Sentencia Social 2471/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7262/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por D. Enrique frente a la mercantil MEVASA GEOTEXTILES,S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL por caducidad en el ejercicio de la acción de despido, recurre en suplicación quien fue parte demandante el Sr. Enrique quien pretende que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en la Instancia y se dicte otra estimando la demanda. Como motivos del recurso señala los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Se ha impugnado el recurso por la mercantil MEVASA GEOTEXTILES,S.L. que en su escrito se opone a todos los motivos de recurso tanto referidos a la revisión de hechos como al examen del derecho aplicado para terminar solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada.

Posteriormente la empresa MEVASA GEOTEXTILES,S.L presentó escrito ya a la Sala Social aportado junto al mismo como documento 1 una copia de la sentencia de esta misma Sala dictada en recurso de suplicación 3981/2022 en fecha 13/12/2022, firme, que indicaba había estimado el recurso del trabajador Sr. Enrique confirmando la resolución dictada en su día por el INSS el 02/07/2018 en que declaró al mismo en situación de incapacidad permanente total previa revocación de la sentencia de instancia que el mismo recurrió que le había declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Por providencia de fecha 21 de febrero de 2023 se acordó unir el escrito al presente rollo de recurso de suplicación, con devolución de la documentación aportada expresando que al tratarse aquella de una sentencia dictada en esta misma Sala, ya se tenía el oportuno conocimiento de la misma.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- La revisión fáctica es el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente, y lo hace adecuadamente por la vía del artículo 193 b) de la LRJS pretendiendo la revisión del hecho probados noveno de la sentencia.

Recordaremos ahora que para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que la jurisprudencia ha venido señalando como necesario que concurran en relación a este motivo: a) el señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos b) el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y c) además que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorías, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS .

TERCERO.- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, la modificación que pretende el recurrente de tal hecho probado noveno con el texto alternativo que propone y que destacamos en letra cursiva quedaría como sigue:

"Noveno. La sentencia por la que se declaraba al demandante en situación de incapacidad permanente parcial fue notificada a las partes el 18/02/2022.

El actor, dentro del plazo de un mes de conformidad con los previsto en el artículo 3 apartado 1 del real decreto 1451/1983, de 11 de mayo , envió burofax a la empresa solicitando la reincorporación a la misma, el 15/03/2022 (documento nº 4 ramo de prueba parte demandante)

La empresa envió burofax al actor el 23/02/22, denegando la reincorporación del trabajador, al haber transcurrido más de dos años desde la declaración de su baja en la empresa, considerando la baja del demandante en la empresa como definitiva (documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada y 4 y 5 aportados por el demandante).".

Identifica el recurrente como fundamento y base de su modificación no medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada y la pericial, sino una norma, en concreto el RD 1451/1983 que sostiene que "...es importante que se tenga presente en el caso de autos que resulta de aplicación...". También alude al contenido del burofax de respuesta de la empresa a la solicitud del demandante.

Se desestima completamente el motivo de recurso a este fin dedicado por un lado porque ya consta en los fundamentos de derecho cual fue la decisión de la sentencia del Juzgado Social núm. 17 de Barcelona que se notificó a las partes en la que se declaraba al demandante en situación de incapacidad permanente parcial y también consta el contenido del burofax de respuesta de la empresa en los términos que pretende introducir, por lo que se trataría de una inútil reiteración. Por otro lado, no son hechos a declarar probados, para su inclusión en el relato de hechos declarados probados de una sentencia el contenido de las normas o las consecuencias jurídicas que en relación con hechos cuestionados en el litigio se pretenden u extremos valorativos o predeterminantes.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- La censura jurídica o examen del derecho que sostiene el demandante por la vía del artículo 193 c) de la LRJS la desarrolla en dos apartados separados.

