ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
En el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES SANTOS, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 35 Barcelona de fecha 20/1/2022 dictada en el procedimiento nº 722/2021 y siendo recurrido D. Celso, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Gregorio Ruiz Ruiz.
PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación de derechos de contrato de trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/1/2022 que contenía el siguiente Fallo:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por don Celso frente a la empresa TRANSPORTES SANTOS, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad de la decisión empresarial modificativa, condenando a la empresa a reponer al trabajador en sus condiciones laborales anteriores a dicha modificación, esto es, a prestar servicios realizando transporte plaza en la localidad y provincia de Barcelona. Condeno a la empresa TRANSPORTES SANTOS, S.A. a abonar al actor la cantidad de 3.751€, en concepto de daños morales."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Don Celso, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa TRANSPORTES SANTOS, S.A., con una antigüedad del 08/10/2007, en virtud de un contrato indefinido, con jornada a tiempo completo, con categoría profesional de conductor mecánico TPC. (No discutido; Documentos nº 1 a 21 aportados por la actora, documentos nº 1, 3 y 4 aportados por la demandada)
SEGUNDO.- El actor prestaba sus servicios para la mercantil ZOZAYA CISTERNAS S.L., siendo subrogado con efectos de 1 de enero de 2018 por la mercantil TRANSPORTES SANTOS, S.A. (No discutido)
TERCERO.- Desde el 29 de agosto de 2019 hasta el 30 de diciembre de 2020 el actor estuvo en situación de IT. (Documento n.º 9 aportado por la empresa)
CUARTO.- Antes de su situación de IT el trabajador iniciaba y concluía su jornada laboral en el puerto de Barcelona. (No discutido)
QUINTO.- Desde el 10 de marzo de 2021 al 29 de junio de 2021 el actor habría disfrutado de un permiso de paternidad. (Documento n.º 10 aportado por la empresa)
SEXTO.- El 8 de junio de 2021 el actor comunicó a la empresa demandada su intención de disfrutar del permiso de lactancia del 30 de junio de 2021 hasta el 14 de julio de 2021. (Documento n.º 11 aportado por la empresa)
SEPTIMO.- El 14 de julio de 2021 la empresa a través de don Hermenegildo Irujo, comunicó verbalmente al trabajador que realizaría transporte nacional, desplazándose semanalmente al centro de Constantí para recoger el vehículo de la empresa para prestar sus servicios y aparcar en dicho lugar el citado vehículo al concluir su jornada semanal. (Declaración del Sr. Hermenegildo)
OCTAVO.- En dichas fechas el Sr. Hermenegildo habría comunicado al trabajador Jesús que, hasta dicho momento realizaba transporte nacional e internacional, que tenía que empezar a prestar servicios para la empresa Quimidroga. (Declaración del Sr. Jesús)
NOVENO.- El 15 de julio de 2021 el actor junto a su entonces compañero de trabajo Sr. Jesús remitieron una carta a la empresa con el siguiente contenido: "Mediante la presente carta, les expongo las quejas de dos conductores de TRANSPORTES SANTOS, S.A.; son las siguientes: - Celso, con domicilio en provincia de Barcelona, se le comunica por parte de la empresa que a partir de esta fecha, deberá desplazarse con su vehículo particular a la base de Constantí (Tarragona) a recoger el conjunto semanalmente; por no haber estacionamiento disponible en la base de Gavà (Barcelona) y aparcar el mismo en Constantí (Tarragona); debiendo desplazarse a Barcelona con su vehículo particular para realizar los descansos semanales. - Asimismo Jesús con domicilio en provincia de Tarragona se desplaza con la tractora de Constantí a Gavá trabajando y aparcando toda la semana en Gavà, ocupando plaza de aparcamiento la cisterna suelta el fin de semana en Gavà. Como se puede observar y entender, ambos conductores están disconformes con los desplazamientos establecidos, viendo que es una pérdida de tiempo para ellos y para la empresa; además de un gasto económico innecesario. Ambos conductores sospechan que estos desplazamientos poco coherentes sean motivados por las reclamaciones judiciales pendientes de resolver actualmente, considerándolo como represalias por todo ello". La empresa en fecha 22 de julio de 2021 remitió contestación a dicho escrito cuyo contenido se da por reproducido. (Documentos n.º 22 y 23 aportados por el actor y documentos n.º 5 y 6 aportados por la demandada)
