ), recuerda la de 18 de enero de 2011 (rcud. 1637/2010 ) que resume la doctrina unificada sobre cesión ilegal al decir que "ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el art. 42ET , entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una "empresa ficticia o aparente" (por todas, SSTS 17-7-1993 , ( Rec.- 1712/92), de 18-3-1 994 (Rec.- 558/93 ) o 3-2-20 00 (Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de la STS de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión licita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 ( Rec.- 3400/92 ), 12-12- 1997 (Rec.- 3153/96 ), o de 14-9-2 001 (Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como las STS de 20-9-2003 (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2 005 (Rec.- 3911/04 ) o 30-11- 2005 (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este art. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando "el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria" . La sentencia de 2 de noviembre de 2016 , después de reiterar la necesidad de ceñirse al caso concreto, al ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica, apunta a que la jurisprudencia ha ido estableciendo criterios generales, reiterando que no sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes puede darse la cesión, sino que, como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, apuntando que "desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

A partir de las anteriores consideraciones, y partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, debe analizarse si la relación de servicios objeto de la contrata se limita o no a la mera aportación de mano de obra por parte de la empresa contratista, a partir de los extremos constatados. Por un lado, se alude al ejercicio del poder de dirección, pues si bien la empresa ATE ha nombrado a una de sus trabajadoras como supervisora, responsable de la empresa a los efectos de cumplir con el requisito de dirección de la actividad, dicho nombramiento ha de considerarse como una simple apariencia, ya que el planning de trabajo se confecciona sobre la base del informe de ocupación librado por el hotel y sus responsables que se encargan de comprobar diariamente que el trabajo realizados por los trabajadores de ATE está de acuerdo con los criterios adoptados por la empresa principal. En el Acta de la Inspección se concluye que las competencias de la encargada de ATE no son suficientes ni tiene poderes empresariales susceptibles de responsabilizar a la empresa de servicios. Tales argumentos que constan en la resolución administrativa impugnada aparecen también reflejados en la sentencia de instancia, al indicarse que se constata que el director del hotel da las órdenes a la coordinadora de ATE y si éste no está lo hace el jefe de recepción. Por ello, no puede estimarse la alegación referida a que la comprobación o revisión del servicio, o que éste se refiera únicamente al número de habitaciones limpiadas cada día, a efectos de facturación, pues los hechos constados y declarados probados en la resolución de instancia, aluden a otras circunstancias distintas a las alegadas.

Por otro lado, en relación a la autonomía técnica de la contrata, ha de tenerse en cuenta que quien dirige el trabajo diario y organiza todo el servicio es la empresa principal, limitándose la empresa contratista a ceder personal para realizar la limpieza de las habitaciones del hotel y los trabajos de mantenimiento a petición del hotel, sin ejercer poder de dirección real. De esta manera, se indica en la resolución administrativa impugnada, con remisión al Acta de la Inspección, la actividad de la empresa contratista no gira sobre una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, en la que se añade que el servicio del hotel no resulta externalizable al no poder disponer de autonomía, dirección y control en el desarrollo de sus funciones, depender necesariamente del hotel para planificar el trabajo (diariamente el hotel elabora un informe con la ocupación que libra a la supervisora de ATE).

En relación con los anteriores extremos, la sentencia de instancia refleja también, en relación al Manual técnico y procedimiento del departamento de pisos del hotel, que en el mismo se reflejan las funciones de las camareras de pisos y de la gobernanta, y se expresa, por ejemplo, que las camareras de pisos deben recoger el parte de trabajo del despacho de la gobernanta con la llave correspondiente y firmar la recogida; el control que deben hacer del estado de las habitaciones, cómo debe procederse a su limpieza, así como la de los pasillo, office, etc., y los productos que deben llevar en el carro. También se hace referencia al parte de trabajo diario, concluyendo la resolución de instancia que, a la vista de dicho manual, debe concluirse que el control por parte del hotel de la forma en que debía llevarse a cabo la limpieza de las habituaciones era absoluto, con independencia de que, desde el punto de vista formal, ello se hiciera a través de la gobernanta. A la vista de ello, no puede, por tanto, aceptarse las alegaciones del recurso que hacen referencia a que no consta acreditado que el personal de ATE aplicado los procedimientos de dicho manual, remitiéndose a las manifestaciones de la gobernanta, pues este extremo fáctico no aparece consignado en el relato de hechos.