4.1 Para identificar como normas infringidas los artículos 2 y 3 del RD 1451/1983, de 11 de mayo por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos; el artículo 59.3 del RDL 2/2015 , de 23 de octubre que aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los Trabajadores y el artículo 103.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social (es el segundo motivo del escrito recurso)

Argumenta la recurrente en resumen para discrepar de la apreciada caducidad en el ejercicio de la acción de despido que la sentencia estima que la magistrada a quo computó el dies "a quo" erróneamente pues debió considerar el mismo y computar el plazo de 20 días hábiles desde el momento en que la empresa demandada le comunica al demandante que el vínculo laboral que les unía se extinguió y no la fecha de notificación de la sentencia que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial que entiende que lo único que determinó fue la apertura para el demandante de la posibilidad de solicitar su reincorporación. Y que esa posibilidad la ejercitó conforme a la previsión del articulo 2 y 3 del RD 1451/1983, de 11 de mayo que también cita infringidos que le conferían el plazo de un mes para notificar a la empresa su intención de reincorporarse al trabajo.

Frente a tales argumentos la parte impugnante del recurso sostiene que al presente caso no es de aplicación la previsión de los artículos 2 y 3 del RD 1451/1983, de 11 de mayo ya que nunca se ha determinado que el demandante recuperara su capacidad laboral, sino que con la declaración de la sentencia dictada en el Juzgado social núm. 17 el 17/02/2022 lo que se determinó fue que su situación siempre fue la de incapacidad permanente parcial y no la que inicialmente le reconoció el INSS. Y sostiene que en todo caso el despido del trabajador, de considerarse así, debería entenderse producido el 01/07/2018 cuando se le dio de baja en la Seguridad Social, hecho que ya conocía el trabajador, para sostener que el plazo de 20 días de caducidad para impugnarlo empieza a correr, como considera la sentencia recurrida, cuando recae sentencia en el Juzgado social núm. 17 declarando que el grado de incapacidad del mismo es el de incapacidad permanente parcial, modificando la inicial resolución administrativa.

4.2 Para identificar como normas infringidas los artículos 56 del RDL 2/2015 , de 23 de octubre que aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los Trabajadores y el artículo 108 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social (es el tercer motivo del escrito de recurso)

En cuanto a ello, en síntesis mantiene la recurrente que por la apreciación de la caducidad en el ejercicio de la acción la sentencia de instancia no califica el despido, pero que en el fundamento de derecho tercero entra a valorar el fondo del asunto para concluir que lo que ostenta el demandante es un derecho preferente de reingreso no un derecho absoluto al reingreso sin dejar claro si lo que pretende manifestar la sentencia es que entonces no nos encontramos ante un despido pero que si se considera que ello es así, que no se trata de un despido mantiene su absoluta discrepancia con tal conclusión pues cuando la empresa por medio del burofax de respuesta le comunicó que la relación laboral estaba extinguida esa manifestación supone claramente un despido "...no porque el demandante tuviera un derecho a reingreso sino porque conservaba un derecho de preferencia que no es respetado ni reconocido por la empresa demandada..." que entiende el recurrente es un derecho similar al que se reconoce en el artículo 46. 5 del ET y por ello sostiene que ante la negativa de la empresa de la existencia del vínculo cabía ejercitar la acción de despido

Frente a tales argumentos la parte impugnante reitera que al presente caso no es de aplicación la previsión de los artículos 2 y 3 del RD 1451/1983, de 11 de mayo ya que nunca se ha determinado que el demandante recuperara su capacidad laboral, y reproduce sus anteriores argumentos.

QUINTO.- Lo primero que debemos señalar es que al no alterarse los hechos probados del modo y forma que solicitaba la parte recurrente, la Sala no puede tener en cuenta a la hora de resolver la censura jurídica ninguna otra circunstancia que no sea la que refleje el mismo, que se constituye en presupuesto factico vinculante para su resolución.