DECIMO.- El Sr. Celso es padre de dos menores, Martin y Rosalia nacidos el NUM000 de 2013 y el NUM001 de 2021 respectivamente. (Documento n.º 24 aportado por el actor)
DECIMOPRIMERO.- Se da por reproducido el detalle de viajes que el actor realizó en la provincia de Barcelona en los años 2018 y 2019. (Documentos 27 a 46 aportado por el actor) DECIMOSEGUNDO.- Desde el 15 de julio de 2021 el actor ha realizado viajes de transporte nacional. (Documentos n.º 47 a 50 aportados por el actor y documentos n.º 7 y 8 aportados por la demandada)
DECIMOTERCERO.- El 31 de enero de 2019 el Juzgado de lo Social n.º 3 de Sabadell dictó Sentencia n.º 31/2019 en el procedimiento ordinario 33/2018, siendo el Sr. Celso actor en las citadas actuaciones. El TSJ de Cataluña el 15 de octubre de 2019 declaró la nulidad de las actuaciones y, el Juzgado de lo Social n.º 3 de Sabadell el 6 de febrero de 2020 dictó la Sentencia n.º 25/2020, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, en la cual estima la demanda interpuesta entre otros por el Sr. Celso en materia de reclamación de cantidad y condena a la empresa demandada a abonar la cantidad de 11.706,72€, de la cual 4.338,68€ corresponden al Sr. Sr. Celso. Dicha resolución fue confirmada por el TSJ de Cataluña en Sentencia de 2 de febrero de 2021, frente a la cual la empresa demandada a formalizado recurso de casación para la unificación de doctrina, iniciándose el 1 de septiembre de 2021 los trámites sobre instrucción y admisibilidad del recurso previstos en el artículo 225.2 y 3 de la LRJS. En dicho procedimiento se discute el Convenio Colectivo que resulta de aplicación a la relación laboral. (Documentos n.º 51 a 57 aportados por el actor)
DECIMOCUARTO.- Entre el actor y la empresa demandada se encuentran pendientes el procedimiento ordinario n.º 491/2019 seguido por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Sabadell y el procedimiento ordinario n.º 102/2020 seguido por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Sabadell. (Documentos n.º 58 a 65 aportados por el actor y documento n.º 12 aportado por la demandada) DECIMOQUINTO.- El trabajador no ostenta la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores, si bien es afiliado al sindicato Plataforma Obrera Unitaria . (No discutido) DECIMOSEXTO.- En fecha 2 de agosto de 2021 la parte actora presentó la demanda directora de este procedimiento. (Folios 2, 6 a 13 de las actuaciones) "
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Primero.- Recurre en suplicación Transportes Santos S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 35 de los de Barcelona en fecha 20/1/2022 en la que, y como se ha visto, se estima en parte la demanda presentada por D. Celso para declarar "....la nulidad de la decisión empresarial modificativa, condenando a la empresa a reponer al trabajador en sus condiciones laborales anteriores a dicha modificación, esto es, a prestar servicios realizando transporte plaza ( sic) en la localidad y provincia de Barcelona....(y) a abonar al actor la cantidad de 3.751 € en concepto de daños morales....." (v. fallo de la sentencia). Se registra en la relación de hechos probados de la sentencia que el demandante presta servicios para la demandada y ahora recurrente como "conductor mecánico TPC" con una antigüedad de 8/10/2007 (apartado primero de la relación de hechos probados); que "desde el 29/8/2019 hasta el 30/12/2020 estuvo en situación de incapacidad temporal...." (apartado tercero de la relación de hechos probados); que antes de ese proceso de incapacidad temporal "....iniciaba y concluía su jornada laboral en el puerto de Barcelona" (apartado cuarto de la relación de hechos probados); que desde el 10/3/2021 al 29/6/2021 disfrutó de un permiso de paternidad (apartado quinto de la relación de hechos probados); que en fecha 8/6/2021 comunicó a la empresa demandada "....su intención de disfrutar del permiso de lactancia del 30/6/2021 hasta el 14/7/2021...." (apartado sexto de la relación de hechos probados); que en fecha 14/7/2021 la empresa "...a través de D. Hermenegildo comunicó verbalmente al trabajador que realizaría transporte nacional desplazándose semanalmente al centro de Constantí para recoger el vehículo de la empresa para prestar sus servicios y aparcar he dicho lugar el citado vehículo al concluir su jornada semanal...