Sentencia Social 5164/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 460/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La trabajadora ejercita acción que impugna la decisión empresarial de denegar la conciliación familiar propuesta por el misma, no en cuanto a la reducción horaria del 28%, que si fue aceptada y reconocida por la empresa demanda, sino en lo que atiene a la concreción horaria pretendida (de lunes a viernes de 14:30 a 22 horas y de 14:30 a 21:30 horas uno de cada cinco fines de semana), por reordenación de la que desarrollaba en el turno de trabajo que atendía como auxiliar técnica educativa en residencia asistencial (de lunes a viernes de 07:00 a 14:30 horas y de 07:00 a 14:30 horas uno de cada cinco fines de semana), interesando pronunciamiento judicial que declare que la decisión empresarial, que niega la concreción pretendida vulneraba derechos fundamentales, que tiene derecho a modificar la jornada y a concretarla en la propuesta así como su derecho a percibir indemnización reparatoria del daño causado que concreta en 4.500 euros.

La sentencia dictada por el juzgado de lo social consideró que se había vulnerado por la empresa el principio de negociación de buena fe que, tras la reforma de 2019, impone el legislador con carácter previo a la provisión de la petición por la persona trabajadora de la medida de conciliación, en el artículo 34.8 del ET. Y respecto al fondo que no se había acreditado por la empresa circunstancia objetiva productiva u organizativa que hiciese entender justa y acomodada a derecho la negativa a aceptar la concreción horaria que postulaba la trabajadora actora, en la dimensión que le reconoce el artículo 34 del ET. Tras ello, estima la demanda, declara el derecho a la concreción horaria pretendida y condena a la empresa a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la trabajadora indemnización reparatoria del daño causado por suma 3.125 euros y las costas por mala fe negociadora.

Contra la anterior resolución, reproduciendo los argumentos de oposición a la demanda, se alza en suplicación la empresa articulando su recurso en motivo de infracción de normas esenciales del procedimiento y, después de censura fáctica y jurídica, que ha sido impugnado por la letrada de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa el recurrente la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial, de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Así se pretende la modificación del hecho probado quinto para que en el mismo pueda leerse:

"En fecha 19 de abril de 2022 la trabajadora (...)".

Del hecho probado sexto en el que propone que pueda leerse:

" (...) concreción horaria, con el fin de poder darle una respuesta a la misma.

No consta que la trabajadora contestase a dicha petición".

Y del hecho probado séptimo para el que propone el siguiente redactado alternativo:

"En fecha 12 de septiembre de 2022 la trabajadora envió a la empresa demandada carta fechada en 28 de julio de 2022, indicando interés (...)"

Y la adicción de nuevo hecho probado, que serían el octavo, para el que se propone el siguiente redactado:

"Existen razones objetivas que justifican la imposibilidad de la mercantil de adaptar la jornada laboral en los términos solicitados por la trabajadora, pues se produciría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de uno de sus compañeros de trabajo (doc nº 7 de la empresa y prueba testifical de la gestora de servicios)".

La aplicación de las consideraciones "ab inicio" expuestas al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, porque los documentos o elementos de convición, como la prueba testifical, en los que se fundamenta la revisión son ineficaces al fin pretendido y porque lo que se pretende añadir es baladí e inane al objeto del cabal conocimiento de la circunstancia y coyuntura fáctica en la que ha de resolverse el conflicto, de la que ya da cumplida, exquisita, extensa y cabal noticia la magistrada sentenciadora. O simple valoración jurídica unilateral y predeterminante del fallo que la recurrente debe limitar, como luego hace, a la censura jurídica de la sentencia.

El relato de hechos probados, y la insuficiencia probatoria de la empresa para acreditar la circunstancia objetiva productiva u organizativa que se afirma, se fijó por quién tiene la soberana facultad a este fin en el correcto examen de la batería probatoria practicada, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que, la Sala de forma impertinente, supla el criterio libre de la juzgadora de instancia por el subjetivo que aporta la recurrente.

Con ello este motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, invoca la empresa recurrente la infracción del artículo 38.4 del ET, en relación con el artículo 24 de la CE y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En principio se sostiene por la recurrente que la acción ejercitada es inexistente porque se dice que la actora nunca solicitó con carácter previo a la formulación de la demanda de forma entendible y eficaz la petición de modificación de la jornada en los términos que luego sí postula en la demanda con lo que, concluye el recurso, se ha causado indefensión a la empresa recurrente que, se dice, no pudo reconocer lo no pedido.

De la lectura del iter fáctico negocial, del que da noticia el cuerpo fáctico de la sentencia que también resuelve con brillantez el torpe motivo, se obtiene conclusión de la impertinencia del mismo en cuanto el conocimiento por la empresa de la petición es notorio y anterior a la formulación de la demanda y no puede pedirse a la trabajadora mayor concreción e impulso para la obtención del derecho a la adaptación de la jornada que refiere el artículo 34.8 del ET que el que ya desplegó ante la empresa.

Presentó dos solicitudes de concreción horaria y fue la falta de contestación a las propuestas y de iniciar la negociación por parte de la demandada la que avoca a la parte actora a la formalización de la demanda con lo que el motivo se rechazará sin más reflexión.

CUARTO.- Como siguiente motivo de infracción jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se invoca también por la empresa recurrente la infracción del artículo 38.4 del ET, en relación con el artículo 24 de la CE y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de algunas sentencia entre las que cita algunas que no tienen el valor de verdadera jurisprudencia a efectos revisorios, como las de esta Sala.