Sin embargo, tampoco puede desconocer la Sala el contenido de sus propias sentencias. En cuanto a ello y precisamente por su relación con el relato factico en especial en cuanto a lo que consta en el hecho probado octavo, la sentencia firme dictada en esta Sala de fecha 13/12/2022 en Recurso de Suplicación: 3981/2022 , ponente Ilma. Sra. Amparo Illan Teba resolvió, y trascribimos su fallo "... Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Enrique frente a la sentencia de fecha 17-2-2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, en los Autos 853/2018 , revocando parcialmente dicha sentencia, respecto a la declaración de D. Enrique en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo. En consecuencia, debe desestimarse la demanda interpuesta por la Mutua Egarsat, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Nº 276, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Enrique, confirmando la resolución administrativa de fecha 11-7-2018, por la que se ha reconocido a D. Enrique en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo; y manteniendo el pronunciamiento relativo a la desestimación de la demanda interpuesta por la mercantil Mevasa Geotextiles, S.L, por prescripción de la acción ejercitada. Sin costas.". Esa es pues la actual situación del demandante hoy recurrente, y son hechos relevantes, conforme al relato fáctico de la sentencia recurrida, a los efectos de resolver el presente litigio:

-Que el demandante Sr. Enrique inició proceso de incapacidad temporal de 22/11/2016 a 11/05/2018, que se extinguió por agotar el plazo máximo de prestación e instado expediente de incapacidad permanente, la entidad gestora dictó resolución de fecha 02/07/2018 por la que declaró al mismo afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual con efectos del 02/07/2018 derivada de accidente de trabajo. Esa resolución se declara que "se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 06/2020".

-El actor fue dado de baja de la seguridad Social con fecha de efectos 01/07/2018.

-Tanto la Mutua Egarsat como la empresa Mevasa Geotextiles,S.L. tras interponer sendas reclamaciones previas frente a la resolución del INSS de fecha 02/07/2018 que fueron desestimadas, presentaron respectivamente sus demandas cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Social núm. 17 de Barcelona que en sentencia número 51/2022 dictada el 17/02/2022 resolvió sobre ambas y estimó la demanda interpuesta por la Mutua Egarsat, declarando a D. Enrique en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo sufrido el 20-11-2016, y desestimó la demanda interpuesta por la mercantil Mevasa Geotextiles, S.L, declarando prescrita la acción ejercitada. Frente a dicha sentencia, D. Enrique formuló recurso de suplicación en que se ha dictado por la Sala sentencia firme en fecha 13/12/2022 en Recurso de Suplicación 3981/2022 en los términos que hemos trascrito y damos por reproducidos.

-Tras el dictado de la sentencia número 51/2022 de fecha 17/02/2022 del Juzgado Social 17 de Barcelona, que se notificó a las partes el 18/02/2022, En fecha 15/03/2022 el demandante solicitó por medio de burofax a la empresa su reincorporación. La empresa Mevasa Geotextiles,S.L. respondió al mismo el 23/03/2022 (vid. Fundamento de derecho segundo que corrige en cuanto a esa fecha el error de transcripción del mes que consta en el hecho probado noveno) comunicando que no procede la reincorporación al ser su baja en la empresa definitiva. El 20/04/2022 el demandante presentó papeleta de conciliación y también en esa misma fecha la demanda ante el Servicio Común de Registro y Reparto de Sabadell que ha dado lugar a los autos 298/2022 del Juzgado Social núm. 2 de Sabadell en que se ha dictado la sentencia que ahora se recurre.

SEXTO.- No desconocemos que la sentencia que se recurre ha apreciado la caducidad en el ejercicio de la acción de despido para desestimar la demanda. Tampoco que la caducidad de la acción resulta atinente al orden público procesal, siendo apreciable de oficio, pero precisamente por ello no podemos dejar de señalar, como reiteradamente a destacado la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que "...Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Si esos hechos, datos o elementos no han quedado debidamente acreditados o es dudosa su existencia, el Juez o Tribunal no puede apreciar de oficio tal caducidad, pues no existe base para ello, y por consiguiente si lo hace se arriesga a adoptar una decisión equivocada y contraria a derecho, con manifiesta indefensión del trabajador demandante...". Se recordaba ello por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 4 de octubre de 2007 , 26 de noviembre de 2012 , y 25 de mayo de 2015 que si bien abordan la cuestión de la posibilidad de alegar la excepción de caducidad por vez primera en el recurso de suplicación, no por ello dejan de referirse a que el instituto de la caducidad, que puede y debe ser apreciado de oficio por los juzgados y tribunales, es preciso para que se pueda declarar la misma, que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de tal forma que no exista duda alguna de que la acción haya caducado. Y en este caso ello hemos de enlazarlo con la identificada acción de despido que se ejercita por el demandante que ya en la demanda y también en el recurso se relación con el hecho, o en este caso la comunicación recibida de la empresa, que se considera que constituye un despido y que se fija cuando la empresa demandada por burofax de fecha 23/03/2022 (doc. 5 aportado por la demandante al que hace referencia el hecho probado noveno) de fecha le comunica al demandante que el vínculo laboral que les unía se extinguió y no la fecha de notificación de la sentencia que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial.