(y que) en dichas fechas el Sr. Hermenegildo había comunicado al trabajador Jesús que, hasta dicho momento realizaba transporte nacional e internacional, que tenía que empezar a prestar servicios para la empresa Quimidroga..." (apartados séptimo y octavo de la relación de hechos probados); que en fecha 31/1/2019 el Juzgado de lo Social nº. 3 de Sabadell dictó sentencia....siendo el Sr. Celso actor en las citadas actuaciones......(que) el TSJ de Cataluña el 15/10/2019 declaró la nulidad de las actuaciones y el Juzgado de lo Social nº. 3 de Sabadell el 6/2/2020 dictó la sentencia....en la cual estima la demanda interpuesta entre otros por el Sr. Celso en materia de reclamación de cantidad.....confirmada por el TSJ de Cataluña.....(y que) entre el actor y la empresa demandada se encuentran pendientes el procedimiento ordinario nº. 491/019 seguido por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Sabadell el procedimiento ordinario nº. 102/2020 seguido pro el Juzgado de lo Social nº. 3 de Sabadell....." (apartados décimo-tercero y décimo-cuarto de la relación de hechos probados). Se dirá en la sentencia en el apartado de la misma dedicado a las consideraciones jurídicas que la fundamentan que "....las manifestaciones realizadas por la demandada de que su decisión formaría parte del poder de decisión empresarial no pueden ser atendidas puesto que la decisión supone que después de años prestando servicios en plaza Barcelona, el trabajador pase a desempeñar transporte nacional e internacional y si bien no supone modificaciones de la jornada ni del horario y supone la atribución de servicios acordes con su categoría sí que implica que la duración de la nueva ruta asignada al trabajador supone que éste no pueda pernoctar en su domicilio como venía haciendo....lo que supone un perjuicio y una mayor onerosidad en la prestación del servicio por parte del trabajador cumpliéndose de este modo las exigencias de la jurisprudencia para considerar que nos encontramos ante una modificación sustancial......(que) desde hace años el trabajador prestaba sus servicios iniciando y finalizando su jornada en las instalaciones del cliente Quimidroga en el puerto de Barcelona.....no obstante tras su situación de IT, permisos de paternidad y lactancia cuando se reincorpora a la empresa el 14/7/2021 la empresa.....le comunicó verbalmente....que realizaría transporte nacional, desplazándose semanalmente al centro de Constantí para recoger el vehículo de la empresa y prestar sus servicios y aparcar en dicho lugar el citado vehículo al concluir su jornada semanal....(que) con ello la parte actora cumple con la carga de acreditar indicios de violación del derecho a la tutela judicial efectiva....en su vertiente del principio de indemnidad pues acredita la existencia de reclamaciones pendientes de resolver entre las partes.....por lo que la decisión empresarial....no resulta suficientemente justificada....pues no se aportan datos objetivos que avalen tal declaración y que existiese la necesidad objetiva de que el trabajador se desplazase semanalmente al centro de Constantí...no siendo la finalidad de la medida otra que la de una represalia al trabajador por sus reclamaciones.....no estimando que con la prueba practicada por la demandada se haya acreditado que la empresa no tenga en la actualidad rutas que le permitan mantener las condiciones que tenía el trabajador prestando servicios realizando transporte plaza en Barcelona y su provincia....." (apartado quinto de la relación de fundamentos jurídicos).