Por último, como elemento determinante ha de tenerse en cuenta la forma de pago de la contrata, evidenciándose que lo único que se retribuye es el trabajo, pues el precio de la misma varia mensualmente, en función de las habitaciones limpiadas, dependiendo también el salario de los trabajadores adscritos del número de habitaciones limpiadas, extremo que también aparece valorado en la sentencia de instancia; este salario que perciben los trabajadores adscritos a la contrata es inferior al que percibirían si se les aplicase el Convenio colectivo del sector de la industria hotelera.

En relación a la alegación de que la empresa contratista es una empresa real con activos, recursos y organización propia, lo que no se cuestiona, ello no es un elemento determinante para rechazar la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores, pues ésta existe cuando la aportación, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Es cierto que las partes recurrentes han aportado documentación relativa a cartas de sanción y de despido de sus trabajadores, partes horarios, cursos de formación, etc., pero, como se declara en la sentencia de instancia, la mera existencia de dicha documentación no permite excluir la existencia de dicha cesión, pues lo determinante no es que la actividad se desarrollase teniendo en cuenta este aspecto formal, sino que lo que aprecia la sentencia recurrida, en coincidencia con el Acta de la Inspección, es que las funciones que realizaban las personas trabajadoras adscritas a dicho servicio estaban dirigidas, orientadas y controladas por la empresa principal y la contrata no aportó valor añadido a la actividad productiva, reduciéndose su papel al suministro de la mano de obra.

SEPTIMO.- En el último motivo del recurso formulado por ATE dirigido a la censura jurídica, se denuncia la infracción del artículo 40.1.c) de la Ley 5/2000 de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en relación al principio de proporcionalidad, alegando que el importe de la sanción es absolutamente desproporcionada, que no encuentra cabida dentro de los criterios establecidos en la normativa que resulta de aplicación, por lo que interesa que, de confirmarse la sanción, la misma se imponga en grado y cuantía mínima.

Pero este motivo del recurso, que solo plantea la recurrente ATE, no puede ser estimada, pues el artículo 8 de la LISOS tipifica como infracción muy grave "La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente" (apartado 2). Y el artículo 40.1 dispone que "Las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán: (...) c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros" (fecha en la que se refiere el Acta de Infracción). Por su parte, el artículo 39.2 del mismo texto dispone: "Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida".

La Administración demandada ha tenido en cuenta estos criterios para graduar la sanción impuesta, de acuerdo también con los criterios expresados en el Acta de Infracción, consistente en la cifra de negocios de la empresa, el número de trabajadores afectados y el perjuicio económico ocasionado a los mismos. No cuestiona la parte recurrente ninguno de los criterios anteriormente expuesto, ni tampoco los extremos que, en relación a los mismos, constan en el Acta de Infracción, ni en relación a la cifra de negocios, ni al número de trabajadores afectados, ni al perjuicio económico ocasionado a los mismos, al habérseles aplicado un convenio colectivo, el de la empresa contratista que reconoce unas condiciones económicas y laborales diferentes a si se hubiera aplicado el convenio colectivo de la empresa principal. Por ello, ante la concurrencia de los anteriores criterios de graduación, la sanción impuesta se considera proporcionada y, por tanto, la misma debe ser confirmada, como así lo ha apreciado también la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida de los depósitos constituido para recurrir por las recurrente, al que se dará el destino legal, e imponiéndole las costas, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante de los recursos que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos euros, a cada uno, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.