Y cuáles son esos hechos. En el presente caso, precisamente, aquellos que identificábamos en el fundamento anterior, hechos que determinan una situación compleja, con sus características propias, en cuanto al ejercicio mismo de la acción de despido que se relaciona con la declarada situación de incapacidad permanente total del demandante en su día por la resolución inicial del INSS en fecha 02/07/2018. Resolución que, como hemos destacado anteriormente, tras un largo camino de impugnaciones y recursos, ha devenido firme, al ser confirmada por esta Sala en su sentencia firme dictada en fecha 13/12/2022 en Recurso de Suplicación 3981/2022.

Pero como bien reconoce ya la sentencia recurrida, y así se desprende del relato factico, aquella resolución inicial administrativa fue combatida en sede judicial dando lugar al dictado de la sentencia de fecha 17/02/2022 del Juzgado Social 17 de Barcelona, que se notificó a las partes el 18/02/2022, y que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial. Por ello en los términos de la Sentencia de esta Sala de fecha 21/04/2021 R. Suplicación 4706/2020 Ponente Ilma. Sra. María Teresa Oliete Nicolas citada en la resolución recurrida, que tenemos por reproducidos y no reiteramos, la sentencia de instancia al apreciar caducidad en el ejercicio de la acción no se apartó de tal criterio ya que desde la notificación de la sentencia en que se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial, notificada y por tanto conocida por el demandante, el 18/02/2022 hasta que el 24/04/22 se presenta la demanda/papeleta de conciliación previa y también la demanda han transcurrido en exceso los 20 días que el artículo 59.3 del ET establece como plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de despido.

Sin embargo, el periplo judicial no terminó en ese momento. Ciertamente para los supuestos de Incapacidad Permanente Total la resolución no produce efectos sobre el contrato hasta que no alcance firmeza, pues la extinción del contrato en base a una declaración no firme de invalidez permanente podrá producir efectos irreparables ya que de ser revocada en vía judicial (en el sentido de reconocer un grado de incapacidad parcial o que está ya no existe) el trabajador podría quedar sin derecho a su pensión y sin derecho a su puesto de trabajo pues el contrato ya había sido extinguido, precisamente a ello atiende el reconocimiento al que antes nos referíamos de donde establecer el dies a quo para el ejercicio de la acción de despido en ese caso. Conocemos en este momento que recurrida aquella sentencia, la misma ha sido revocada por sentencia de esta Sala, que es firme, y que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Enrique frente a aquella la sentencia de fecha 17-2-2022 revocándola parcialmente en cuanto a la confirmación de la resolución administrativa de fecha 11-7-2018, por la que se ha reconocido a D. Enrique en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 02/07/2018. La situación entonces que ello permite advertir, conforme a lo dispuesto en el art. 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores que establece como causa de extinción del contrato de trabajo "Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2." y constando la existencia de la baja del trabajador en la Seguridad Social con efectos de 01/07/2018. Lo anteriormente razonado permite concluir en el sentido de entender que el recurso incurriría en causa de inadmisión por carencia sobrevenida de objeto, pero que en este momento procesal lo que ello supone es la desestimación del recurso y confirmar, en definitiva, la desestimación de la demanda que se declara en la sentencia recurrida pero por las razones que aquí hemos dejado expuestas por tener la parte recurrente con efectos desde la resolución del INSS de fecha 02/07/2018 confirmada por la sentencia firme de esta Sala antes identificada la condición de beneficiario-pensionista de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual el Sr. Enrique. Sin costas conforme a la previsión del artículo 235 de la LRJS cuando el recurrente sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.