Segundo.- El recurso de suplicación se articulará por los tres cauces que, y para el mismo, prevé el art. 193 de la L.R.J.S.. Con el primero de ellos se interesará la nulidad de la resolución judicial por cuanto, dirá, habrían sido infringidos los arts. 92.3 de la mismo L.R.J.S. y el art. 24 de la Constitución. Indicará al efecto que propuso y practicó en el acto de juicio la prueba testifical del trabajador de la empresa, D. Jesús, y que "....se adjunta al presente escrito y como documento nº. 1 copia de la demanda interpuesta en fecha 2/8/2021 mediante la cual se acredita que este testigo, consciente y deliberadamente mintió y faltó a la verdad.....(por lo que) es evidente que la convicción judicial está viciada por las declaraciones de este testigo, claramente subjetivas y partidistas, con un claro interés en condicionar la convicción y el razonamiento de la juzgadora.....(y que) no obra en autos ni una sola prueba que acredite las manifestaciones vertidas por este testigo que, como se ha dicho, tiene un claro interés en favorecer los intereses del actor.....". La petición de incorporación del escrito de referencia y que acompaña al recurso no puede ser aceptada. No podemos sino advertir del criterio claramente restrictivo con que ha de operar la Sala a la hora de aceptar la incorporación de documentos en la fase de tramitación del recurso de suplicación. Debemos recordar al efecto cómo el art. 233 de la L.R.J.S. indica en tal sentido como la Sala "....no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos...". Contempla sí una excepción para los supuestos en que lo que se pretenda incorporar sea "....alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso" condicionando en todo caso su admisión a que la parte del proceso que solicita su incorporación "....no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental....". En el presente caso nada se ha alegado respecto a la imposibilidad de aportación del documento de referencia o de que se solicitara su aportación en el trámite de una diligencia final de un acto de juicio que se celebró en el mes de enero de 2022. Consideración que determina, en aplicación del art. 233 de la L.R.J.S. citado, la imposibilidad de aceptar la incorporación documental solicitada. Y es por ello, hemos de concluir, que las referencias que realiza la recurrente respecto del contenido de la declaración del testigo quedarían, en todo caso, carentes de justificación material alguna que la Sala pueda considerar y en orden, como decimos, al reconocimiento de la existencia de vicio procedimental alguno que pudiera justificar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida que se postula. Lo que conduce inexcusablemente, y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, a desestimar la petición de nulidad que se formula en el recurso.
Tercero.- Interesa a continuación la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S., la revisión de la relación de hechos probados al efecto de modificar cuatro de sus apartados, los que figuran con los ordinales cuarto, octavo, décimo-primero y décimo-segundo de dicha relación. Por lo que se refiere al apartado cuarto cabe recordar que en el mismo se indica que "antes de su situación de IT el trabajador iniciaba y concluía su jornada laboral en el puerto de Barcelona". Solicita la recurrente que, y en su lugar, se declare que "ante de su situación de IT, y concretamente desde enero de 2018 y hasta agosto de 2019, el trabajador iniciaba y concluía su jornada laboral en diversos lugares de la comunidad de Catalunya". Citará al efecto el contenido de los documentos obrantes en los folios nº. 68 a 94 afirmando que "....si bien la mayoría de días iniciaba su jornada laboral en Barcelona....no puede predicarse que el actor tuviera asignada en exclusividad una ruta de transporte en la provincia de Barcelona....". Una petición que, entendemos y podemos ya indicar, no podrá ser aceptada por la Sala. No podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala cómo es el Juez a quo el órgano judicial a quien compete, se dirá que prácticamente en exclusiva, la valoración de la prueba practicada de manera que es dicho Juez quien puede elegir, de entre las distintas pruebas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, esto es, aquéllas a las que atribuir una mayor fuerza de convicción. Operación o acción evaluadora de las pruebas que ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en un único supuesto, el de aquél en que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales. Se dirá, es cierto, que reconocer dicha competencia no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria de manera que pueda dicho órgano judicial seguir sus más subjetivas impresiones o conjeturas puesto que el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto, como en cualquier otra actuación judicial, una práctica judicial lógica que opere con deducciones lógicas obtenidas a partir de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (v. en tal sentido STC 44/89). Pero, y en todo caso, la competencia parar valorar las pruebas practicadas corresponde, como decimos, al órgano judicial de instancia. Y en este sentido se ha declarado reiteradamente también que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas; que "la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( STS 14/7/95 [RJ 1995\6259]); y que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" (v. por todas SSTS 14/7/1995 o 26/9/1995 RJ 1995/6259 y 1995\6894). En el presente caso la lectura de los documentos de referencia, por otro lado notablemente genérica al remitir a un conjunto de documentos sin mayor especificación y que contienen un simple listado de fechas y poblaciones correspondientes, podría entenderse a servicios prestados por el trabajador, no le permite a la Sala, sin la realización de una análisis claramente valorativo de los mismos, establecer el carácter erróneo de la conclusión alcanzada por el Juzgado y respecto al dato que registra, esto es, que el inicio y el final de la jornada laboral del demandante se realizaba en el "puerto de Barcelona". Consideración que determina la anunciada desestimación de la petición de modificación de la relación de hechos probados solicitada en el recurso.