Antes de dar respuesta a tal cuestión expondremos el marco en que ha de encontrar respuesta el conflicto que se nos plantea indicando en primer lugar que los mecanismos de flexibilidad del tiempo de trabajo por motivos de conciliación se regulan en lo que atiene a la adaptación de jornada (adelantamos que es el que nos ocupa) en el artículo 34.8 del ET; en lo que atiene a la reducción de jornada en el artículo 37.6 del ET y, en lo que atiene a la concreción horaria en el artículo 37.7 del ET.

Marco regulatorio, al que se une la posible regulación en mejor condición de las normas colectivas, que ha determinado difíciles y no siempre unánimes pronunciamiento judiciales.

Y aunque el marco legal han experimentado una reciente reforma mediante el RDL 6/2019 de 1 de marzo, que introduce el artículo 34.8 del ET, pretendiendo clarificar aquél, lo cierto es que las dificultades de exégesis siguen siendo enormes.

También, como paso previo a la solución expondremos el marco legal en el que hemos de hallarlas.

Así el artículo 34.8 del ET, a propósito de adaptaciones de jornada, nos dice:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845), Reguladora de la Jurisdicción Social".

Como complemento y partiendo de que lo que nos ocupa no es un supuesto de reducción de jornada sino de adaptación tenemos que el artículo 37 del ET, en lo que aquí interesa, establece en sus apartados 6 y 7:

"6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Como dice en clarividente esfuerzo de recensión interpretativa la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de 14/09/2022 (REC 496/2022):

"Del tenor de los preceptos transcritos se constata que quedarían diferenciados los derechos de reducción de jornada y su concreción horaria ( Art. 37.6 ET), del ahora reforzado derecho de adaptación de la jornada y forma de trabajo ( Art. 34.8 ET). Ambos son derechos de conciliación y gozan de la dimensión constitucional que ha reiterado el Tribunal Constitucional ( SSTC 3/2007 y 26/2011), pero tienen una naturaleza jurídica y regulación sustancialmente distinta.

En el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores la norma exige que se lleve a cabo dentro de la jornada ordinaria, y sin embargo, el Art. 34.8, no se atiene a la jornada ordinaria, pero se exige pacto colectivo o individual, éste último mediante un proceso negociador con la persona trabajadora. En definitiva, el Art. 37.6 concede un derecho no absoluto pero casi automático cuando se dan las circunstancias descritas en el mismo (guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad.... o ... cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado que no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida), pero con los límites de tiempos de reducción y ajuste a la jornada ordinaria que se describen en el precepto dependiendo del supuesto de que se trate. Los derechos reconocidos en el Art. 34.8 por el contrario, tienen un mayor alcance y extensión de supuestos, pero anudados a la negociación colectiva o individual.

En definitiva, el derecho a la concreción horaria fuera de la jornada ordinaria, solo puede ser solicitado al amparo del Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, (norma que incluye las más variadas opciones en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación) pero está sometido -si como es el caso, no se encuentra regulado en la negociación colectiva- al proceso de negociación, donde tal y como exige el precepto, deberán ser adaptaciones "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

Resumiendo: la concreción horaria fuera de la jornada ordinaria, solo puede ser solicitada al amparo del artículo 34.8 del ET, y necesita, a falta de concreción del derecho automática en la norma colectiva, de negociación individual de trabajador y empresa.

Esta ausencia, la de negociación previa de buena fe, es la que se afirma en la sentencia.

La necesidad de negociación no impone la necesidad de llegar a un acuerdo pero que la empresa no contestase por escrito la petición, exponiendo las razones y motivos, productivos, organizativos y de falta de exigencia razonable y proporcionada por parte del trabajador, que luego reproduce en la contestación a la demanda, impone concluir que no se completóa la exigencia preprocesal que trata de evitar que sea el magistrado sentenciador quién deba resolver el conflicto con lo que sólo con esto bastaría para el éxito de la demanda.

Pero es que, además, resulta infringido igual precepto por razones de fondo porque, se dice por la magistrada sentenciadora, ejerciendo el complicado mandato dirimente que le impone el legislador ante supuesto de falta de acuerdo de las partes, la empresa, incumpliendo la carga probatoria que le impone el recto onus probandi, no acredita necesidades productivas y organizativas que le impiden el reconocimiento, mas allá del simple alegato subjetivo de que aceptar la petición supondría imponer modificación sustancial de condiciones de trabajo de al menos uno de los cinco trabajadores que prestan servicos como auxiliar técnico educativo en la residencia en turno de mañana.

Mantendremos la ponderación y solución del conflicto de intereses que realiza la magistrada sentenciadora que da cabal cumplida y razonable cuenta del silogismo que le sirve para la conclusión que es la acertada partiendo de la circunstancia fáctico coyuntural en la que la solución se adopta.

Dice la sentencia, y compartimos, que la necesidad de conciliación existe tras el nacimiento de una hija, el NUM002/2021 y que la empresa no ha acreditado circunstancia objetiva organizativa o productiva que impida acomodar su horario y jornada en el turno de mañana, al que se encuentran adscritos al menso cinco trabajadores.

No se acredita necesidad organizativa y productiva que justifica la negativa de la empresa a la adaptación y en el juicio de ponderación para el que nos enviste el legislador ante supuesto de conflicto la solución que, como bien apunta la magistrada sentenciadora, ante supuesto de necesidades de igual rango, se obtendrá dando prevalencia al interés de conciliación de la trabajadora.

La petición de nueva concreción se entiende "razonable y proporcionada" a la circunstancia concurrente y es correcta la conclusión de la magistrada sentenciadora lo que impone la íntegra desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.