Cuarto.- Interesará a continuación la recurrente la modificación del apartado octavo de la relación de hechos probados. Solicita de hecho su supresión por cuanto la declaración contenida en el mismo, dirá, "....se fundamenta en la declaración del testigo.....el cual, como se ha explicado y documentado en el anterior apartado del recurso, tenía un interés directo en el presente pleito ocultando a la juzgadora esta circunstancia.....". Petición que tampoco podrá ser aceptada por la Sala. No podemos sino advertir que la respuesta negativa dada a la petición de incorporación, en trámite del recurso de suplicación, de un documento, condiciona también e inevitablemente la respuesta que procede dar a esta petición de revisión de la relación de hechos probados que exigiría, además y como resulta evidente, la revisión de un medio probatorio como es el testifical que la Sala tampoco puede efectuar ex art. 193.b de la L.R.J.S..
Quinto.- Interesa a continuación la recurrente la modificación del apartado décimo-primero de la relación de hechos de la sentencia en el que se indica, recordemos, que "se da por reproducido el detalle de viajes que el actor realizó en la provincia de Barcelona en los años 2018 y 2019 (documentos 27 a 46 aportado por el actor)". Solicita que, y en su lugar, se declare que "se da por reproducido el detalle de viajes que el actor realizó durante el período comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2019, teniendo asignado viajes por toda la comunidad autónoma de Catalunya". Nuevamente, y al efecto, debemos reiterar lo indicado respecto a la modificación del apartado cuarto en el que se plantea, cabe indicar, la misma cuestión y en base además a la misma prueba documental. Lo que conduce, en los mismos términos allí planteados, a la desestimación de esta petición de revisión del apartado de la relación de hechos probados en cuestión.
Sexto.- Interesa a continuación la recurrente la modificación del apartado décimo-segundo de la relación de hechos de la sentencia en el que se indica, recordemos, que "desde el 15/7/2021 el actor ha realizado viajes de transporte nacional (documentos nº. 47 a 50 aportados por el actor y documentos nº. 7 y 8 aportados por la demandada)". Solicita la recurrente que, y en su lugar, se declare que "desde el 15/7/2021 y hasta el 31/12/2021 el actor ha combinado la realización de servicios de transporte nacional y autonómico". Ningún error valorativo de la prueba e imputable o proyectado en la declaración realizada por el Juzgado resulta identificable para la Sala en tanto que el "ámbito" de servicios identificado en dicha declaración incluye, es evidente, el pretendido incorporar o matizar por la recurrente. Lo que nos conduce, sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, a desestimar igualmente esta última de petición de revisión de la relación de hechos probados de la sentencia que se realiza por la recurrente.
Séptimo.- Interesa a continuación la recurrente, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S., la revocación de la resolución judicial recurrida para que se desestime íntegramente la demanda o, y subsidiariamente, se declare injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo o, y en todo caso, bien que se declare la nulidad de dicha modificación, con condena a la empresa a abonar al demandante "....una indemnización de 751 €....por analogía con la LISOS, como una falta grave en su grado mínimo....o....al importe de 1.501 €...por analogía con la LISOS como falta grave en su grado medio......". Y alegará al efecto, en primer término, que habrían resultado infringidos con la decisión judicial recurrida los arts. 5 y 41.1 del E.T. por cuanto "....el actor debió haber acreditado que tenía como condición de trabajo la realización exclusiva de transporte local o provincial o acotado a la provincia de Barcelona o que fue contratado en exclusiva para los servicios de transporte de un determinado cliente.....(que el trabajador) nunca ha tenido esa condición de trabajo....siendo la decisión empresarial acorde a los principios de organización y gestión de la actividad empresarial....(y que) el volumen de trabajo para un determinado cliente no puede conformar nunca las condiciones laborales de un trabajador que ha sido contratado para prestar (cualquier) servicio de transporte por cuenta de esta empresa...."; que habrían resultado igualmente infringidos los arts. 138.7 y 183 de la L.R.J.S. y puestos los mismos en relación con el art. 24 de la Constitución por cuanto la reclamación judicial a la que remite la sentencia fue "...iniciada hace más de tres años por loque no existe la necesaria conexión entre la actuación empresarial y la supuesta lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva....."; y alegará, finalmente, la infracción de los arts. 39.1 y 3 y 40.1.b del R.D.L. 5/2000 por cuanto, dirá, el Juzgado "....no ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes para la graduación de la sanción....atendiendo a que non concurre ninguno de los criterios de gravedad que establece el apartado 3 del art. 39 y que....se trató de una decisión circunstancial e improvisada y siempre respetando los derechos del trabajador.....".
Octavo.- Ninguna de tales peticiones será, podemos ya anticipar, ser aceptada por la Sala Cabe indicar en primer término al efecto, como hacemos regularmente al resolver este tipo de procedimientos y tal y como ha venido a reiterar una constante doctrina jurisprudencial constitucional, que, y en procesos como el que ahora revisamos en los que se decide acerca del cumplimiento o posible infracción de derechos sancionados como fundamentales en la Constitución, los órganos judiciales deben prestar una especial atención al desarrollo de la actividad probatoria ( STC 41/1999). Y es que en dichos procesos, se recuerda, puede llegar a acordarse o imponerse lo que se denomina una "inversión" de la carga de la prueba, esto es, puede decidirse la práctica de una singular distribución de las cargas probatorias. Distribución a la que se refiere específicamente el art. 96.1 de la L.R.J.S.. Se indica en este sentido que, siempre en estos procedimientos, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La misma tiene, conviene reconocer y como ha podido apuntar la doctrina constitucional aludida, una precisa justificación material; y es que la prueba de la violación del derecho fundamental es difícilmente practicable dado que la empresa, en uso de su poder de organización, puede fácilmente ocultar su auténtica motivación, esto es, la de infringir alguno de los derechos constitucionalmente reconocidos presentando una apariencia de licitud en su actuación. Es por dicha razón, se dirá, que se libera a los titulares del derecho fundamental de una prueba exhaustiva tanto del daño como, y antes, de la existencia misma de una tal motivación discriminatoria. El trabajador/a habrá de acreditar, eso sí, la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( STC 48/2002 y art.96.1 L.R.J.S. citado); y será entonces, y solo entonces, cuando corresponderá al demandado, en los términos legales que antes se han descrito, asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos; o, y aún sin justificar su estricta licitud, que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión. En este aspecto son reiterados, recordemos también, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que señalan que no se le impone al empresario la prueba "diabólica" de un hecho negativo -la no discriminación-; lo que se le exigirá acreditar es, se dirá, la razonabilidad y proporcionalidad, como también indica la norma procesal citada, de la medida adoptada así como su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas pueden verse STC 198/1996, 82/1997 o 90/1997). A la parte demandada le corresponde así, y dicho en otros términos, la carga de probar, sin que le baste tampoco el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales y que éstas son absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998).
Noveno.- Recordados los criterios jurisprudenciales aludidos no podemos sino advertir que, y en este caso, la existencia de indicios que pueden generar la sospecha de una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no resultan, entendemos, discutibles. Existen procedimientos judiciales, al menos dos, que enfrentan a trabajador y empresa y que se encuentran "pendientes" al tiempo en que la decisión empresarial que se impugna es adoptada (apartado décimo-cuarto de la relación de hechos probados). Y en este momento no podemos sino recordar que no nos encontramos revisando la legalidad de la decisión empresarial en cuestión sino, y antes, apuntando la existencia de indicios de una posible infracción de un derecho fundamental del trabajador demandante que ve alteradas, en los términos indicados por la sentencia que significan incluso que éste "...no pueda pernoctar en su domicilio como venía haciendo....". Todavía, cabría igualmente advertir, otros indicios de una conducta atentatoria de derechos fundamentales podrían ser identificados como podrían revelar o derivar de otras circunstancias personales a las que hace expresa referencia la sentencia recurrida. Pero no es labor de la Sala una tal ampliación del análisis legal practicado por el Juzgado que ha vinculado la decisión empresarial exclusivamente con el planteamiento y mantenimiento de diversas acciones judiciales por parte del trabajador demandante. En todo caso, y en dicha labor, no puede la Sala formular reproche alguno a la resolución recurrida cuando el órgano judicial de instancia remite a los procedimientos judiciales que identifica y que se encuentran "pendientes" para reconocer la posibilidad de la infracción del derecho fundamental citado. Y a partir de tales circunstancias puede pensarse, efectiva y racionalmente, insistimos, en la posibilidad de una conducta empresarial atentatoria del valor protegido en el art. 24 de la Constitución. Y habiendo descartado el Juzgado que se hayan acreditado por la empresa razones legítimas que motiven, expliquen o justifiquen su decisión o, y en otros términos, que se haya producido la acreditación de que el comportamiento empresarial es, o se presenta, razonablemente ajeno a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales en cuestión no podemos sino confirmar el criterio interpretativo y finalmente decisorio contenido en la sentencia recurrida que advierte y afirma que se ha producido la violación por la acción empresarial de referencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de aquél. No podemos por ello sino descartar que el órgano judicial de instancia, y con su decisión, haya infringido los preceptos legales que se citan al efecto, y en primer término, por la recurrente.
Décimo.- Cuestionará a continuación y en definitiva la recurrente, bien que de modo subsidiario a la primera petición, la condena al pago de una indemnización que se le impone en la resolución recurrida. Sostendrá, como hemos apuntado, que el Juzgado "....no ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes para la graduación de la sanción....atendiendo a que non concurre ninguno de los criterios de gravedad que establece el apartado 3 del art. 39 y que....se trató de una decisión circunstancial e improvisada y siempre respetando los derechos del trabajador.....". También esta petición deberá ser, podemos anticipar, desestimada por la Sala. El art. 183 de la L.R.J.S. sanciona, recordemos, que, y en el caso de que sea reconocida la vulneración de un derecho fundamental "el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados...(de forma que) el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". Reconociendo o estableciendo el Juzgado, como se ha visto, el derecho a una indemnización en concepto de daño moral no podemos, de entrada, sino recordar como la doctrina unificada, y en palabras del propio Tribunal Supremo y relativas en concreto a la indemnización pertinente por tal daño, "no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.....a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena" (v. STS 13/7/2015 Rcud 221/2014 que puede destacarse no solo por su carácter reciente sino, y también, por el resumen de la doctrina unificada que la misma incorpora y más recientemente y con el mismo contenido puede verse también STS 2/11/2016 Rcud 262/2015). Todavía, y en los últimos tiempos, dirá el alto Tribunal en las mismas resoluciones que citamos, esta doctrina "ha sido modificada atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste..... lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración...y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica"......(y también) por la regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada"; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que "el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño"....(y) con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum ], sino también la de prevención general" ( STS 13/7/2015 citada). Y de esta forma, concluirá, "la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente" ( STS 13/7/2015 citada). Sí que se apunta por el Alto Tribunal que "la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia" aunque "ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando -como ahora- se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable...(y que) en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente "resarcido", sino que simplemente sólo puede "compensarse" en cierta medida....". Añadirá también a estos efectos que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13-).... (y que) de esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente". Sobre la base de los criterios expuestos y contenidos en la doctrina unificada aplicable, la valoración dada por el órgano judicial de instancia por el daño moral igualmente declarado, no puede ser sino confirmada de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada y al ser efectuada, mediante una referencia que no podemos tener sino como prudente al importe de las sanciones previstas en la L.I.S.O.S. en decisión que, en todo caso, no se presenta para la Sala "desorbitada, injusta, desproporcionada o irrazonable".
Décimo-primero.- Debe acordarse finalmente, al desestimarse los recursos presentados, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir debiendo imponérsele a la misma las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante de manera que deberá abonar en dicho concepto la cantidad de 400 € y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la L.R.J.S..
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Transportes Santos S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 35 de los de Barcelona en fecha 20/1/2022 en las actuaciones seguidas en el mismo con el nº 722/2021, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Debemos asimismo acordar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir debiendo imponérsele a la misma asimismo las costas del recurso que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante del mismo de manera que deberá abonar en dicho concepto la cantidad de 400 €.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.